Busi­ness Impro­ve­ment District – Son­der­ab­ga­ben Ham­bur­ger Art

Das Ham­bur­ger Modell des Busi­ness Impro­ve­ment District genügt nach einem Urteil des Ham­bur­gi­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts den Anfor­de­run­gen des Demo­kra­tie- und Rechts­staats­prin­zips an Inno­va­ti­ons­ab­ga­ben, ins­be­son­de­re dem Geset­zes­vor­be­halt sowie den Anfor­de­run­gen an eine mit­tel­ba­re Staats­ver­wal­tung.

Busi­ness Impro­ve­ment District – Son­der­ab­ga­ben Ham­bur­ger Art

Die bei­trags­ähn­li­che Son­der­ab­ga­be ent­spricht den an Son­der­ab­ga­ben mit Finan­zie­rungs­funk­ti­on zu stel­len­den Anfor­de­run­gen. Sie ver­letzt nicht den Gleich­heits­satz, weil sie nur von den Grund­ei­gen­tü­mern und nicht den Mie­tern erho­ben wird.

Ham­burg war inso­weit nach Ansicht des Ham­bur­gi­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts auch zum Erlass des Geset­zes befugt, denn es han­delt sich um ein Gesetz zur För­de­rung der Wirt­schaft, für das der Bund von sei­ner kon­kur­rie­ren­den Gesetz­ge­bungs­zu­stän­dig­keit kei­nen Gebrauch gemacht hat.

Die Abga­ben­er­he­bung führt nicht zu einer unzu­läs­si­gen Bei­hil­fe. In dem vor­lie­gen­den Fall muss­te der Vor­ha­ben­trä­ger nicht im Wege eines Ver­ga­be­ver­fah­rens (Aus­schrei­bung) aus­ge­wählt wer­den.

Wor­um geht es?

Gemäß § 7 Gesetz zur Stär­kung der Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren vom 28. Dezem­ber 2004 [1] – GSED – wer­den zum Aus­gleich des Vor­teils, der durch die Ein­rich­tung und die Maß­nah­men des Inno­va­ti­ons­be­reichs ent­steht, von der Erhe­bungs­be­hör­de Abga­ben bei den Grund­stücks­ei­gen­tü­mern der im Inno­va­ti­ons­be­reich gele­ge­nen Grund­stü­cke erho­ben, durch die der ent­ste­hen­de Auf­wand ein­schließ­lich eines ange­mes­se­nen Gewinns für den Auf­ga­ben­trä­ger gedeckt wird. Die Höhe der Abga­be errech­net sich als Pro­dukt aus dem Hebe­satz und dem nach den Vor­schrif­ten des Bewer­tungs­ge­set­zes [2] fest­ge­stell­ten Ein­heits­wert des jewei­li­gen Grund­stücks.

§ 2 der Ver­ord­nung zur Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs Neu­er Wall vom 27. Sep­tem­ber 2005 [3] – Inn­BerN­WallV- bestimmt das Ziel des Inno­va­ti­ons­be­reichs dahin, das Quar­tier Neu­er Wall in der Ham­bur­ger City als Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­trum zu stär­ken und zu ent­wi­ckeln. Dafür ist vor­ge­se­hen, das Erschei­nungs­bild des öffent­li­chen Raums durch umfang­rei­che Umbau­maß­nah­men den exklu­si­ven Läden und den hohen Ansprü­chen der Lage anzu­pas­sen, einen groß­zü­gi­gen und bar­rie­re­frei­en Fla­nier­raum zu schaf­fen, öffent­li­che Park­plät­ze den Kun­den zur Ver­fü­gung zu stel­len, einen umfas­sen­den Ser­vice in Bezug auf Sau­ber­keit, Sicher­heit und Park­raum ein­zu­rich­ten, die Auf­ent­halts­qua­li­tät und das Wohl­be­fin­den der Kun­den durch eine höher­wer­ti­ge Gestal­tung und eine neue Möblie­rung zu stei­gern, die fuß­läu­fi­gen Wege­be­zie­hun­gen im gesam­ten Neu­en Wall zu beto­nen und ein ein­heit­li­ches und wirk­sa­mes Mar­ke­ting­kon­zept zu ent­wi­ckeln. Gemäß § 3 Inn­BerN­WallV ist die Bei­ge­la­de­ne der Auf­ga­ben­trä­ger. Nach § 4 Abs. 1 GSED hat ein Inno­va­ti­ons­be­reich kei­ne eige­ne Rechts­per­sön­lich­keit. Sei­ne Auf­ga­ben wer­den von einem Auf­ga­ben­trä­ger wahr­ge­nom­men. Auf­ga­ben­trä­ger kann jede Per­son sein, die Mit­glied der Han­dels­kam­mer Ham­burg ist oder sich frei­wil­lig der Auf­sicht durch die Han­dels­kam­mer Ham­burg unter­wirft (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GSED). § 3 GSED ermäch­tigt den Senat, auf Antrag eines Auf­ga­ben­trä­gers durch Rechts­ver­ord­nung Berei­che zur Stär­kung der Inno­va­ti­on von Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren ein­zu­rich­ten, wenn sich der Auf­ga­ben­trä­ger in einem öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag ver­pflich­tet hat, die sich aus die­sem Gesetz und dem Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept erge­ben­den Ver­pflich­tun­gen, Zie­le und Auf­ga­ben umzu­set­zen. Nach § 5 Abs. 1 GSED ist der Auf­ga­ben­trä­ger zur Antrag­stel­lung berech­tigt, wenn er die Zustim­mung der Eigen­tü­mer von 15 % der Anzahl der im Inno­va­ti­ons­be­reich gele­ge­nen Grund­stü­cke nach­wei­sen kann, deren vom Inno­va­ti­ons­be­reich erfass­te Flä­che zugleich min­des­tens 15 % der Gesamt­grund­stücks­flä­che beträgt. Wider­spre­chen die Eigen­tü­mer von mehr als einem Drit­tel der im Inno­va­ti­ons­be­reich gele­ge­nen Grund­stü­cke oder der Grund­stücks­flä­chen der Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs, ist der Antrag gemäß § 5 Abs. 8 GSED von der Auf­sichts­be­hör­de abzu­leh­nen.

2004 kon­sti­tu­ier­te sich ein Len­kungs­aus­schuss, der von dem Trä­ger­ver­bund Pro­jekt Innen­stadt e.V getra­gen wird und sich aus Ver­tre­tern des Grund­ei­gen­tü­mer­ver­eins Neu­er Wall und der Inter­es­sen­ge­mein­schaft Neu­er Wall zusam­men­setzt. An den Sit­zun­gen nah­men u.a. Ver­tre­ter der Han­dels­kam­mer Ham­burg sowie der Behör­den teil. Die Len­kungs­grup­pe ent­wi­ckel­te ver­schie­de­ne Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Geschäfts­la­ge Neu­er Wall ein­schließ­lich einer Schät­zung der Bau­kos­ten mit Hil­fe der Fa. W. & Part­ner. Im März 2005 wur­de bei 4 Bau­un­ter­neh­men und einem Inge­nieur­bü­ro ange­fragt, ob Inter­es­se bestehe, die Auf­ga­ben des Vor­ha­ben­trä­gers zu über­neh­men. Mit der Bei­ge­la­de­nen und einem Inge­nieur­bü­ro wur­den Ver­hand­lun­gen auf­ge­nom­men. Am 5. Juli 2005 wähl­te der Len­kungs­aus­schuss die Bei­ge­la­de­ne für die Auf­ga­ben des Auf­ga­ben­trä­gers aus.

Die Bei­ge­la­de­ne bean­trag­te am 14. Juli 2005, den Inno­va­ti­ons­be­reich Neu­er Wall mit einer Gel­tungs­dau­er von 5 Jah­ren ein­zu­rich­ten. Das Bezirks­amt Ham­burg-Mit­te leg­te den Antrag mit dem Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept für die Zeit vom 15. August bis 15. Sep­tem­ber 2005 aus [4] und infor­mier­te die Grund­ei­gen­tü­mer. Mit dem öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag vom 23. Sep­tem­ber 2005 ver­ein­bar­ten die Beklag­te und die Bei­ge­la­de­ne die Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs gemäß dem Lage­plan und dem Maß­nah­me- sowie dem Finan­zie­rungs­kon­zept vom 21. Sep­tem­ber 2005. Das Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept sieht für die Kon­zep­ter­stel­lung, Mar­ke­ting, Kom­mu­ni­ka­ti­on und Admi­nis­tra­ti­on ein Bud­get von 1.118.000 €, für die Leis­tun­gen der Ser­vice­ge­sell­schaft, u.a. Sicher­heits­ma­nage­ment, Rei­ni­gungs­ar­bei­ten, Grün­an­la­gen­pfle­ge und Orga­ni­sa­ti­on des Park­raums, 1.405.600 €, die Bau­maß­nah­men und Bau­neben­kos­ten inkl. Finan­zie­rung 3.207.293 €, eine Reser­ve für Bau, Ser­vice und Unvor­her­ge­se­he­nes von 266.107 € und damit ins­ge­samt Kos­ten von 5.996.000 € vor. Gemäß § 8 des Ver­tra­ges wer­den die Mit­tel für die von dem Auf­ga­ben­trä­ger durch­zu­füh­ren­den Auf­ga­ben von dem Auf­ga­ben­trä­ger auf­ge­bracht, der dazu das ihm zuste­hen­de und von der Beklag­ten zu erhe­ben­de und an ihn bis auf eine Ver­wal­tungs­kos­ten­pau­scha­le von 20.000 € wei­ter­zu­lei­ten­de Abga­ben­auf­kom­men ver­wen­det. Über das Abga­ben­auf­kom­men hin­aus stellt die Beklag­te dem Auf­ga­ben­trä­ger, der Bei­ge­la­de­nen, kei­ne Mit­tel zur Ver­fü­gung. Fer­ner schloss die Beklag­te am 27. Sep­tem­ber 2005 mit dem Vor­ha­ben­trä­ger einen Wege­bau­ver­trag über die Durch­füh­rung der Wege­bau­maß­nah­men im Inno­va­ti­ons­be­reich ab, der gemäß sei­nes § 2 Abs. 1 die Neu­ord­nung der Fahr­bahn- und Geh­weg­flä­che, die Neu­ge­stal­tung der Beleuch­tung sowie ggf. wei­te­re beglei­ten­de Bau­maß­nah­men umfasst und zur Mit­wir­kung der Grund­ei­gen­tü­mer eine aus Ver­tre­tern der Beklag­ten, der Bei­ge­la­de­nen und des Len­kungs­krei­ses zusam­men­ge­setz­te Arbeits­grup­pe sowie Zustim­mungs­er­for­der­nis­se der Beklag­ten vor­sieht. Mit den Auf­ga­ben der Ser­vice­ge­sell­schaft (District­ma­nage­ment) beauf­trag­te die Bei­ge­la­de­ne am 18. Okto­ber 2006 die FMH Faci­li­ty Mana­ger Ham­burg GmbH.

