Bestands­schutz bei Nut­zungs­un­ter­bre­chung

Die Lega­li­sie­rungs­wir­kung einer Bau­ge­neh­mi­gung kann auch dann andau­ern, wenn die geneh­mig­te Nut­zung mehr als sechs Jah­re unter­bro­chen wor­den ist 1.

Bestands­schutz bei Nut­zungs­un­ter­bre­chung

Zur Fra­ge, wie lan­ge die Lega­li­sie­rungs­wir­kun­gen einer Bau­ge­neh­mi­gung andau­ern, hat das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt 2 ent­schie­den, dies rich­te sich nicht nach dem "Zeit­mo­dell", wel­ches das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt 3 zu § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 Bau­GB ent­wi­ckelt hat­te.

Für das nie­der­säch­si­sche Lan­des­recht hat das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Fol­gen­des ent­schie­den 4: Das vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 21.08.1981 5 und vom 18. Mai 1995 6 ent­wi­ckel­te Zeit­mo­dell habe sei­ne Bedeu­tung zur Beur­tei­lung der Fra­ge, wie lan­ge eine auf­ge­ge­be­ne Nut­zung die Eigen­art der nähe­ren Umge­bung noch prä­ge, durch die Ent­schei­dung vom 7. Novem­ber 1997 (BVerwG – 4 C 7.97, aaO)) ver­lo­ren. Die Beant­wor­tung die­ser Fra­ge rich­te sich nun­mehr aus­schließ­lich nach den Rege­lun­gen des Lan­des­bau­ord­nungs­rechts. Ein unmit­tel­ba­rer Rück­griff auf Art. 14 Absatz 1 Satz 1 GG sei nicht mehr zuläs­sig. Das Lan­des­bau­ord­nungs­recht ent­hal­te in § 77 NBauO eine Rege­lung, wel­che nach ihrem Wort­laut die Auf­ga­be einer geneh­mig­ten Nutzung/​ihre Unter­bre­chung zwar nicht aus­drück­lich erfas­se. Jedoch recht­fer­tig­ten es Grün­de des Boden­rechts 7, die­se Vor­schrift auf Fäl­le der Nut­zungs­un­ter­bre­chung zu über­tra­gen. Daher sei die Drei­jah­res­frist unein­ge­schränkt, d. h. nicht mit den inhalt­li­chen Ein­schrän­kun­gen anzu­wen­den, wel­che das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem für die Anwen­dung von § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 Bau­GB ent­wi­ckel­ten "Zeit­mo­dell" nach sei­ner vor­ste­hen­den Dar­stel­lung gera­de für das drit­te Jahr ent­hält. Anders sei es, wenn die Nut­zung end­gül­tig auf­ge­ge­ben wor­den sei, indem das Bau­werk nicht nur vor­über­ge­hend, son­dern län­ge­re Zeit in ande­rer als der geneh­mig­ten Wei­se genutzt wor­den sei 8.

Es ist in die­sem Ver­fah­ren nicht zu ent­schei­den, ob der Beschluss des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 7. März 2000 9 nach den Aus­füh­run­gen, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Urteil vom 7. Novem­ber 1997 10 gemacht hat, für alle Zeit das Rich­ti­ge getrof­fen hat, d. h. als "der Weis­heit letz­ter Schluss" anzu­se­hen ist. Auch hier sind mög­li­cher­wei­se Gesichts­punk­te des mate­ri­el­len Bun­des-Boden­rechts (§ 15 Abs. 1 BauN­VO, § 34 Bau­GB) mit denen des Lan­des-Bau­ord­nungs- und ‑verwaltungsver­fahrensrechts mit­ein­an­der ver­quickt wor­den. Redu­zier­te bei­spiels­wei­se der Lan­des­bau­ord­nungs-Gesetz­ge­ber die Gel­tungs­dau­er einer Bau­ge­neh­mi­gung (inso­weit noch über § 73 Abs. 1 MBO hin­aus­ge­hend) auf ein Jahr, dann hät­te eine Nut­zungs­un­ter­bre­chung von 18 Mona­ten – eine Bei­be­hal­tung des § 69 Abs. 4 und 5 NBauO unter­stellt – zunächst ein­mal nur zur Fol­ge, dass sich die Wie­der­auf­nah­me der Nut­zung dem Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren zu stel­len hät­te, wenn man sich inso­weit bei einer Nut­zungs­un­ter­bre­chung wei­ter­hin an die Vor­schrift über die "Aus­nut­zungs­dau­er" einer ein­mal erteil­ten Bau­ge­neh­mi­gung hiel­te. Davon zu tren­nen könn­te dann die in dem nun­mehr erfor­der­li­chen Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren zu beant­wor­ten­de mate­ri­ell­recht­li­che Fra­ge sein, ob die Grund­stücks­si­tua­ti­on noch immer von der (mit der Fol­ge der Geneh­mi­gungs­pflicht unter­bro­che­nen) Nut­zung beein­flusst ist. Sie könn­te daher unver­än­dert den für die Anwen­dung von § 34 Bau­GB maß­geb­li­chen Rah­men prä­gen oder eine dem Bau­herrn nach­tei­li­ge Anwen­dung des § 15 Abs. 1 BauN­VO aus­schlie­ßen. Zumin­dest könn­te sie dazu füh­ren, dass dem Bau­herrn ein Anspruch auf Ertei­lung einer Aus­nah­me oder Befrei­ung von den Vor­schrif­ten des jetzt gel­ten­den öffent­li­chen Bau­rechts zusteht, wel­che nun­mehr "eigent­lich" zur Bau­rechts­wid­rig­keit der in Rede ste­hen­den Nut­zung füh­ren. All das muss sich nicht zwangs­läu­fig in zeit­li­cher Über­ein­stim­mung mit den Lega­li­sie­rungs­wir­kun­gen einer Bau­ge­neh­mi­gung für eine (zwi­schen­zeit­lich unter­bro­che­ne) Nut­zung decken.

