Bestandsschutz bei Nutzungsunterbrechung

Die Legalisierungswirkung einer Baugenehmigung kann auch dann andauern, wenn die genehmigte Nutzung mehr als sechs Jahre unterbrochen worden ist1.

Bestandsschutz bei Nutzungsunterbrechung

Zur Frage, wie lange die Legalisierungswirkungen einer Baugenehmigung andauern, hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht2 entschieden, dies richte sich nicht nach dem „Zeitmodell“, welches das Bundesverwaltungsgericht3 zu § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 BauGB entwickelt hatte.

Für das niedersächsische Landesrecht hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht Folgendes entschieden4: Das vom Bundesverwaltungsgericht in seinen Entscheidungen vom 21.08.19815 und vom 18. Mai 19956 entwickelte Zeitmodell habe seine Bedeutung zur Beurteilung der Frage, wie lange eine aufgegebene Nutzung die Eigenart der näheren Umgebung noch präge, durch die Entscheidung vom 7. November 1997 (BVerwG – 4 C 7.97, aaO)) verloren. Die Beantwortung dieser Frage richte sich nunmehr ausschließlich nach den Regelungen des Landesbauordnungsrechts. Ein unmittelbarer Rückgriff auf Art. 14 Absatz 1 Satz 1 GG sei nicht mehr zulässig. Das Landesbauordnungsrecht enthalte in § 77 NBauO eine Regelung, welche nach ihrem Wortlaut die Aufgabe einer genehmigten Nutzung/ihre Unterbrechung zwar nicht ausdrücklich erfasse. Jedoch rechtfertigten es Gründe des Bodenrechts7, diese Vorschrift auf Fälle der Nutzungsunterbrechung zu übertragen. Daher sei die Dreijahresfrist uneingeschränkt, d. h. nicht mit den inhaltlichen Einschränkungen anzuwenden, welche das Bundesverwaltungsgericht in seinem für die Anwendung von § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB entwickelten „Zeitmodell“ nach seiner vorstehenden Darstellung gerade für das dritte Jahr enthält. Anders sei es, wenn die Nutzung endgültig aufgegeben worden sei, indem das Bauwerk nicht nur vorübergehend, sondern längere Zeit in anderer als der genehmigten Weise genutzt worden sei8.

Es ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden, ob der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 7. März 20009 nach den Ausführungen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. November 199710 gemacht hat, für alle Zeit das Richtige getroffen hat, d. h. als „der Weisheit letzter Schluss“ anzusehen ist. Auch hier sind möglicherweise Gesichtspunkte des materiellen Bundes-Bodenrechts (§ 15 Abs. 1 BauNVO, § 34 BauGB) mit denen des Landes-Bauordnungs- und -verwaltungsver­fahrensrechts miteinander verquickt worden. Reduzierte beispielsweise der Landesbauordnungs-Gesetzgeber die Geltungsdauer einer Baugenehmigung (insoweit noch über § 73 Abs. 1 MBO hinausgehend) auf ein Jahr, dann hätte eine Nutzungsunterbrechung von 18 Monaten – eine Beibehaltung des § 69 Abs. 4 und 5 NBauO unterstellt – zunächst einmal nur zur Folge, dass sich die Wiederaufnahme der Nutzung dem Genehmigungsverfahren zu stellen hätte, wenn man sich insoweit bei einer Nutzungsunterbrechung weiterhin an die Vorschrift über die „Ausnutzungsdauer“ einer einmal erteilten Baugenehmigung hielte. Davon zu trennen könnte dann die in dem nunmehr erforderlichen Genehmigungsverfahren zu beantwortende materiellrechtliche Frage sein, ob die Grundstückssituation noch immer von der (mit der Folge der Genehmigungspflicht unterbrochenen) Nutzung beeinflusst ist. Sie könnte daher unverändert den für die Anwendung von § 34 BauGB maßgeblichen Rahmen prägen oder eine dem Bauherrn nachteilige Anwendung des § 15 Abs. 1 BauNVO ausschließen. Zumindest könnte sie dazu führen, dass dem Bauherrn ein Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung von den Vorschriften des jetzt geltenden öffentlichen Baurechts zusteht, welche nunmehr „eigentlich“ zur Baurechtswidrigkeit der in Rede stehenden Nutzung führen. All das muss sich nicht zwangsläufig in zeitlicher Übereinstimmung mit den Legalisierungswirkungen einer Baugenehmigung für eine (zwischenzeitlich unterbrochene) Nutzung decken.