Zur Fest­set­zung des Hebe­sat­zes divi­dier­te die Beklag­te die Kos­ten des Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zepts von 5.996.000 Euro durch die in DM aus­ge­drück­te Sum­me der Ein­heits­wer­te der im Inno­va­ti­ons­be­reich bele­ge­nen Grund­stü­cke von 139.554.900 DM. Mit § 4 Inn­BerN­WallV setz­te sie den Hebe­satz zunächst auf 0,04296517 DM fest. Die­sen Hebe­satz mul­ti­pli­zier­te sie zur Fest­set­zung der Abga­be der Klä­ge­rin mit dem in DM aus­ge­drück­ten Ein­heits­wert ihres Grund­stü­ckes von 4.154.100 DM. Mit Bescheid vom 5. Okto­ber 2005 setz­te sie die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be auf 178.481,61 € fest und bestimm­te, dass die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be in 5 Jah­res­ra­ten je 35.697,61 € zu ent­rich­ten sei.

Zu Recht, wie jetzt das Ham­bur­gi­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt befand: Die nach § 7 GSED erho­be­ne Abga­be beruht auf einer aus­rei­chen­den Legi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge.

Demo­kra­tie­ge­bot

Das Demo­kra­tie­ge­bot des Art. 20 Abs. 2 GG ver­langt im Bereich der unmit­tel­ba­ren Staats­ge­walt und der gemeind­li­chen Selbst­ver­wal­tung grund­sätz­lich eine lücken­lo­se per­so­nel­le demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on aller Ent­schei­dungs­be­fug­ten und eine aus­rei­chen­de sach­lich inhalt­li­che Legi­ti­ma­ti­on. Not­wen­dig ist ein bestimm­tes Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau. Die Bestel­lung der Amts­trä­ger muss sich auf das Staats­volk zurück­füh­ren las­sen und die Amts­trä­ger haben im Auf­trag und nach Auf­trag der Regie­rung zu han­deln und die Regie­rung damit in die Lage zu ver­set­zen, die Sach­ver­ant­wor­tung gegen­über Volk und Par­la­ment zu über­neh­men [5]. Im Bereich der mit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung oder anders aus­ge­drückt im Bereich der funk­tio­na­len Selbst­ver­wal­tung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Aus­glie­de­rung staat­li­cher Auf­ga­ben aus der unmit­tel­ba­ren staat­li­chen Ver­wal­tung viel­fach gebil­ligt [6]. Außer­halb der unmit­tel­ba­ren Staats­ge­walt und der gemeind­li­chen Selbst­ver­wal­tung ist das Demo­kra­tie­ge­bot für ande­re For­men der Orga­ni­sa­ti­on und Aus­übung von Staats­ge­walt offen, die ins­be­son­de­re vom Erfor­der­nis lücken­lo­ser per­so­nel­ler demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on aller Ent­schei­dungs­be­fug­ten abwei­chen. Inso­weit erlaubt das Grund­ge­setz auch beson­de­re For­men der Betei­li­gung von Betrof­fe­nen bei der Wahr­neh­mung öffent­li­cher Auf­ga­ben.

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt das GSED.

Zwar reicht allein nicht aus, dass gemäß § 7 Abs. 1 GSED die Erhe­bungs­be­hör­de die Abga­be erhebt, die ihrer­seits den Wei­sun­gen des Senats unter­liegt und deren Amts­wal­ter (Bediens­te­te) über eine aus­rei­chen­de demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te ver­fü­gen. Denn auf die Höhe des ent­ste­hen­den Auf­wands und des ange­mes­se­nen Gewinns des Auf­ga­ben­trä­gers, den die Abga­be decken soll (§ 7 Abs. 1 Satz 1 GSED), hat der Auf­ga­ben­trä­ger wesent­li­chen Ein­fluss. Ein Inno­va­ti­ons­be­reich kann gemäß § 5 GSED nur auf Antrag eines Pri­va­ten, näm­lich des Auf­ga­ben­trä­gers, ein­ge­rich­tet wer­den, der das Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept für die geplan­te Gel­tungs­dau­er vor­legt (§ 5 Abs. 3 GSED) und die­ses umsetzt (§§ 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 GSED). Mit Aus­nah­me eines Pau­schal­be­trags für den Ver­wal­tungs­auf­wand steht die­sem und nicht der Beklag­ten das Abga­ben­auf­kom­men zu (§ 8 GSED). Die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs beruht auf pri­va­ten Initia­ti­ven von Grund­stücks­ei­gen­tü­mern, die Inter­es­se an einer Ver­bes­se­rung der wirt­schaft­li­chen Ertrags­mög­lich­kei­ten ihrer Grund­stü­cke und der Betrie­be im Inno­va­ti­ons­be­reich haben und sich einen Auf­ga­ben­trä­ger suchen, der den Antrag auf Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs stellt. Auf­ga­be eines Inno­va­ti­ons­be­reichs ist es, Maß­nah­men zu ergrei­fen oder anzu­re­gen, die die Attrak­ti­vi­tät eines urba­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­trums für Kun­den, Besu­cher und Bewoh­ner erhö­hen und die Rah­men­be­din­gun­gen für die in die­sem Bereich nie­der­ge­las­se­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­be­trie­be ver­bes­sern, um die jewei­li­gen Stand­or­te zu stär­ken (§§ 1, 2 Abs. 1 u. 2 GSED). Der Staat beglei­tet die­se Initia­ti­ven und setzt sein Instru­ment hoheit­li­cher Abga­ben­er­he­bung ein, um soge­nann­te „Tritt­bett­fah­rer“ an den Kos­ten zu betei­li­gen, die nicht bereit sind, sich auf frei­wil­li­ger Grund­la­ge an der Finan­zie­rung der Inno­va­ti­ons­maß­nah­men zu betei­li­gen. Das Ham­bur­ger Modell der „Busi­ness Impro­ve­ment Districts“, BIDs, stellt ein neu­ar­ti­ges aus Kana­da und den Ver­ei­nig­ten Staa­ten stam­men­des [7] Kon­zept dar. Es dient dazu, mit Hil­fe pri­va­ter Initia­ti­ven zur För­de­rung der Wirt­schaft und zur Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Waren und Dienst­leis­tun­gen gewach­se­ne urba­ne Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren zu stär­ken und zu ent­wi­ckeln (§ 1 Satz 1 GSED).

Der Auf­ga­ben­trä­ger ist kein Ver­wal­tungs­hel­fer, da der Staat dazu sei­ne Tätig­keit nicht aus­rei­chend selbst lenkt. Auch gehört der Auf­ga­ben­trä­ger nicht zu den belie­he­nen Unter­neh­mern, die – anders als der Auf­ga­ben­trä­ger – hoheit­li­che Befug­nis­se aus­üben. Eben­falls ent­spricht sei­ne Stel­lung nicht der von Bei­rä­ten und ande­ren insti­tu­tio­na­li­sier­ten Betei­li­gungs­gre­mi­en und Orga­nen. Eben­so wenig lässt sich der Inno­va­ti­ons­be­reich, der kei­ne eige­ne Rechts­per­sön­lich­keit besitzt (§ 4 Abs. 1 GSED), den her­kömm­li­chen Orga­ni­sa­ti­ons­for­men der mit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung (ins­be­son­de­re Kör­per­schaf­ten und Anstal­ten des öffent­li­chen Rechts) zuord­nen.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt [8] hat vor allem für die über­kom­me­nen Berei­che der mit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung die Frei­räu­me funk­tio­na­ler Selbst­ver­wal­tung betont. Zu die­sen zählt die Part­ner­schaft von öffent­li­cher Hand und Pri­va­ten im Bereich der Busi­ness Impro­ve­ment Districts aller­dings nicht. Das Modell der Ein­rich­tung von Inno­va­ti­ons­be­rei­chen und der Betrau­ung eines pri­va­ten Auf­ga­ben­trä­gers wid­met sich kei­nem Auf­ga­ben­be­reich, bei dem die Erle­di­gung durch Orga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten der Selbst­ver­wal­tung his­to­risch über­kom­men ist und sich tra­di­tio­nell bewährt hat. Auch sieht das GSED für die Stär­kung der gewach­se­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren kei­ne Par­ti­zi­pa­ti­on der Betrof­fe­nen im Wege einer demo­kra­ti­schen Selbst­ver­wal­tung durch Wah­len und Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­ne vor. Jedoch steht das Demo­kra­tie­ge­bot auch außer­halb die­ser tra­di­tio­nel­len Berei­che und den her­kömm­li­chen Instru­men­ten mit­tel­ba­rer Staats­ver­wal­tung neu­en For­men der Auf­ga­ben­er­fül­lung nicht grund­sätz­lich ent­ge­gen. Auf Grund sei­nes Prin­zi­pi­en­cha­rak­ters ist Art. 20 Abs. 2 GG ent­wick­lungs­of­fen [9].

Die Auf­ga­ben eines BID sind nicht zwin­gend unmit­tel­bar vom Staat zu erle­di­gen, da es sich nicht um einen der unmit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung vor­be­hal­te­nen Auf­ga­ben­be­reich han­delt. Es geht ins­be­son­de­re nicht um her­kömm­li­che Auf­ga­ben der staat­li­chen Daseins­vor­sor­ge [10]. Viel­mehr han­delt es bei den in § 2 Abs. 2 GSED vor­ge­ge­be­nen Auf­ga­ben­ka­ta­log zu einem gro­ßen Teil um Maß­nah­men, wie die gemein­schaft­li­che Durch­füh­rung von Wer­be­maß­nah­men, die Orga­ni­sa­ti­on von Ver­an­stal­tun­gen, die Erar­bei­tung von Kon­zep­ten für die Ent­wick­lung des Zen­trums, die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen und die Finan­zie­rung und Durch­füh­rung von Bau­maß­nah­men in Abstim­mung mit den jeweils Berech­tig­ten, die schon bis­her Pri­vat­per­so­nen und Zusam­men­schlüs­sen Pri­va­ter, wie z.B. Wer­be­ge­mein­schaf­ten, im eige­nen wirt­schaft­li­chen Inter­es­se ver­folg­ten. Wer­den aller­dings dar­über hin­aus auch – wie hier – eine öffent­li­che Stra­ße umge­baut und die „Stra­ßen­mö­blie­rung“ neu gestal­tet, so wer­den damit Auf­ga­ben wahr­ge­nom­men, die her­kömm­li­cher Wei­se die Beklag­te selbst erle­digt.