Einem schran­ken­lo­sen Ein­fluss des öffent­li­chen Boden­rechts auf eine erteil­te Bau­ge­neh­mi­gung steht außer­dem ent­ge­gen, dass eine ein­mal erteil­te Bau­ge­neh­mi­gung einen star­ken Schutz genießt. Das zei­gen nicht nur die Rege­lun­gen des § 99 NBauO, wel­che es sehr weit­ge­hend aus­schlie­ßen, ihre Lega­li­sie­rungs­wir­kun­gen ent­schä­di­gungs­los wie­der zu besei­ti­gen, son­dern auch die Aus­füh­run­gen, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im Zusam­men­hang mit der Zuläs­sig­keit einer Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge gegen ein Urteil gemacht hat, mit dem die Bau­auf­sichts­be­hör­de rechts­kräf­tig zur Ertei­lung einer Bau­ge­neh­mi­gung ver­ur­teilt wor­den ist 11. Danach genießt eine ein­mal erteil­te Bau­ge­neh­mi­gung sogar grö­ße­ren Schutz als ein rechts­kräf­ti­ges Ver­pflich­tungs­ur­teil. Bedenkt man zudem, dass es gera­de die Gemein­de wegen der Pflicht, Bau­an­trä­ge bei ihr ein­zu­rei­chen (§ 71 NBauO), in der Hand hat, ein Vor­ha­ben mit dem Mit­tel der Ver­än­de­rungs­sper­re bis zu 4 Jah­re lang ent­schä­di­gungs­los zu ver­hin­dern, zeigt auch dies den star­ken Umfang, in dem eine nun ein­mal erteil­te Bau­ge­neh­mi­gung auch gegen Ver­än­de­run­gen des öffent­li­chen Bau­rechts "immun" ist. Nicht jede Ver­än­de­rung des öffent­li­chen Bau­rechts kann daher geeig­net sein, die Lega­li­sie­rungs­wir­kung einer bestands­kräf­ti­gen Bau­ge­neh­mi­gung ent­fal­len zu las­sen.