Einem schrankenlosen Einfluss des öffentlichen Bodenrechts auf eine erteilte Baugenehmigung steht außerdem entgegen, dass eine einmal erteilte Baugenehmigung einen starken Schutz genießt. Das zeigen nicht nur die Regelungen des § 99 NBauO, welche es sehr weitgehend ausschließen, ihre Legalisierungswirkungen entschädigungslos wieder zu beseitigen, sondern auch die Ausführungen, die das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einer Vollstreckungsgegenklage gegen ein Urteil gemacht hat, mit dem die Bauaufsichtsbehörde rechtskräftig zur Erteilung einer Baugenehmigung verurteilt worden ist11. Danach genießt eine einmal erteilte Baugenehmigung sogar größeren Schutz als ein rechtskräftiges Verpflichtungsurteil. Bedenkt man zudem, dass es gerade die Gemeinde wegen der Pflicht, Bauanträge bei ihr einzureichen (§ 71 NBauO), in der Hand hat, ein Vorhaben mit dem Mittel der Veränderungssperre bis zu 4 Jahre lang entschädigungslos zu verhindern, zeigt auch dies den starken Umfang, in dem eine nun einmal erteilte Baugenehmigung auch gegen Veränderungen des öffentlichen Baurechts „immun“ ist. Nicht jede Veränderung des öffentlichen Baurechts kann daher geeignet sein, die Legalisierungswirkung einer bestandskräftigen Baugenehmigung entfallen zu lassen.

Zudem ist es im Anschluss an die Überlegungen, die insbesondere Uechtritz12 angestellt hat, überlegenswert, den Zeitraum, den ein Bauherr die Nutzung unterbrechen darf, ohne der ihn schützenden Wirkungen „seiner“ Baugenehmigung verlustig zu werden, länger zu bestimmen, als dies in § 77 NBauO für die Ausnutzung einer erteilten Genehmigung geregelt worden ist. Denn die Überlegung hat einiges für sich, derjenige, der die Genehmigung schon ausgenutzt habe, sei im Falle der Nutzungsunterbrechung schützenswerter als derjenige, der den Bauschein noch nicht einmal zu verwirklichen unternommen habe. Ob dies dann allerdings so weit geht, wie dies Graf13 favorisiert, ist ebenfalls zweifelhaft. Dann würden die Wirkungen einer Baugenehmigung praktisch erst bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 54 NBauO entfallen können. Die (dann allerdings nicht zu einem in allen Fällen gleich langen Zeitraum führende) Lösung könnte darin liegen, beim Begriff der Nutzungsunterbrechung anzusetzen. Die von Graf14 favorisierte Lösung, der Bauherr könne die Nutzung ohne Schaden für seine Baugenehmigung unbegrenzt lang unterbrechen, dürfte mit dem Wortsinn der „Unterbrechung“ nicht zu vereinbaren sein. Als Unterbrechung anzusehen ist nur eine vorübergehende, d. h. einen überschaubaren Zeitraum einnehmende Einstellung der genehmigten Tätigkeit. Das könnte letztlich dann doch wieder zu einem „Zeitmodell“ zurückführen, welches die Verkehrsauffassung einerseits und den Geltungsanspruch neuen öffentlichen Baurechts andererseits als mit ausschlaggebende Topoi ansieht. Allerdings müsste dieser Zeitraum länger als die Geltungsdauer einer noch nicht ausgenutzten Baugenehmigung und außerdem länger sein als im Falle des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB. Denn dem „alsbald“ wohnt nach dem Wortsinn eher ein „sofort“ als nur ein „vorübergehend“ inne.“

Maßgeblich ist – in Kurzform – mithin Folgendes:

Zum einen ist zum Vorteil des Bauherrn zu berücksichtigen, dass die Niedersächsische Bauordnung zur Legalisierungsdauer bei Nutzungsunterbrechungen keine ausdrückliche Regelung enthält. § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG (Nichtbetrieb über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren) stellt eine Reaktion auf die Gefahren ab, die typischerweise mit Anlagen verbunden sind, welche immissionsschutzrechtlicher Genehmigung bedürfen. Das ist bei „nur“ baugenehmigungspflichtigen Vorhaben anders. Zum anderen spricht gegen eine schlichte Übernahme der in § 77 Satz 1 NBauO enthaltenen Dreijahresfrist, dass derjenige, der eine Baugenehmigung nicht nur erhalten, sondern – wie hier – längere Zeit (mindestens zwischen 1975 und dem 31. 05. 2002 als Aufgabe des Möbelabholmarktes) ausgenutzt hat, größeren Schutz verdient als derjenige, welcher eine Baugenehmigung erhält, diese dann aber nicht ausnutzt.