Gleich­wohl sind die­se Maß­nah­men dem der unmit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung vor­be­hal­te­nen Bereich staat­li­cher Pflicht­auf­ga­ben nicht zuzu­ord­nen, für die die Spiel­räu­me der mit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung nicht bestehen. Denn es han­delt sich um Maß­nah­men, die der Staat zwar im öffent­li­chen Inter­es­se an einer Stär­kung der gewach­se­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren durch die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs unter­stützt, die er aber nicht ergrei­fen wür­de, wenn sie nicht von Pri­va­ten ange­sto­ßen und von den betrof­fe­nen Grund­ei­gen­tü­mern voll­stän­dig finan­ziert wür­den.

Das Demo­kra­tie­prin­zip und das Rechts­staats­prin­zip set­zen inso­weit auch in den der mit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung geöff­ne­ten Sach­be­rei­chen Gren­zen für die Ein­be­zie­hung Pri­va­ter. Die­se Begren­zun­gen sind enger gezo­gen, als die der Gestal­tungs­frei­räu­me, die für die Über­tra­gung von Sat­zungs­ge­walt an demo­kra­ti­sche Selbst­ver­wal­tungs­kör­per­schaf­ten in den Berei­chen der mit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung gel­ten. Die­se – enge­ren – Gren­zen hat der Gesetz­ge­ber des GSED aber nicht über­schrit­ten:

Die im Bereich der mit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung gemin­der­ten Anfor­de­run­gen an die unun­ter­bro­che­ne per­so­nel­le demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on der Ent­schei­dungs­trä­ger und die inhalt­lich-sach­li­che Legi­ti­ma­ti­on erfüllt das GSED. Das Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau reicht ins­ge­samt aus, um die hoheit­li­che Abga­ben­er­he­bung zu recht­fer­ti­gen. Das GSED bie­tet eine aus­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge für die Abga­ben­er­he­bung.

Zum einen han­delt es sich nur um einen eng abge­grenz­ten Bereich der Part­ner­schaft zwi­schen pri­va­ten Inter­es­sen und öffent­li­cher Hand. Ins­be­son­de­re bleibt das öffent­li­che Eigen­tum an dem öffent­li­chen Weg nach § 4 HWG erhal­ten und ändert sich nichts dar­an, dass die Beklag­te die Wege­bau­last nach § 12 HWG trägt. Zum ande­ren wird für den abge­grenz­ten Bereich des Stra­ßen­um­baus und der Stra­ßen­mö­blie­rung die Ent­schei­dung über die Aus­ge­stal­tung der Stra­ße nicht dem Auf­ga­ben­trä­ger über­tra­gen. Viel­mehr bleibt der staat­li­che Ein­fluss bestehen. Der Auf­ga­ben­trä­ger benö­tigt die für den Umbau der Stra­ße erfor­der­li­chen wege­recht­li­chen und sons­ti­gen öffent­lich-recht­li­chen Geneh­mi­gun­gen und Erlaub­nis­se. Die Ertei­lung die­ser Geneh­mi­gun­gen und Erlaub­nis­se wird nicht „pri­va­ti­siert“. Eige­ne Hoheits­be­fug­nis­se erhält der Auf­ga­ben­trä­ger nicht. Viel­mehr bleibt er nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 GSED dar­auf ange­wie­sen, mit den öffent­li­chen Stel­len Ver­ein­ba­run­gen über die Durch­füh­rung der Maß­nah­men zu tref­fen. Die Behör­de muss kei­ne Ver­ein­ba­rung über eine Aus­ge­stal­tung von Maß­nah­men abschlie­ßen, die sie nicht will. Dem ent­spricht, dass die Beklag­te die Ein­zel­hei­ten der Umbau­maß­nah­men im Neu­en Wall in dem Wege­bau­ver­trag vom 27. Sep­tem­ber 2005 mit dem Auf­ga­ben­trä­ger gere­gelt und der Len­kungs­kreis sei­ne Vor­stel­lun­gen zur Neu­ge­stal­tung der Stra­ße mit der Beklag­ten und ins­be­son­de­re deren Ober­bau­di­rek­tor abge­stimmt hat und die­se abge­stimm­ten Vor­stel­lun­gen von dem Vor­ha­ben­trä­ger, der Bei­ge­la­de­nen, umzu­set­zen waren.

Zum ande­ren ist das Erfor­der­nis einer genü­gen­den per­so­nel­len demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te und einer aus­rei­chen­den Steue­rungs­mög­lich­keit für den par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Senat erfüllt.

Nicht allein die Bestel­lung der Bediens­te­ten der Erhe­bungs­be­hör­de kann auf den von der Bür­ger­schaft gewähl­ten Senat zurück­ge­führt wer­den. Auch der Auf­ga­ben­trä­ger kann sei­ne Auf­ga­ben nur erfül­len, wenn er sich in einem öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag ver­pflich­tet hat, die sich aus dem GSED und dem Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept erge­ben­den Ver­pflich­tun­gen, Zie­le und Auf­ga­ben umzu­set­zen (§ 3 Abs. 1 GSED). Die­ser mit der Beklag­ten abzu­schlie­ßen­de Ver­trag sowie die Rechts­ver­ord­nung, die den Auf­ga­ben­trä­ger fest­legt und die durch­zu­füh­ren­den Inno­va­ti­ons­maß­nah­men bestimmt (§ 3 Abs. 2 GSED), bin­den den Auf­ga­ben­trä­ger in die Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te ein. Da das Gesetz den Staat ermäch­ti­gen kann, Hoheits­be­fug­nis­se auf Belie­he­ne und damit Per­so­nen des Pri­vat­rechts zu über­tra­gen, kann es dem Gesetz­ge­ber erst recht nicht ver­wehrt sein, den Ver­ord­nungs­ge­ber und die Ver­wal­tung zu ermäch­ti­gen, einen Auf­ga­ben­trä­ger ohne Über­tra­gung unmit­tel­ba­rer Hoheits­rech­te in die Maß­nah­men zur Stär­kung und Ent­wick­lung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs ein­zu­bin­den.

Die­se Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te lockert aller­dings, dass nicht die Beklag­te, son­dern gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 GSED die Han­dels­kam­mer die ord­nungs­ge­mä­ße Geschäfts­füh­rung des Auf­ga­ben­trä­gers beauf­sich­tigt [11]. Erst wenn der Auf­ga­ben­trä­ger den begrün­de­ten Bean­stan­dun­gen nicht abhilft, kann die Auf­sichts­be­hör­de auf Antrag der Han­dels­kam­mer den Auf­ga­ben­trä­ger abbe­ru­fen und den öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag mit ihm kün­di­gen (§ 6 Abs. 3 Satz 2 GSED). Die Han­dels­kam­mer ist eine der funk­tio­na­len Selbst­ver­wal­tung die­nen­de Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 Gesetz über die vor­läu­fi­ge Rege­lung der Rechts­ver­hält­nis­se der Han­dels­kam­mer Ham­burg vom 27. Febru­ar 1956 [12] und § 11 Abs. 1 IHK‑G ledig­lich der Rechts­auf­sicht und nicht der Fach­auf­sicht der Beklag­ten unter­liegt.

Inso­fern erscheint zwei­fel­haft, ob die Han­dels­kam­mer, wie es in der Begrün­dung zu § 5 GSED heißt [13], bei der Beauf­sich­ti­gung des Auf­ga­ben­trä­gers ledig­lich als Ver­wal­tungs­hel­fer der Beklag­ten und damit wei­sungs­ab­hän­gig tätig wird. Anschei­nend ist der Gesetz­ge­ber bei die­ser Kon­struk­ti­on davon aus­ge­gan­gen, dass die Auf­sichts­be­hör­de gegen­über der Han­dels­kam­mer ein Wei­sungs­recht nach § 15 Abs. 1 Satz 4 des genann­ten Ham­bur­ger Han­dels­kam­mer­ge­set­zes hat, soweit die Han­dels­kam­mer staat­li­che Auf­ga­ben als Auf­trags­an­ge­le­gen­hei­ten wahr­nimmt. Es ist schwie­rig zu beur­tei­len, ob die­se lan­des­recht­lich begrün­de­te Wei­sungs­be­fug­nis der Beklag­ten bei der Erle­di­gung von Auf­trags­an­ge­le­gen­hei­ten mit der bun­des­recht­li­chen Begren­zung auf eine Rechts­auf­sicht über die Indus­trie- und Han­dels­kam­mern in § 11 Abs. 1 IHK‑G ver­ein­bar ist oder, weil die­sem Gesetz wider­spre­chend, nach § 11 Abs. 3 IHK‑G auf­ge­ho­ben wur­de. Auch leuch­tet nicht ein, dass die Han­dels­kam­mer ledig­lich als Ver­wal­tungs­hel­fer und damit wei­sungs­ge­bun­den tätig wer­den soll, obgleich die Auf­sichts­be­hör­de den Auf­ga­ben­trä­ger nach § 6 Abs. 3 Satz 2 GSED nur auf Antrag der Han­dels­kam­mer abbe­ru­fen kann.

Die Fra­ge nach dem Umfang der Auf­sicht der Beklag­ten über die Han­dels­kam­mer bei der Beauf­sich­ti­gung des Vor­ha­ben­trä­gers kann aber offen­blei­ben. Denn bei der gebo­te­nen Gesamt­wür­di­gung reicht das Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau auch dann aus, wenn die Han­dels­kam­mer bei der Beauf­sich­ti­gung des Vor­ha­ben­trä­gers ledig­lich der Rechts­auf­sicht der Beklag­ten und nicht auch ihrer Fach­auf­sicht unter­lie­gen soll­te. Jeden­falls unter­wirft das Gesetz den Auf­ga­ben­trä­ger einer hoheit­li­chen Auf­sicht über sei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Geschäfts­füh­rung und damit auch dar­auf, ob er die gemäß § 3 Abs. 2 GSED durch Rechts­ver­ord­nung fest­ge­leg­ten kon­kre­ten Zie­le und Maß­nah­men des Inno­va­ti­ons­be­reichs ver­wirk­licht. Maß­geb­lich ist, dass das Gesetz damit für eine Kon­trol­le des Auf­ga­ben­trä­gers sorgt. Die Fra­ge, ob die Han­dels­kam­mer dem Auf­ga­ben­trä­ger zu nahe ste­hen könn­te, weil sie viel­fach bera­tend in die Pla­nun­gen zur Auf­stel­lung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs ein­ge­bun­den sein wird [14], und sie des­halb die Auf­sicht nicht aus­rei­chend wahr­neh­men könn­te, fällt in den Bereich rechts­po­li­ti­scher Zweck­mä­ßig­keits­ein­schät­zung. Der Gesetz­ge­ber durf­te die Han­dels­kam­mer für geeig­net ein­schät­zen, die Auf­sicht durch­zu­füh­ren.