Zudem ist es im Anschluss an die Über­le­gun­gen, die ins­be­son­de­re Uech­tritz 12 ange­stellt hat, über­le­gens­wert, den Zeit­raum, den ein Bau­herr die Nut­zung unter­bre­chen darf, ohne der ihn schüt­zen­den Wir­kun­gen "sei­ner" Bau­ge­neh­mi­gung ver­lus­tig zu wer­den, län­ger zu bestim­men, als dies in § 77 NBauO für die Aus­nut­zung einer erteil­ten Geneh­mi­gung gere­gelt wor­den ist. Denn die Über­le­gung hat eini­ges für sich, der­je­ni­ge, der die Geneh­mi­gung schon aus­ge­nutzt habe, sei im Fal­le der Nut­zungs­un­ter­bre­chung schüt­zens­wer­ter als der­je­ni­ge, der den Bau­schein noch nicht ein­mal zu ver­wirk­li­chen unter­nom­men habe. Ob dies dann aller­dings so weit geht, wie dies Graf 13 favo­ri­siert, ist eben­falls zwei­fel­haft. Dann wür­den die Wir­kun­gen einer Bau­ge­neh­mi­gung prak­tisch erst bei Erfül­lung der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 54 NBauO ent­fal­len kön­nen. Die (dann aller­dings nicht zu einem in allen Fäl­len gleich lan­gen Zeit­raum füh­ren­de) Lösung könn­te dar­in lie­gen, beim Begriff der Nut­zungs­un­ter­bre­chung anzu­set­zen. Die von Graf 14 favo­ri­sier­te Lösung, der Bau­herr kön­ne die Nut­zung ohne Scha­den für sei­ne Bau­ge­neh­mi­gung unbe­grenzt lang unter­bre­chen, dürf­te mit dem Wort­sinn der "Unter­bre­chung" nicht zu ver­ein­ba­ren sein. Als Unter­bre­chung anzu­se­hen ist nur eine vor­über­ge­hen­de, d. h. einen über­schau­ba­ren Zeit­raum ein­neh­men­de Ein­stel­lung der geneh­mig­ten Tätig­keit. Das könn­te letzt­lich dann doch wie­der zu einem "Zeit­mo­dell" zurück­füh­ren, wel­ches die Ver­kehrs­auf­fas­sung einer­seits und den Gel­tungs­an­spruch neu­en öffent­li­chen Bau­rechts ande­rer­seits als mit aus­schlag­ge­ben­de Topoi ansieht. Aller­dings müss­te die­ser Zeit­raum län­ger als die Gel­tungs­dau­er einer noch nicht aus­ge­nutz­ten Bau­ge­neh­mi­gung und außer­dem län­ger sein als im Fal­le des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 Bau­GB. Denn dem "als­bald" wohnt nach dem Wort­sinn eher ein "sofort" als nur ein "vor­über­ge­hend" inne."

Maß­geb­lich ist – in Kurz­form – mit­hin Fol­gen­des:

Zum einen ist zum Vor­teil des Bau­herrn zu berück­sich­ti­gen, dass die Nie­der­säch­si­sche Bau­ord­nung zur Lega­li­sie­rungs­dau­er bei Nut­zungs­un­ter­bre­chun­gen kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung ent­hält. § 18 Abs. 1 Nr. 2 BIm­SchG (Nicht­be­trieb über einen Zeit­raum von mehr als drei Jah­ren) stellt eine Reak­ti­on auf die Gefah­ren ab, die typi­scher­wei­se mit Anla­gen ver­bun­den sind, wel­che immis­si­ons­schutz­recht­li­cher Geneh­mi­gung bedür­fen. Das ist bei "nur" bau­ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­gen Vor­ha­ben anders. Zum ande­ren spricht gegen eine schlich­te Über­nah­me der in § 77 Satz 1 NBauO ent­hal­te­nen Drei­jah­res­frist, dass der­je­ni­ge, der eine Bau­ge­neh­mi­gung nicht nur erhal­ten, son­dern – wie hier – län­ge­re Zeit (min­des­tens zwi­schen 1975 und dem 31. 05. 2002 als Auf­ga­be des Möbel­ab­hol­mark­tes) aus­ge­nutzt hat, grö­ße­ren Schutz ver­dient als der­je­ni­ge, wel­cher eine Bau­ge­neh­mi­gung erhält, die­se dann aber nicht aus­nutzt.

Bei der Bestim­mung der Frist, wel­che danach "noch" als unschäd­lich anzu­se­hen ist, sind die fol­gen­den Gesichts­punk­te maß­geb­lich:

Es kommt in Betracht, sich mit dem Baden-Würt­tem­ber­gi­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hof 15 von fol­gen­den Gedan­ken lei­ten zu las­sen:

Die wei­te­re Wirk­sam­keit der Bau­ge­neh­mi­gung rich­tet sich in die­sen Fäl­len dem­nach nach der all­ge­mei­nen Vor­schrift des § 43 Abs. 2 LVwVfG. Die für ein geneh­mig­tes (und errich­te­tes) Bau­werk geneh­mig­te und auf­ge­nom­me­ne bestim­mungs­ge­mä­ße Nut­zung bleibt mit­hin so lan­ge zuläs­sig, als die Bau­ge­neh­mi­gung nicht zurück­ge­nom­men, wider­ru­fen, ander­wei­tig auf­ge­ho­ben oder durch Zeit­ab­lauf oder auf ande­re Wei­se erle­digt ist 16.