Bei der Bestimmung der Frist, welche danach „noch“ als unschädlich anzusehen ist, sind die folgenden Gesichtspunkte maßgeblich:

Es kommt in Betracht, sich mit dem Baden-Württembergischen Verwaltungsgerichtshof15 von folgenden Gedanken leiten zu lassen:

Die weitere Wirksamkeit der Baugenehmigung richtet sich in diesen Fällen demnach nach der allgemeinen Vorschrift des § 43 Abs. 2 LVwVfG. Die für ein genehmigtes (und errichtetes) Bauwerk genehmigte und aufgenommene bestimmungsgemäße Nutzung bleibt mithin so lange zulässig, als die Baugenehmigung nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist16.

Eine Erledigung „auf andere Weise“ ist anzunehmen, wenn die Baugenehmigung ihre regelnde Wirkung verliert, vornehmlich, wenn ihr Regelungsobjekt entfällt. Dies kann durch ausdrücklich erklärten, aber auch durch schlüssiges Verhalten betätigten Verzicht auf Ausübung der genehmigten bestimmungsgemäßen Nutzung geschehen, wobei im letzteren Fall ein entsprechender dauerhafter und endgültiger Verzichtswille unmissverständlich und unzweifelhaft zum Ausdruck kommen muss17. Hiervon kann etwa ausgegangen werden, wenn die bisherige Nutzung in ihrer genehmigten Bandbreite auf Dauer durch eine – insbesondere funktional andere – Nutzung ersetzt wird. Die bloße zeitliche Nichtweiterführung der genehmigten Nutzung – zumal bei fortbestehender Nutzungstauglichkeit der baulichen Anlagen – ohne zusätzliche Anhaltspunkte lässt aber noch nicht auf einen dauerhaften Verzichtswillen schließen, zumal im Baurecht keine Rechtspflicht zur fortgesetzten Nutzung eines genehmigten Baubestands besteht. Die gegenteilige Auffassung18, wonach das oben erwähnte zum Bestandsschutz nach § 35 BauGB entwickelte „Zeitmodell“ des Bundesverwaltungsgerichts mit seinen recht kurzen Zeitdimensionen (bei Unterbrechung von mehr als einem Jahr/von mehr als zwei Jahren bestehen Regelvermutungen gegen/für eine endgültige Nutzungsbeendigung) immer auch Maßstab für die Beurteilung eines dauerhaften Verzichtswillens nach § 43 Abs. 2 LVwVfG sein soll, erscheint demgegenüber angesichts der dargelegten unterschiedlichen rechtlichen Vorgaben als zu eng.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es für die Erledigung „in anderer Weise“ nach § 43 Abs. 2 LVwVfG auf einen dauerhaften Verzichtswillen allerdings dann nicht an, wenn alle an dem früheren Verwaltungsakt Beteiligten diesen übereinstimmend, also im Wege „konsensualen“ Verhaltens, für obsolet ansehen und davon ausgehen, dass die Sach- und Rechtslage auf dem Boden einer neuen „Geschäftsgrundlage“ zu beurteilen ist19.

Im Zusammenhang mit der nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht möglichen „Erledigung auf andere Weise“ (§ 43 Abs. 2 VwVfG) steht der Umstand, dass im öffentlichen Baurecht tatsächlichen Entwicklungen erhebliches Gewicht zukommt. Das gilt beispielsweise hinsichtlich der Prägung des Innenbereichs durch Vorhaben, welche zwar ungenehmigt sind, mit denen sich die Bauaufsichtsbehörde aber abgefunden hat, und reicht bis hin zu dem an sich erstaunlichen Umstand, dass sogar Normen (Bebauungspläne) durch abweichende tatsächliche Entwicklung derogiert, d. h. funktionslos werden können. Das kommt indes erst nach längerer Zeit, außerdem erst dann in Betracht, wenn sich dies in einer äußerlich so deutlich erkennbaren Weise dokumentiert, dass einem in die Fortgeltung des Planes gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit fehlt. Dies spricht dafür anzunehmen, dass eine u. U. sogar längere Zeit unausgenutzte Baugenehmigung erst dann erlischt, wenn ein § 54 Satz 1 NBauO entsprechender Zustand einzutreten droht. Anderes gälte erst dann, wenn der Bauherr auf die Legalisierungswirkungen ausdrücklich oder durch eindeutiges Verhalten auf Dauer endgültig verzichtet hat.