Dem Senat blei­ben aus­rei­chen­de Ein­fluss- und Steue­rungs­mög­lich­kei­ten, um sei­ner par­la­men­ta­ri­schen Ver­ant­wort­lich­keit gerecht wer­den zu kön­nen. Er kann nicht nur über das Instru­ment des mit dem Vor­ha­ben­trä­ger gemäß § 3 Abs. 1 GSED abzu­schlie­ßen­den Ver­tra­ges und die erfor­der­li­chen Geneh­mi­gun­gen sowie die Rechts­ver­ord­nung nach § 3 Abs. 2 GSED Ein­fluss auf das Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept und damit die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men neh­men. Er kann auch aus Grün­den sei­ner poli­tisch zu ver­ant­wor­ten­den Ein­schät­zung des Nut­zens oder Scha­dens eines „Busi­ness Impro­ve­ment District“ ent­schei­den, ob er von der Ein­rich­tung eines BID absieht, obgleich die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs erfüllt sind. Der Auf­ga­ben­trä­ger und die Grund­ei­gen­tü­mer haben gegen­über der Beklag­ten kein Recht auf Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs.

Aller­dings stellt der Wort­laut des § 5 Abs. 5 GSED die Ableh­nung des Antra­ges des Vor­ha­ben­trä­gers auf Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs nicht in das Ermes­sen der Auf­sichts­be­hör­de [15]. Gemäß § 5 Abs. 5 GSED hat die Auf­sichts­be­hör­de den Antrag auf Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs abzu­leh­nen, wenn der Auf­ga­ben­trä­ger die an ihn gestell­ten Anfor­de­run­gen nicht erfüllt, oder wenn das Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept nicht geeig­net ist, die Grund­sät­ze und Ziel­set­zun­gen nach den §§ 1, 2 GSED zu ver­wirk­li­chen oder es öffent­li­che Belan­ge beein­träch­ti­gen oder die Abga­ben­pflich­ti­gen unver­hält­nis­mä­ßig belas­ten wür­de. Nach der Geset­zes­be­grün­dung [16] soll kein Ermes­sen bestehen. § 5 Abs. 5 GSED stellt aber nicht ledig­lich einen Erlaub­nis­vor­be­halt für ein nicht bestehen­des sub­jek­ti­ves Recht auf eine Umge­stal­tung einer öffent­li­chen Stra­ße auf mit der Fol­ge, dass der Senat auch einen aus poli­ti­schen Grün­den etwa der sozia­len Stadt­ge­stal­tung „unge­lieb­ten“ Inno­va­ti­ons­be­reich ein­rich­ten müss­te. Auch wenn die wei­te­ren Anfor­de­run­gen nach § 5 Abs. 6 GSED (Aus­le­gungs­ver­fah­ren) erfüllt sind und nicht mehr als ein Drit­tel der Grund­ei­gen­tü­mer nach § 5 Abs. 8 GSED der Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs wider­spre­chen, ist der Senat nicht ver­pflich­tet, anschlie­ßend von der Ermäch­ti­gung des § 3 GSED Gebrauch zu machen und den Inno­va­ti­ons­be­reich im Wege einer Rechts­ver­ord­nung nach § 3 GSED fest­zu­le­gen. Viel­mehr soll die Bin­dung der Auf­sichts­be­hör­de an die Ableh­nungs­grün­de des § 5 Abs. 5 GSED ledig­lich sicher­stel­len, dass die Beklag­te ins­be­son­de­re zu Las­ten der abga­be­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer nicht aus poli­ti­schen Grün­den den Antrag auf Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs geneh­migt, obwohl die Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen nicht voll­stän­dig erfüllt sind.

Die­sen aus Grün­den der par­la­men­ta­ri­schen Ver­ant­wor­tung des Senats erfor­der­li­chen Spiel­raum poli­ti­scher Steue­rung und Ver­ant­wor­tung erkennt das GSED dadurch an, dass § 3 Abs 1 GSED den Senat nach sei­nem Wort­laut ledig­lich ermäch­tigt und nicht etwa ver­pflich­tet, eine Ver­ord­nung zur Fest­le­gung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs zu erlas­sen. Mit die­sem Recht­set­zungs­er­mes­sen des Senats wäre es nicht ver­ein­bar, aus § 5 Abs. 5 GSED eine Ver­pflich­tung zum Erlass einer sol­chen Rechts­ver­ord­nung abzu­lei­ten. Dem ent­spricht, dass der Inno­va­ti­ons­be­reich und der Auf­ga­ben­trä­ger dar­auf ange­wie­sen sind, dass nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 GSED Ver­ein­ba­run­gen mit den öffent­li­chen Stel­len über die Durch­füh­rung der Maß­nah­men getrof­fen wer­den. Der von dem GSED ange­streb­ten Part­ner­schaft zwi­schen der Stadt und den pri­va­ten Inter­es­sen [17] wider­sprä­che es, wenn die Initia­to­ren eines Inno­va­ti­ons­be­reichs bzw. der für sie han­deln­de Auf­ga­ben­trä­ger ihre Vor­stel­lun­gen über den Umbau des im Inno­va­ti­ons­be­reich ver­lau­fen­den öffent­li­chen Weges und die übri­gen Inno­va­ti­ons­maß­nah­men gegen den Wil­len der Beklag­ten durch­set­zen könn­ten.

Ange­sichts die­ser Sach­la­ge kann offen blei­ben, ob bereits die Prü­fung der Beein­träch­ti­gung öffent­li­cher Belan­ge nach § 5 Abs. 5 GSED es der Behör­de erlaubt, die öffent­li­chen Inter­es­sen steu­ernd ein­zu­brin­gen und einen Antrag eines Vor­ha­ben­trä­gers auf Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs bereits vor der Durch­füh­rung des Aus­le­gungs­ver­fah­rens abzu­leh­nen.

Auch die inhalt­lich-sach­li­che Legi­ti­ma­ti­on genügt den Anfor­de­run­gen, die sich aus dem Demo­kra­tie­prin­zip und dem Rechts­staats­grund­satz an die gesetz­li­che Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge (Vor­be­halt des Geset­zes) erge­ben.

Der Auf­ga­ben­trä­ger unter­liegt den Bin­dun­gen des von ihm mit der Ver­wal­tung geschlos­se­nen öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges. Gemäß § 3 Abs. 1 GSED hat er die sich aus dem vor­ge­leg­ten Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept und dem GSED erge­ben­den Ver­pflich­tun­gen umzu­set­zen (§ 3 Abs. 1 GSED). Die­ses Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept legt nach § 2 Abs. 3 GSED die kon­kre­ten Zie­le und Maß­nah­men für den jewei­li­gen Inno­va­ti­ons­be­reich fest. Inso­weit über­zeu­gen die Beden­ken von Schutz/​Köller [18] nicht, der Auf­ga­ben­trä­ger kön­ne von dem Finanz- und Maß­nah­me­plan abwei­chen und des­halb feh­le es an der Bestim­mung der zuläs­si­gen Mit­tel. Weicht ein Maß­nah­men- und Wirt­schafts­plan von dem mit der Antrag­stel­lung vor­ge­leg­ten Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept nicht nur uner­heb­lich ab, so kön­nen dem ein Drit­tel der Grund­ei­gen­tü­mer wider­spre­chen und kann der Senat der Beklag­ten sei­ne Zustim­mung zu der Abwei­chung ver­sa­gen mit der Fol­ge, dass der Plan an das Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept anzu­pas­sen ist (§ 6 Abs. 2 GSED). Auch inso­weit begrenzt das Gesetz den Frei­raum des Auf­ga­ben­trä­gers und des Inno­va­ti­ons­be­reichs. § 1 und § 2 Abs. 1 GSED geben die oben beschrie­be­nen Zie­le vor und § 2 Abs. 2 GSED beschreibt mit Hil­fe von Regel­bei­spie­len die für die Ziel­er­rei­chung ein­zu­set­zen­den Instru­men­ta­ri­en, d.h. die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men. Die­se wie­der­um kon­kre­ti­siert die Rechts­ver­ord­nung nach § 2 Abs. 2 GSED, die neben der Gebiets­ab­gren­zung die Zie­le und Maß­nah­men des Inno­va­ti­ons­be­reichs, den Auf­ga­ben­trä­ger und den Hebe­satz (§ 7 Abs. 1 GSED) fest­legt.

Die Höhe die­ses Hebe­sat­zes gibt das Gesetz aus­rei­chend vor. Der Hebe­satz bemisst sich nach dem ent­ste­hen­den Auf­wand ein­schließ­lich eines ange­mes­se­nen Gewinns für den Auf­ga­ben­trä­ger (§ 7 Abs. 1 Satz 1 GSED). Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 GSED ent­spricht der Hebe­satz dem Quo­ti­en­ten aus dem berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Auf­wand und der Sum­me der Ein­heits­wer­te der die Bei­trags­pflicht begrün­den­den Grund­stü­cke. Er darf 10 % davon nicht über­schrei­ten. Damit genügt die gesetz­li­che Grund­la­ge auch den aus Grün­den des Recht­staats­prin­zips an die Bestimmt­heit der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für eine Abga­ben­er­he­bung zu stel­len­den Anfor­de­run­gen.

Der Gesetz­ge­ber hat auch aus­rei­chen­de ver­fah­rens­recht­li­che Vor­keh­run­gen getrof­fen, um die Inter­es­sen der abga­be­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer zu schüt­zen.