Eine Erle­di­gung „auf ande­re Wei­se“ ist anzu­neh­men, wenn die Bau­ge­neh­mi­gung ihre regeln­de Wir­kung ver­liert, vor­nehm­lich, wenn ihr Rege­lungs­ob­jekt ent­fällt. Dies kann durch aus­drück­lich erklär­ten, aber auch durch schlüs­si­ges Ver­hal­ten betä­tig­ten Ver­zicht auf Aus­übung der geneh­mig­ten bestim­mungs­ge­mä­ßen Nut­zung gesche­hen, wobei im letz­te­ren Fall ein ent­spre­chen­der dau­er­haf­ter und end­gül­ti­ger Ver­zichts­wil­le unmiss­ver­ständ­lich und unzwei­fel­haft zum Aus­druck kom­men muss 17. Hier­von kann etwa aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die bis­he­ri­ge Nut­zung in ihrer geneh­mig­ten Band­brei­te auf Dau­er durch eine – ins­be­son­de­re funk­tio­nal ande­re – Nut­zung ersetzt wird. Die blo­ße zeit­li­che Nicht­wei­ter­füh­rung der geneh­mig­ten Nut­zung – zumal bei fort­be­stehen­der Nut­zungs­taug­lich­keit der bau­li­chen Anla­gen – ohne zusätz­li­che Anhalts­punk­te lässt aber noch nicht auf einen dau­er­haf­ten Ver­zichts­wil­len schlie­ßen, zumal im Bau­recht kei­ne Rechts­pflicht zur fort­ge­setz­ten Nut­zung eines geneh­mig­ten Bau­be­stands besteht. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung 18, wonach das oben erwähn­te zum Bestands­schutz nach § 35 Bau­GB ent­wi­ckel­te „Zeit­mo­dell“ des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts mit sei­nen recht kur­zen Zeit­di­men­sio­nen (bei Unter­bre­chung von mehr als einem Jahr/​von mehr als zwei Jah­ren bestehen Regel­ver­mu­tun­gen gegen/​für eine end­gül­ti­ge Nut­zungs­be­en­di­gung) immer auch Maß­stab für die Beur­tei­lung eines dau­er­haf­ten Ver­zichts­wil­lens nach § 43 Abs. 2 LVwVfG sein soll, erscheint dem­ge­gen­über ange­sichts der dar­ge­leg­ten unter­schied­li­chen recht­li­chen Vor­ga­ben als zu eng.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts kommt es für die Erle­di­gung „in ande­rer Wei­se“ nach § 43 Abs. 2 LVwVfG auf einen dau­er­haf­ten Ver­zichts­wil­len aller­dings dann nicht an, wenn alle an dem frü­he­ren Ver­wal­tungs­akt Betei­lig­ten die­sen über­ein­stim­mend, also im Wege „kon­sen­sua­len“ Ver­hal­tens, für obso­let anse­hen und davon aus­ge­hen, dass die Sach- und Rechts­la­ge auf dem Boden einer neu­en „Geschäfts­grund­la­ge“ zu beur­tei­len ist 19.

Im Zusam­men­hang mit der nach all­ge­mei­nem Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht mög­li­chen "Erle­di­gung auf ande­re Wei­se" (§ 43 Abs. 2 VwVfG) steht der Umstand, dass im öffent­li­chen Bau­recht tat­säch­li­chen Ent­wick­lun­gen erheb­li­ches Gewicht zukommt. Das gilt bei­spiels­wei­se hin­sicht­lich der Prä­gung des Innen­be­reichs durch Vor­ha­ben, wel­che zwar unge­neh­migt sind, mit denen sich die Bau­auf­sichts­be­hör­de aber abge­fun­den hat, und reicht bis hin zu dem an sich erstaun­li­chen Umstand, dass sogar Nor­men (Bebau­ungs­plä­ne) durch abwei­chen­de tat­säch­li­che Ent­wick­lung dero­giert, d. h. funk­ti­ons­los wer­den kön­nen. Das kommt indes erst nach län­ge­rer Zeit, außer­dem erst dann in Betracht, wenn sich dies in einer äußer­lich so deut­lich erkenn­ba­ren Wei­se doku­men­tiert, dass einem in die Fort­gel­tung des Pla­nes gesetz­ten Ver­trau­en die Schutz­wür­dig­keit fehlt. Dies spricht dafür anzu­neh­men, dass eine u. U. sogar län­ge­re Zeit unaus­ge­nutz­te Bau­ge­neh­mi­gung erst dann erlischt, wenn ein § 54 Satz 1 NBauO ent­spre­chen­der Zustand ein­zu­tre­ten droht. Ande­res gäl­te erst dann, wenn der Bau­herr auf die Lega­li­sie­rungs­wir­kun­gen aus­drück­lich oder durch ein­deu­ti­ges Ver­hal­ten auf Dau­er end­gül­tig ver­zich­tet hat.