Zu berücksichtigen ist schließlich, dass § 77 Satz 3 NBauO für die nur erteilte, jedoch nicht ausgenutzt Baugenehmigung die Möglichkeit eröffnet, ihre Geltungsdauer um bis zu drei auf dann insgesamt sechs Jahre zu verlängern. Das spricht dafür, die Legalisierungswirkungen wegen der oben genannten stärkeren Schutzwürdigkeit dessen, der eine Baugenehmigung sogar schon ausgenutzt hatte, grundsätzlich länger als sechs Jahre nach Unterbrechung der genehmigten Nutzung andauern zu lassen – vorausgesetzt, das Verhalten des Genehmigungsinhabers, die Besonderheiten oder das äußere Erscheinungsbild des Gebäudes sprächen nicht so deutlich gegen die Fortdauer einer Legalisierungswirkung, dass ein kürzerer Zeitraum anzunehmen ist.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. Januar 2011 – 1 ME 209/10

  1. Fortführung von Nds. OVG, Beschluss vom 20.07.2009 – 1 LA 103/07, NVwZ-RR 2009, 910 = BauR 2009, 1887[↩]
  2. in Nds. OVG, Beschluss vom 20.07.2009 – 1 LA 103/07, NVwZ-RR 2009, 910 = BauR 2009, 1887; vgl. dazu die Besprechung von Uschkereit, BauR 2010, 718[↩]
  3. insbesondere in BverwG, Entscheidung vom 25.03.1988 – 4 C 21.85, BRS 48 Nr. 138[↩]
  4. vgl. zum Folgenden: Nds. OVG, Beschluss vom 07.03.2000 – 1 M 482/00; Urteil vom 22.03.2001 – 1 L 4487/99, BRS 64 Nr. 164 = NdsVBl. 2002, 22[↩]
  5. BVerwG – IV C 65.80, BRS 38 Nr. 99[↩]
  6. BVerwG – 4 C 20.94 -, aaO[↩]
  7. vgl. dazu auch Schmaltz, DVBl. 2000, 828 <829>, Anm. zum Beschluss des ThürOVG vom 29.11.1999 – 1 EO 658/99 -, DVBl. 2000, 826[↩]
  8. vgl. dazu Nds. OVG, Urteil vom 22.03.2001 – 1 L 4487/99 -, aaO[↩]
  9. Nds. OVG – 1 M 482/00[↩]
  10. BVerwG – 4 C 7.97, aaO[↩]
  11. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.09.2001 – 4 C 10.01, BVerwGE 117, 44 = NVwZ 2003, 214 = BRS 65 Nr. 102; unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 03.02.1984 – 4 C 39.82, BVerwGE 69, 1 = BRS 42 Nr. 170; und Urteile vom 14.04.1978 – IV C 96 und 97.76, NJW 1979, 995[↩]
  12. Uechtritz, DVBl. 1997, 347, 348; zustimmend, allerdings noch weitergehend (gar keine zeitliche Grenze) Graf, ZfBR 2006, 215, 217[↩]
  13. Graf, aaO[↩]
  14. Graf, aaO, S. 219[↩]
  15. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.03.2009 – 3 S 1467/07, ESVGH 59, 199 = UPR 2009, 454 = BauR 2009, 1881 = BRS 74 Nr. 164[↩]
  16. so zutreffend VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19.07.1989, a.a.O.; und Thür. OVG, a.a.O.; sowie Sauter, LBO, § 62 Rn. 9 und § 58 Rn. 37; im Ansatz ebenso VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.05.2003 – 5 S 2751/01 -, ESVGH 53, 212 = BauR 2003, 1539[↩]
  17. vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10.11.1993 – 3 S 1120/92, VBlBW 1994, 349 ff. m.w.N.[↩]
  18. vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.05.2003 – 5 S 2751/01, ESVGH 53, 212 ff. = BauR 2003, 1539 ff.[↩]
  19. BVerwG, Urteil vom 27.03.1998 – 4 C 11.97, NVwZ 1998, 729 ff.[↩]

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