Das GSED hat eine Orga­ni­sa­ti­ons­form gefun­den, die es den betrof­fe­nen Grund­ei­gen­tü­mern ermög­licht, im Rah­men des Geset­zes und mit Hil­fe eines Vor­ha­ben­trä­gers ihre Vor­stel­lun­gen von der Auf­wer­tung ihrer Geschäfts­la­ge zu ent­wi­ckeln und umzu­set­zen. Damit kann der Grund­ge­dan­ke des Modells der „Busi­ness Impro­ve­ment Districts“ der Idee des sich selbst bestim­men­den Men­schen in einer frei­heit­li­chen Ord­nung [19] zuge­ord­net wer­den. Aller­dings hat der Gesetz­ge­ber – wie bereits erwähnt – kei­ne Form demo­kra­ti­scher Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­ni­sa­ti­on gewählt. Wählt der par­la­men­ta­ri­sche Gesetz­ge­ber für bestimm­te Auf­ga­ben die Orga­ni­sa­ti­ons­form der Selbst­ver­wal­tung, so darf er kei­ne Aus­ge­stal­tung vor­schrei­ben, die mit dem Grund­ge­dan­ken auto­no­mer inter­es­sen­ge­rech­ter Selbst­ver­wal­tung einer­seits und effek­ti­ver öffent­li­cher Auf­ga­ben­wahr­neh­mung ande­rer­seits unver­ein­bar wäre. Des­halb, so das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt [20], müs­sen die Rege­lun­gen über die Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tur der Selbst­ver­wal­tungs­ein­hei­ten auch aus­rei­chen­de insti­tu­tio­nel­le Vor­keh­run­gen dafür ent­hal­ten, dass die betrof­fe­nen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­tigt und nicht ein­zel­ne Inter­es­sen bevor­zugt wer­den. Inso­weit ist der Gesetz­ge­ber aber nicht gezwun­gen, die her­kömm­li­chen Instru­men­ta­ri­en der Selbst­ver­wal­tung ein­zu­set­zen, um den erfor­der­li­chen Schutz der abga­be­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer zu gewähr­leis­ten. Das Gesetz kann auch anders­ar­ti­ge Schutz­in­stru­men­ta­ri­en ent­wi­ckeln, sofern die­se ein aus­rei­chen­des Schutz­ni­veau für die Grund­ei­gen­tü­mer sicher­stel­len. Die für Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­ni­sa­tio­nen ent­wi­ckel­ten Anfor­de­run­gen an den Schutz der Betrof­fe­nen gel­ten erst recht für die Inno­va­ti­ons­be­rei­che, die über kei­ne demo­kra­tisch im Wege von Wah­len der betrof­fe­nen Grund­ei­gen­tü­mer gestal­te­te Selbst­ver­wal­tungs­struk­tu­ren ver­fü­gen.

Hin­ge­gen muss der Gesetz­ge­ber aus recht­li­chen Grün­den kei­ne Vor­keh­run­gen schaf­fen, die die Inter­es­sen der Mie­ter und Päch­ter und damit aller Gewer­be­trei­ben­der und Dienst­leis­ter im Inno­va­ti­ons­be­reich ein­bin­den [21]. Denn die Abga­be wird nicht von die­sen, son­dern von den Grund­ei­gen­tü­mern erho­ben. Die Inter­es­sen der betrof­fe­nen Grund­ei­gen­tü­mer hat der Gesetz­ge­ber aus­rei­chend gesi­chert:

Zunächst hat der Auf­ga­ben­trä­ger gemäß § 5 Abs. 1 GSED zur Stel­lung eines Antrags auf Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­rei­ches die Zustim­mung von 15 % der Eigen­tü­mer der im Inno­va­ti­ons­be­reich gele­ge­nen Grund­stü­cke und der Grund­stücks­flä­chen im Inno­va­ti­ons­be­reich nach­zu­wei­sen. Sodann hat die Auf­sichts­be­hör­de nach § 5 Abs. 5 GSED zu prü­fen, ob der Vor­ha­ben­trä­ger den an ihn gestell­ten Anfor­de­run­gen ent­spricht, ob das Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept geeig­net ist, die Grund­sät­ze nach § 1 und die Ziel­set­zung nach § 2 zu ver­wirk­li­chen, ob öffent­li­che Belan­ge oder Rech­te Drit­ter beein­träch­tigt wer­den oder die Abga­ben­pflich­ti­gen unver­hält­nis­mä­ßig belas­tet wer­den. Es schließt sich das Aus­le­gungs­ver­fah­ren und ggf. einer Erör­te­rungs­ter­min an, in dem die Grund­ei­gen­tü­mer Anre­gun­gen vor­brin­gen und der Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs wider­spre­chen kön­nen (§ 5 Abs. 6 GSED). Wider­spre­chen ein Drit­tel der Eigen­tü­mer der im Inno­va­ti­ons­be­reich gele­ge­nen Grund­stü­cke oder die Eigen­tü­mer eines Drit­tels der dor­ti­gen Grund­stücks­flä­chen und wer­den die­se Ein­sprü­che nicht im Rah­men des Anhör­ver­fah­ren zurück­ge­nom­men und erle­di­gen sie sich auch nicht ander­wei­tig, so ist der Antrag abzu­leh­nen (§ 5 Abs. 8 GSED). Damit kön­nen der Auf­ga­ben­trä­ger, die ihn unter­stüt­zen­den Eigen­tü­mer und die Auf­sichts­be­hör­de einen Inno­va­ti­ons­be­reich nicht gegen den Wider­stand einer Min­der­heit des Grund­ei­gen­tums von einem Drit­tel ein­rich­ten. Das geht über den Schutz der Mit­glie­der einer bei­trags­pflich­ti­gen Selbst­ver­wal­tungs­kör­per­schaft hin­aus, in der das demo­kra­ti­sche Mehr­heits­prin­zip gilt.

Fer­ner darf die Beklag­te den Inno­va­ti­ons­be­reich erst durch Rechts­ver­ord­nung ein­rich­ten, nach­dem sich der Auf­ga­ben­trä­ger durch einen öffent­lich- recht­li­chen Ver­trag ver­pflich­tet hat, die sich aus dem GSED und dem Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept erge­ben­den Ver­pflich­tun­gen, Zie­le und Maß­nah­men umzu­set­zen(§ 3 Abs. 1 GSED) und über­wacht – wie erwähnt – die Han­dels­kam­mer gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 GSED sei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Geschäfts­füh­rung. Nach § 8 Abs. 3 hat der Auf­ga­ben­trä­ger des wei­te­ren die Ein­nah­men aus dem Abga­ben­auf­kom­men geson­dert von sei­nen eige­nen Mit­teln zu ver­wal­ten und treu­hän­de­risch allein für Zwe­cke des Inno­va­ti­ons­be­reichs zu ver­wen­den. Die­se Zweck­be­stim­mung sichert ab, dass er nicht ver­wen­de­te Mit­tel nach dem Außer­kraft­tre­ten der Ver­ord­nung zu erstat­ten (§ 8 Abs. 4 GSED) hat. Dem gesetz­li­chen Schutz­kon­zept ent­spricht, dass die Bei­ge­la­de­ne gemäß § 9 Abs. 2 des von ihr mit der Beklag­ten abge­schlos­se­nen Ver­tra­ges über die Umset­zung des Inno­va­ti­ons­be­reichs vom 23. Sep­tem­ber 2005 eine Schluss­ab­rech­nung zu erstel­len hat.

Schließ­lich ist auch der Rechts­schutz der abga­ben­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer aus­rei­chend aus­ge­stal­tet.

Die Eigen­tü­mer kön­nen gegen den nicht von dem Auf­ga­ben­trä­ger, son­dern der Erhe­bungs­be­hör­de erlas­se­nen Abga­ben­be­scheid Wider­spruch ein­le­gen und den Ver­wal­tungs­rechts­weg beschrei­ten. Anders als es das Ver­wal­tungs­ge­richt gemeint hat, schei­tert der effek­ti­ve Rechts­schutz der Grund­ei­gen­tü­mer nicht dar­an, dass das Steu­er­ge­heim­nis das Gericht dar­an hin­dern wür­de, die Rich­tig­keit der der Fest­set­zungs­be­hör­de über­mit­tel­ten Daten der Ein­heits­wer­te der Grund­stü­cke, die der Abga­ben­be­rech­nung zugrun­de zu legen sind, zu über­prü­fen. Zum einen darf das für die Grund­steu­er­erhe­bung zustän­di­ge Finanz­amt kraft aus­drück­li­cher gesetz­li­cher Rege­lung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 GSED i.V.m. § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO der Erhe­bungs­be­hör­de die Ein­heits­wer­te mit­tei­len. Zum ande­ren kann das Gericht die Rich­tig­keit der in die Abga­ben­be­rech­nung ein­ge­stell­ten Daten über die Ein­heits­wer­te über­prü­fen. Soll­ten sich – anders als im vor­lie­gen­den Fal­le – Zwei­fel an der Rich­tig­keit der von dem für die Grund­steu­er­erhe­bung zustän­di­gen Finanz­amt gemäß § 7 Abs. 4 GSED der Erhe­bungs­be­hör­de mit­ge­teil­ten Ein­heits­wer­te erge­ben, so kann das Gericht bei dem Finanz­amt nach­fra­gen, ob der von der Erhe­bungs­be­hör­de der Abga­ben­be­rech­nung zugrun­de geleg­te Ein­heits­wert zutrifft. Soll­ten gleich­wohl Zwei­fel ver­blei­ben, die das Gericht nur durch wei­te­re Aus­kunfts­er­su­chen an das Finanz­amt oder durch Vor­la­ge der Grund­steu­er­ak­te auf­klä­ren kann und von denen die Recht­mä­ßig­keit der Abga­ben­er­he­bung abhängt, so liegt ein zwin­gen­des öffent­li­ches Inter­es­se im Sin­ne des § 30 Abs. 3 Nr. 5 AO vor. Ein sol­ches zwin­gen­des Inter­es­se erlaubt es dem Finanz­amt, die maß­geb­li­chen Grund­steu­er­da­ten an das Gericht wei­ter­zu­ge­ben [22]. Inso­fern kann dahin­ste­hen, ob bereits die gesetz­li­che Ermäch­ti­gung in § 7 Abs. 1 Satz 4 GSED, die erfor­der­li­chen Grund­steu­er­da­ten an die Erhe­bungs­be­hör­de wei­ter­zu­ge­ben, bei rich­ti­ger Aus­le­gung im Lich­te des Art. 19 Abs. 4 GG auch die Ermäch­ti­gung beinhal­tet, die­se Daten dem Gericht zur Ver­fü­gung zu stel­len, sofern es die Daten zur Über­prü­fung der Abga­ben­er­he­bung benö­tigt.

Schließ­lich wer­den die Inter­es­sen der abga­be­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer nicht dadurch unver­hält­nis­mä­ßig beein­träch­tigt, dass sich die Höhe der Abga­be gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GSED nach dem ent­ste­hen­den Auf­wand und nicht der Höhe des tat­säch­lich ent­stan­de­nen Auf­wands rich­tet.