Zu berück­sich­ti­gen ist schließ­lich, dass § 77 Satz 3 NBauO für die nur erteil­te, jedoch nicht aus­ge­nutzt Bau­ge­neh­mi­gung die Mög­lich­keit eröff­net, ihre Gel­tungs­dau­er um bis zu drei auf dann ins­ge­samt sechs Jah­re zu ver­län­gern. Das spricht dafür, die Lega­li­sie­rungs­wir­kun­gen wegen der oben genann­ten stär­ke­ren Schutz­wür­dig­keit des­sen, der eine Bau­ge­neh­mi­gung sogar schon aus­ge­nutzt hat­te, grund­sätz­lich län­ger als sechs Jah­re nach Unter­bre­chung der geneh­mig­ten Nut­zung andau­ern zu las­sen – vor­aus­ge­setzt, das Ver­hal­ten des Geneh­mi­gungs­in­ha­bers, die Beson­der­hei­ten oder das äuße­re Erschei­nungs­bild des Gebäu­des sprä­chen nicht so deut­lich gegen die Fort­dau­er einer Lega­li­sie­rungs­wir­kung, dass ein kür­ze­rer Zeit­raum anzu­neh­men ist.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 3. Janu­ar 2011 – 1 ME 209/​10

  1. Fort­füh­rung von Nds. OVG, Beschluss vom 20.07.2009 – 1 LA 103/​07, NVwZ-RR 2009, 910 = BauR 2009, 1887[]
  2. in Nds. OVG, Beschluss vom 20.07.2009 – 1 LA 103/​07, NVwZ-RR 2009, 910 = BauR 2009, 1887; vgl. dazu die Bespre­chung von Usch­ke­reit, BauR 2010, 718[]
  3. ins­be­son­de­re in BverwG, Ent­schei­dung vom 25.03.1988 – 4 C 21.85, BRS 48 Nr. 138[]
  4. vgl. zum Fol­gen­den: Nds. OVG, Beschluss vom 07.03.2000 – 1 M 482/​00; Urteil vom 22.03.2001 – 1 L 4487/​99, BRS 64 Nr. 164 = Nds­VBl. 2002, 22[]
  5. BVerwG – IV C 65.80, BRS 38 Nr. 99[]
  6. BVerwG – 4 C 20.94 -, aaO[]
  7. vgl. dazu auch Schmal­tz, DVBl. 2000, 828 <829>, Anm. zum Beschluss des Thü­rO­VG vom 29.11.1999 – 1 EO 658/​99 -, DVBl. 2000, 826[]
  8. vgl. dazu Nds. OVG, Urteil vom 22.03.2001 – 1 L 4487/​99 -, aaO[]
  9. Nds. OVG – 1 M 482/​00[]
  10. BVerwG – 4 C 7.97, aaO[]
  11. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.09.2001 – 4 C 10.01, BVerw­GE 117, 44 = NVwZ 2003, 214 = BRS 65 Nr. 102; unter Hin­weis auf BVerwG, Urteil vom 03.02.1984 – 4 C 39.82, BVerw­GE 69, 1 = BRS 42 Nr. 170; und Urtei­le vom 14.04.1978 – IV C 96 und 97.76, NJW 1979, 995[]
  12. Uech­tritz, DVBl. 1997, 347, 348; zustim­mend, aller­dings noch wei­ter­ge­hend (gar kei­ne zeit­li­che Gren­ze) Graf, ZfBR 2006, 215, 217[]
  13. Graf, aaO[]
  14. Graf, aaO, S. 219[]
  15. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 04.03.2009 – 3 S 1467/​07, ESVGH 59, 199 = UPR 2009, 454 = BauR 2009, 1881 = BRS 74 Nr. 164[]
  16. so zutref­fend VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19.07.1989, a.a.O.; und Thür. OVG, a.a.O.; sowie Sau­ter, LBO, § 62 Rn. 9 und § 58 Rn. 37; im Ansatz eben­so VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.05.2003 – 5 S 2751/​01 -, ESVGH 53, 212 = BauR 2003, 1539[]
  17. vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10.11.1993 – 3 S 1120/​92, VBlBW 1994, 349 ff. m.w.N.[]
  18. vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.05.2003 – 5 S 2751/​01, ESVGH 53, 212 ff. = BauR 2003, 1539 ff.[]
  19. BVerwG, Urteil vom 27.03.1998 – 4 C 11.97, NVwZ 1998, 729 ff.[]