Zwar hängt die Abga­ben­hö­he danach von einer Pro­gno­se zu dem erst künf­tig ent­ste­hen­den Auf­wand ab, die zwangs­läu­fig mit Unsi­cher­hei­ten behaf­tet ist. Ins­be­son­de­re hat das Gericht bei der Über­prü­fung des durch Ver­ord­nung gemäß § 3 Abs. 2 GSED vor der Durch­füh­rung der Inno­va­ti­ons­maß­nah­men fest­ge­leg­ten Hebe­sat­zes nicht zu über­prü­fen, ob der Auf­ga­ben­trä­ger das Abga­ben­auf­kom­men tat­säch­lich zweck­ent­spre­chend ver­wen­det hat. Dem abga­ben­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer steht aber die Mög­lich­keit offen, den Vor­ha­ben­trä­ger auf Aus­kunft und ggf. Scha­dens­er­satz zu ver­kla­gen, wenn die­ser die Gel­der zweck­ent­frem­det oder er sie schuld­haft unwirt­schaft­lich ein­setzt. Denn der Ver­trag zwi­schen der Behör­de und dem Auf­ga­ben­trä­ger ist typi­scher­wei­se als ein öffent­lich-recht­li­cher Ver­trag mit Schutz­wir­kung zu Guns­ten Drit­ter, näm­lich der abga­be­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer aus­ge­stal­tet [23]. Die­se Ver­trags­ge­stal­tung ist gemäß § 61 Satz 2 VwVfG auch auf öffent­lich-recht­li­che Ver­trä­ge anwend­bar. Die abga­be­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer bil­den einen abge­grenz­ten Per­so­nen­kreis, der mit den Gefah­ren einer Schlecht­leis­tung durch den Vor­ha­ben­trä­ger eng in Berüh­rung kommt. Auch haben die Ver­trags­par­tei­en und ins­be­son­de­re die Beklag­te Inter­es­se am Schutz der Abga­be­pflich­ti­gen. Dies bestä­ti­gen deren gesetz­lich ein­ge­räum­ten Anhö­rungs- und Wider­spruchs­rech­te und hat sich auch in dem von der Beklag­ten mit der Bei­ge­la­de­nen abge­schlos­se­nen Ver­trag vom 23. Sep­tem­ber 2005 nie­der­ge­schla­gen. Dar­in ist u.a. aus­drück­lich gere­gelt, dass den Eigen­tü­mern der am Neu­en Wall gele­ge­nen Grund­stü­cke ein größt­mög­li­ches Mit­spra­che­recht ein­zu­räu­men ist und wird u.a. ihre Mit­wir­kung von einem Len­kungs­aus­schuss sicher­ge­stellt.

Inso­weit bedarf im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren kei­ner Ent­schei­dung, ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Mit­tel aus dem Abga­ben­auf­kom­men, die der Vor­ha­ben­trä­ger nicht ver­wen­det hat und die er nach Außer­kraft­tre­ten der Ver­ord­nung gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 GSED zu erstat­ten hat, von der Beklag­ten an die ursprüng­lich abga­be­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer aus­zu­keh­ren sind. Da die­se Fra­ge nicht Gegen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens ist, bleibt offen, ob inso­weit eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung des § 8 Abs. 4 Satz 2 GSED gebo­ten und mög­lich ist. Nach die­ser Vor­schrift sind die Mit­tel im Fall der Ver­län­ge­rung der Lauf­zeit dem neu­en Auf­ga­ben­trä­ger zu über­tra­gen.

Die Abga­be ist auch nicht aus finanz­ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den zu bean­stan­den.

Das Gesetz ver­folgt mit der Abga­ben­er­he­bung öffent­li­che Inter­es­sen, die eine Abga­ben­er­he­bung legi­ti­mie­ren. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin han­delt es sich nicht um eine Zah­lungs­pflicht, die ihr im pri­va­ten Inter­es­se der Grund­ei­gen­tü­mer und Gewer­be­trei­ben­den, die die Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs Neu­er Wall befür­wor­ten, auf der Grund­la­ge eines unzu­läs­si­gen Ver­tra­ges zu Las­ten Drit­ter auf­er­legt wür­de. Es geht dem Gesetz­ge­ber des GSED dar­um, im Wege der Akti­vie­rung pri­va­ten Enga­ge­ments und pri­va­ter Res­sour­cen in Zei­ten knap­per öffent­li­cher Mit­tel die Ver­fol­gung öffent­li­cher Inter­es­sen zu ver­bes­sern. Legi­ti­mes Ziel der Abga­ben­er­he­bung ist es, im öffent­li­chen Inter­es­se der Wirt­schafts­för­de­rung und zur Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung die gewach­se­nen urba­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren für Kun­den, Besu­cher und Bewoh­ner zu stär­ken und zu ent­wi­ckeln. Der Gesetz­ge­ber durf­te die­se öffent­li­chen Inter­es­sen auf­grei­fen und sie mit den §§ 1, 2 Abs. 1 GSED als gesetz­li­che Ziel­set­zung der Ein­rich­tung von Inno­va­ti­ons­be­rei­chen und der damit ver­bun­de­nen Abga­ben­er­he­bung vor­ge­ben.

Die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be als bei­trags­ähn­li­che Son­der­ab­ga­be eige­ner Art

Die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be ist als eine bei­trags­ähn­li­che Son­der­ab­ga­be eige­ner Art zu qua­li­fi­zie­ren.

Die Abga­be wird zur Finan­zie­rung des für die Durch­füh­rung der Inno­va­ti­ons­maß­nah­men ent­ste­hen­den Auf­wands (7 Abs. 1 Satz 1 GSED) und nicht der Ver­hal­tens­len­kung erho­ben. Gleich­wohl stellt die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be kei­ne her­ge­brach­te Son­der­ab­ga­be mit Finan­zie­rungs­funk­ti­on dar:

Son­der­ab­ga­ben im enge­ren Sinn zeich­nen sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts [24] dadurch aus, dass der Gesetz­ge­ber Kom­pe­ten­zen außer­halb der Finanz­ver­fas­sung in Anspruch nimmt, obwohl weder ein Gegen­leis­tungs­ver­hält­nis noch ähn­lich unter­schei­dungs­kräf­ti­ge beson­de­re Belas­tungs­grün­de eine Kon­kur­renz der Abga­be zur Steu­er aus­schlie­ßen. Sie schaf­fen trotz ihrer Ähn­lich­keit mit den eben­falls „vor­aus­set­zungs­los“ erho­be­nen Steu­ern neben die­sen und außer­halb der Grund­sät­ze steu­er­ge­rech­ter Ver­tei­lung der Gemein­las­ten zusätz­li­che Son­der­las­ten und gefähr­den in den Fäl­len orga­ni­sa­to­ri­scher Aus­glie­de­rung des Abga­ben­auf­kom­mens und sei­ner Ver­wen­dung aus dem Kreis­lauf staat­li­cher Ein­nah­men und Aus­ga­ben zugleich das Bud­get­recht des Par­la­ments. Wegen die­ser Gefähr­dun­gen der bun­des­staat­li­chen Kom­pe­tenz­ver­tei­lung, der Belas­tungs­gleich­heit der Abga­be­pflich­ti­gen sowie des par­la­men­ta­ri­schen Bud­get­rechts unter­lie­gen Son­der­ab­ga­ben engen Gren­zen.

Anders als die Klä­ge­rin meint und es für Son­der­ab­ga­ben mit Finan­zie­rungs­funk­ti­on typisch ist, hat die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be kei­ne Ähn­lich­keit mit einer Steu­er. Denn sie dient gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GSED zum Aus­gleich des Vor­teils, der durch die Ein­rich­tung und die Maß­nah­men des Inno­va­ti­ons­be­reichs ent­steht. Damit ist sie nicht „vor­aus­set­zungs­los“, son­dern bei­trags­ähn­lich aus­ge­stal­tet. Dem ent­spre­chend spricht das Gesetz in § 6 Abs. 2 Satz 1 GSED von den „bei­trags­pflich­ti­gen Grund­stücks­ei­gen­tü­mern“ und geht die Geset­zes­be­grün­dung [25] von einem Bei­trag aus.

Ent­ge­gen die­ser gesetz­li­chen Ter­mi­no­lo­gie ist die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be aber kein Bei­trag.

Denn die Abga­be wird zumin­dest teil­wei­se nicht für die poten­ti­el­le Inan­spruch­nah­me einer staat­li­chen Ein­rich­tung oder Leis­tung erho­ben [26]. Mit der Inno­va­ti­ons­ab­ga­be wer­den nicht nur bau­li­che Maß­nah­men an öffent­li­chen Stra­ßen finan­ziert, die staat­li­che Ein­rich­tun­gen bil­den. Es han­delt sich nicht ledig­lich um beson­de­re Stra­ßen­aus­bau­bei­trä­ge. Die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be unter­schei­det sich von Aus­bau­bei­trä­gen, die für die Ver­bes­se­rung einer Erschlie­ßungs­an­la­ge erho­ben wer­den, im wesent­li­chen nicht nur dadurch, dass mit ihr auch Maß­nah­men finan­ziert wer­den kön­nen, für die kei­ne Aus­bau­bei­trä­ge erho­ben wer­den kön­nen. Zu den abga­ben­pflich­ti­gen Inno­va­ti­ons­maß­nah­men zäh­len gemäß § 2 Abs. 2 GSED auch Kon­zept­ent­wick­lun­gen, Dienst­leis­tun­gen, gemein­schaft­li­che Wer­be­maß­nah­men und Ver­an­stal­tun­gen, die kei­ne staat­li­chen Ein­rich­tun­gen oder Leis­tun­gen sind. Auch wenn die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be wie dar­ge­legt im öffent­li­chen Inter­es­se erho­ben wird, dient sie nicht der Finan­zie­rung der Auf­ga­ben des Staa­tes, der Gemein­den oder ande­rer Hoheits­trä­ger. Viel­mehr wird mit ihr in ers­ter Linie der Auf­wand eines Pri­va­ten, näm­lich des Vor­ha­ben­trä­gers, für Inno­va­ti­ons­maß­nah­men finan­ziert, die die pri­va­ten Initia­to­ren ange­sto­ßen haben, und die der Staat nicht durch­füh­ren wür­de, wenn sie nicht pri­vat initi­iert und von den Grund­ei­gen­tü­mern geson­dert finan­ziert wür­den. Der maß­geb­li­che Unter­schied zum Bei­trag liegt dar­in, dass das Abga­ben­auf­kom­men, abge­se­hen von einer Pau­scha­le zur Deckung der Ver­wal­tungs­kos­ten, nicht dem Hoheits­trä­ger zum Aus­gleich des Vor­teils und zur Abde­ckung sei­ner Kos­ten, son­dern gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 GSED dem Vor­ha­ben­trä­ger zusteht. Damit bil­det die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be eine bei­trags­ähn­li­che Son­der­ab­ga­be eige­ner Art.

Ihre Zuläs­sig­keit ergibt sich noch nicht dar­aus, dass sie auf einer aus­rei­chen­den demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge beruht und den Anfor­de­run­gen des Geset­zes­vor­be­halts genügt ist. Die Inno­va­ti­ons­ab­ga­be ist wegen ihrer Finan­zie­rungs­funk­ti­on auch an den Anfor­de­run­gen zu mes­sen, die für Son­der­ab­ga­ben mit Finan­zie­rungs­funk­ti­on (Son­der­ab­ga­ben im enge­ren Sinn) gel­ten.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts [27] darf sich der Gesetz­ge­ber der­ar­ti­ger Son­der­ab­ga­ben nur im Rah­men der Ver­fol­gung eines Sach­zwecks bedie­nen, der über die blo­ße Mit­tel­be­schaf­fung hin­aus­geht. Mit einer Son­der­ab­ga­be darf nur eine homo­ge­ne Grup­pe belegt wer­den, die in einer spe­zi­fi­schen Bezie­hung (Sach­nä­he) zu dem mit der Abga­ben­er­he­bung ver­folg­ten Zweck steht und der des­halb eine beson­de­re Finan­zie­rungs­ver­ant­wor­tung zuge­rech­net wer­den kann. Das Abga­ben­auf­kom­men muss grup­pen­nüt­zig ver­wen­det wer­den. Zusätz­lich muss der Gesetz­ge­ber im Inter­es­se wirk­sa­mer par­la­men­ta­risch-demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on und Kon­trol­le die erho­be­nen Son­der­ab­ga­ben haus­halts­recht­lich voll­stän­dig doku­men­tie­ren. Die­sen Anfor­de­run­gen, die die ver­hält­nis­mä­ßi­ge Belas­tungs­gleich­heit sichern [28], sind gewahrt:

Die Son­der­ab­ga­be dient einem beson­de­ren Sach­zweck. Der Gesetz­ge­ber hat in den § 1 und 2 Abs. 1 GSED den öffent­li­chen beson­de­ren Sach­zweck bestimmt. Legi­ti­mes Ziel der Abga­ben­er­he­bung ist es, im Inter­es­se der Wirt­schafts­för­de­rung und der Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung die urba­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren zu stär­ken und die dafür erfor­der­li­chen finan­zi­el­len Mit­tel zu beschaf­fen.

Mit den Eigen­tü­mern der im Inno­va­ti­ons­be­reich gele­ge­nen Grund­stü­cke belegt das GSED eine homo­ge­ne Grup­pe mit der Abga­ben­last. An der Homo­ge­ni­tät die­ser Grup­pe abga­ben­pflich­ti­ger Eigen­tü­mer ändert nichts, dass auch ande­ren Grup­pen, wie die in gemie­te­ten Geschäfts­räu­men täti­gen Ein­zel­händ­ler, von den Inno­va­ti­ons­maß­nah­men pro­fi­tie­ren.

Das Gesetz grenzt den Kreis der abga­be­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer auch hin­rei­chend von dem Kreis der übri­gen Grund­ei­gen­tü­mer ab. Die Abga­be wird gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GSED nur von den im Inno­va­ti­ons­be­reich gele­ge­nen Grund­stü­cken erho­ben. Ent­ge­gen den von dem Ver­wal­tungs­ge­richt geäu­ßer­ten Beden­ken gibt das Gesetz bei rich­ti­ger Aus­le­gung dem Ver­ord­nungs­ge­ber auch einen aus­rei­chend bestimm­ten Maß­stab vor, nach dem die Rechts­ver­ord­nung nach § 3 Abs. 2 GSED die Gebiets­ab­gren­zung vor­zu­neh­men hat. Da die Abga­be nach § 7 Abs. 1 Satz 1 GSED von den Grund­ei­gen­tü­mern zum Aus­gleich des durch die Ein­rich­tung und die Maß­nah­men des Inno­va­ti­ons­be­reichs ent­ste­hen­den Vor­teils erho­ben wird, sind in den Inno­va­ti­ons­be­reich die Grund­stü­cke ein­zu­be­zie­hen, deren Lage der Inno­va­ti­ons­be­reich ver­bes­sert. Abgren­zungs­kri­te­ri­um ist der unmit­tel­ba­re Lage­vor­teil.

Die Grund­ei­gen­tü­mer ste­hen auch in einer beson­de­ren Sach­nä­he zu der Auf­ga­be, die ihre Finan­zie­rungs­ver­ant­wor­tung begrün­det. Denn die Stär­kung eines urba­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­trums erhöht typi­scher Wei­se die Ertrags­kraft und den Wert der dor­ti­gen Grund­stü­cke. Sie erlaubt es den Grund­ei­gen­tü­mern typi­scher Wei­se, aus die­ser Stär­kung Vor­tei­le zu zie­hen und höhe­re Mie­ten zu erzie­len. Die­sen Vor­tei­len ent­spricht die Lage­ge­bun­den­heit der Grund­stü­cke in einem gewach­se­nen urba­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­trum, die eine beson­de­re Ver­ant­wor­tung für ihre Ver­bes­se­rung und Ent­wick­lung begrün­det. Soweit ein Grund­stück aus beson­de­ren Grün­den aus der kon­kre­ten Kon­zep­ti­on des Inno­va­ti­ons­be­reichs kei­nen Vor­teil zie­hen kann, hat dies § 7 Abs. 4 GSED aus­rei­chend berück­sich­tigt [29]. Nach die­ser Vor­schrift kann die Erhe­bungs­be­hör­de Grund­stücks­ei­gen­tü­mer von der Abga­ben­pflicht befrei­en, wenn eine bau­li­che Nut­zung des Grund­stücks nicht oder nur zu Zwe­cken des Gemein­be­darfs mög­lich ist, oder soweit die Her­an­zie­hung vor dem Hin­ter­grund der tat­säch­li­chen Grund­stücks­nut­zung eine unver­hält­nis­mä­ßi­ge Här­te begrün­den wür­de.

Auch wird die Abga­be grup­pen­nüt­zig ver­wen­det. Sie steht abge­se­hen von einer Ver­wal­tungs­kos­ten­pau­scha­le dem Vor­ha­ben­trä­ger zu, der sie für Zwe­cke des Inno­va­ti­ons­be­reichs und die von § 2 GSED abs­trakt umschrie­be­nen sowie in dem mit ihm abge­schlos­se­nen öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag sowie der Rechts­ver­ord­nung nach § 3 Abs. 2 GSED kon­kre­ti­sier­ten Maß­nah­men ver­wen­den muss. Die­se Maß­nah­men kom­men den Grund­ei­gen­tü­mern zu Gute, da sie die Lage ihrer Grund­stü­cke ver­bes­sern sol­len.

Die Erhe­bung der Inno­va­ti­ons­ab­ga­be wird auch haus­halts­recht­lich aus­rei­chend doku­men­tiert. Denn das Abga­ben­auf­kom­men soll zunächst in den staat­li­chen Haus­halt der Beklag­ten ein­ge­stellt wer­den. Dies ergibt § 8 Abs. 1 GSED, wonach der Pau­schal­be­trag für den Ver­wal­tungs­auf­wand bei der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg „ver­bleibt“. Die Beklag­te zahlt das Auf­kom­men erst nach der Erhe­bung der Abga­ben auf der Grund­la­ge eines Leis­tungs­be­scheids an den Auf­ga­ben­trä­ger aus (§ 8 Abs. 2 GSED). Zunächst wird die Abga­be auf einem Ein­nah­me­ti­tel der Finanz­be­hör­de ver­bucht und geht sie damit haus­halts­recht­lich in den Haus­halt ein.

Die Abga­be ver­letzt auch nicht des­halb den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie nur von den Grund­ei­gen­tü­mern und nicht auch den Gewer­be­trei­ben­den und sons­ti­gen Nut­zern des Inno­va­ti­ons­be­reichs erho­ben wird, die eben­falls von den Inno­va­ti­ons­maß­nah­men pro­fi­tie­ren kön­nen. Zwi­schen den Grund­ei­gen­tü­mern und der Grup­pe der Ein­zel­händ­ler und ande­rer Gewer­be­trei­ben­der etc. bestehen Unter­schie­de von sol­chem Gewicht, dass dies die Ungleich­be­hand­lung recht­fer­tigt. An die­se Unter­schie­de durf­te der Gesetz­ge­ber des GSED unab­hän­gig davon anknüp­fen, ob die Unter­schie­de zwi­schen jedem ein­zel­nen Grund­ei­gen­tü­mer und jedem ein­zel­nen Mie­ter bzw. Päch­ter in einem bestimm­ten Inno­va­ti­ons­ge­biet tat­säch­lich vor­lie­gen. Der Gesetz­ge­ber darf Abga­ben auf Grund einer typi­sie­ren­den Betrach­tungs­wei­se ein­füh­ren und den Kreis der Abga­be­pflich­ti­gen typi­sie­rend bestim­men.

Dem Grund­ei­gen­tum wohnt ein höhe­res Maß an Dau­er inne, als dies typi­scher­wei­se bei den ledig­lich obli­ga­to­ri­schen Miet- und Pacht­ver­hält­nis­sen der Fall ist. Typi­scher­wei­se wech­selt der Eigen­tü­mer eines Gebäu­des wegen der hohen Trans­ak­ti­ons­kos­ten sel­te­ner als die Mie­ter und Päch­ter der Geschäfts­räu­me. Ver­bes­sern die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men die Geschäfts­la­ge, so wer­den die Grund­ei­gen­tü­mer typi­scher­wei­se frü­her oder spä­ter höhe­re Mie­ten durch­set­zen kön­nen und erhöht sich damit der Grund­stücks­wert. Ver­äu­ßert ein Grund­ei­gen­tü­mer sein abga­be­pflich­ti­ges Grund­stück, kann er des­halb in der Regel infol­ge der geplan­ten Maß­nah­men einen höhe­ren Erlös erzie­len als ohne die Maß­nah­men. Denn die Abga­be darf nur für Inno­va­ti­ons­maß­nah­men erho­ben wer­den, die vor­aus­sicht­lich zu einer dau­er­haf­ten Ver­bes­se­rung der Lage der Grund­stü­cke und damit einem ent­spre­chen­den Vor­teil für die Eigen­tü­mer füh­ren. Nur bei Maß­nah­men, deren Wir­kun­gen eine gewis­se Dau­er­haf­tig­keit ver­spre­chen, kann von einer Stär­kung eines gewach­se­nen urba­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­trums gespro­chen wer­den, wie dies § 1 GSED ver­langt. „Stroh­feu­er­ak­tio­nen“ sind nicht geeig­net, die Lage der Grund­stü­cke zu ver­bes­sern und damit einen abga­be­pflich­ti­gen Vor­teil für die Grund­ei­gen­tü­mer zu begrün­den.

Den Miet­ver­hält­nis­sen fehlt hin­ge­gen typi­scher­wei­se die dem Eigen­tum ver­gleich­ba­re Dau­er­haf­tig­keit. Zieht ein Mie­ter aus, so kann er anders als ein Grund­ei­gen­tü­mer, der sein Grund­stück ver­äu­ßert, den Lage­vor­teil nicht rea­li­sie­ren, zu dem die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men füh­ren sol­len. Kann der Mie­ter die wegen der ver­bes­ser­ten Lage erhöh­ten Miet­kos­ten nicht auf­brin­gen, hat er nicht nur kei­nen Vor­teil, son­dern anders als ein Grund­ei­gen­tü­mer einen Nach­teil. Denn er muss ande­ren ren­di­te­stär­ke­ren Geschäf­ten und Dienst­leis­tern wei­chen, die ihn aus der durch die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men ver­bes­ser­ten Geschäfts­la­ge ver­drän­gen.

Nutzt ein Mie­ter bzw. Päch­ter hin­ge­gen sei­ne Geschäfts­räu­me im Inno­va­ti­ons­be­reich lang­fris­tig, so wird er nicht nur von den Inno­va­ti­ons­maß­nah­men pro­fi­tie­ren. Ein der­ar­ti­ger „Dau­er­nut­zer“ wird bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se typi­scher­wei­se auch an den Kos­ten der Maß­nah­men betei­ligt. Denn gegen­über sol­chen gewerb­li­chen Mie­tern wird der Grund­ei­gen­tü­mer frü­her oder spä­ter eine Gele­gen­heit zur Miet­erhö­hung nut­zen und die ver­bes­ser­te Geschäfts­la­ge in die Mie­te ein­prei­sen. Gera­de die­se Mög­lich­keit, lang­fris­tig höhe­re Miet- bzw. Pacht­ein­nah­men zu erzie­len, macht die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs für die dor­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer inter­es­sant. Ver­spre­chen Sie sich von dem Maß­nah­men­kon­zept kei­ne Chan­ce, ihre Miet- und Pach­terträ­ge zu ver­bes­sern, so wer­den sie typi­scher­wei­se der Ein­rich­tung eines der­ar­ti­gen Inno­va­ti­ons­be­rei­ches wider­spre­chen und kommt es des­halb regel­mä­ßig nach § 5 Abs. 8 GSED wegen der Errei­chung der Sperr­mi­no­ri­tät von einem Drit­tel des Grund­ei­gen­tums nicht zur Ein­rich­tung eines abga­be­pflich­ti­gen Inno­va­ti­ons­be­reichs.

An die Unter­schie­de zwi­schen dem Grund­ei­gen­tum und den typi­scher­wei­se weni­ger dau­er­haf­ten Miet­ver­hält­nis­sen durf­te der Gesetz­ge­ber bei der Abgren­zung des Krei­ses der Abga­be­pflich­ti­gen anknüp­fen. Er muss­te die Mie­ter und Dienst­leis­ter nicht des­halb ein­be­zie­hen, weil die­se, soweit sie aus­rei­chend lan­ge Zeit im Inno­va­ti­ons­be­reich ver­blei­ben, auch von den Inno­va­ti­ons­maß­nah­men pro­fi­tie­ren. Da die lang­fris­tig ansäs­si­gen Mie­ter und Päch­ter mit­tel­bar über Miet­stei­ge­run­gen bei typi­sie­ren­der Betrach­tungs­wei­se an den Kos­ten der Inno­va­ti­ons­maß­nah­men betei­ligt wer­den, dür­fen die Anfor­de­run­gen an die Recht­fer­ti­gung der Ungleich­be­hand­lung von Eigen­tü­mer und Mie­tern nicht über­spannt wer­den. Auch bei ande­ren Bei­trä­gen, etwa bei der Erhe­bung von Aus­bau­bei­trä­gen, ist aner­kannt, dass die­se nur von den Grund­ei­gen­tü­mern erho­ben wer­den und der Gesetz­ge­ber nicht ver­pflich­tet ist, die Kos­ten von Stra­ßen­ver­bes­se­run­gen auch auf die Mie­ter umzu­le­gen.

Die Ungleich­be­hand­lung von Grund­ei­gen­tum und den Miet- und Pacht­ver­hält­nis­sen ist sach­lich gerecht­fer­tigt. Die Schwie­rig­kei­ten sind immens, einen für Mie­ter, Päch­ter und Grund­ei­gen­tü­mer ein­heit­li­chen und noch prak­ti­ka­blen Bemes­sungs­maß­stab zu fin­den. Ein Flä­chen­maß­stab, der sich an der Grö­ße der ein­zel­nen Geschäfts­räu­me ori­en­tiert, wür­de zu unver­hält­nis­mä­ßig hohe Ermitt­lungs­kos­ten füh­ren und über­dies, z.B. hin­sicht­lich der von meh­re­ren Geschäf­ten und Betrie­ben gemein­sam genutz­ten Flä­chen, sehr streit­an­fäl­lig sein. Auch wür­de er sich auf Mie­ter und Päch­ter einer­seits und die Grund­ei­gen­tü­mer ande­rer­seits sehr unter­schied­lich aus­wir­ken. Auch am Umsatz oder dem Gewinn ori­en­tier­te Maß­stä­be sto­ßen auf gro­ße Bemes­sungs­pro­ble­me. Zudem sind sie von den Zufäl­lig­kei­ten des jeweils für maß­geb­lich erklär­ten Bemes­sungs­zeit­raums abhän­gig.

Mit dem Ein­heits­wert der Grund­stü­cke greift das Gesetz hin­ge­gen auf einen bei der Erhe­bung der Grund­steu­er all­ge­mein akzep­tier­ten Maß­stab zurück, der aus­rei­chend vor­teils­ge­recht ist [30]. Es ist nicht ersicht­lich, wes­halb die­ser Maß­stab, wie die Klä­ge­rin meint, ver­fas­sungs­wid­rig sein soll. Grund­stü­cke in gewach­se­nen urba­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren sind in der Regel Geschäfts­grund­stü­cke, ins­be­son­de­re Laden­grund­stü­cke, Büro- und Kon­tor­häu­ser. Sie wer­den gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 2 BewG vor­ran­gig im Ertrags­wert­ver­fah­ren bewer­tet [31]. Dies erscheint vor­teils­ge­recht. Typi­sie­run­gen sind im Abga­ben­recht zuläs­sig.

Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Lan­des­ge­setz­ge­bers

Die erfor­der­li­che Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Lan­des­ge­setz­ge­bers des GSED ist gege­ben.

Für den Bereich des Boden- und Bau­rechts hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber von sei­ner in Art. 74 Abs. 1 Ziff. 18 GG n.F. = Art. 74 Ziff. 18 GG a.F. begrün­de­ten kon­kur­rie­ren­den Gesetz­ge­bungs­zu­stän­dig­keit weit­ge­hend abschlie­ßend durch das Bau­GB Gebrauch gemacht. Erst mit dem durch das Gesetz zur Erleich­te­rung von Pla­nungs­vor­ha­ben für die Innen­ent­wick­lung der Städ­te [32] in das Bau­GB auf­ge­nom­me­nen § 171 f Bau­GB „Pri­va­te Initia­ti­ven zur Stadt­ent­wick­lung“ hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber den Län­dern aus­drück­lich Raum gege­ben, Gebie­te fest­zu­le­gen, in denen in pri­va­ter Ver­ant­wor­tung stand­ort­be­zo­ge­ne Maß­nah­men durch­ge­führt wer­den, die auf der Grund­la­ge eines mit den städ­te­bau­li­chen Zie­len der Gemein­de abge­stimm­ten Kon­zepts der Stär­kung und Ent­wick­lung von Berei­chen der Innen­städ­te, Stadt­teil­zen­tren, Wohn­quar­tie­ren und Gewer­be­zen­tren sowie sons­ti­gen für die städ­te­bau­li­che Ent­wick­lung bedeut­sa­men Berei­chen die­nen. Die­se Rege­lung wur­de ein­ge­fügt, um ver­schie­dent­lich geäu­ßer­ten kom­pe­tenz­recht­li­chen Beden­ken in Hin­blick auf eine boden­recht­lich abschlie­ßen­de Rege­lung im Bau­GB zu begeg­nen [33]. Nach § 246 Abs. 3 Bau­GB ist die­se Vor­schrift auch auf Rechts­vor­schrif­ten der Län­der anzu­wen­den, die – wie hier – vor dem 1. Janu­ar 2007 in Kraft getre­ten sind. Aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung [34] soll § 246 Abs. 3 Bau­GB als Fol­ge­re­ge­lung zu § 171 f Bau­GB klar­stel­len, dass bereits vor Inkraft­tre­ten die­ses Geset­zes erlas­se­nes Lan­des­recht zu Busi­ness Impro­ve­ment Districts unbe­rührt bleibt und wei­ter anwend­bar ist.

Die Fra­ge, ob die­se Rege­lun­gen nach­träg­lich einen etwai­gen kom­pe­tenz­recht­li­chen Man­gel des Ham­bur­gi­schen Geset­zes zur Stär­kung der Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren vom 28. Dezem­ber 2004 hei­len könn­ten, wirft zahl­rei­che Pro­ble­me auf. Die­sen braucht nicht nach­ge­gan­gen zu wer­den. Denn die Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Lan­des war nach Art. 70 GG von vorn­her­ein gege­ben, weil das GSED kei­ne bau- oder boden­recht­li­che Rege­lung im abschlie­ßend bun­des­recht­lich nor­mier­ten Rege­lungs­be­reich der Bau­ge­setz­buchs beinhal­tet. Viel­mehr geht es um eine Rege­lung der Wirt­schafts­för­de­rung. Von sei­ner kon­kur­rie­ren­den Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz zum Recht der Wirt­schaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber für den hier inter­es­sie­ren­den Bereich kei­nen abschlie­ßen­den Gebrauch gemacht.

Aller­dings bestehen Ähn­lich­kei­ten mit den durch das EAG Bau 2004 in das Bau­GB ein­ge­füg­ten Vor­schrif­ten der §§ 171 a‑d Bau­GB zu den Stadt­um­bau­maß­nah­men. Die­se sol­len gemäß § 171 a Abs. 3 Satz 2 Bau­GB ins­be­son­de­re dazu bei­tra­gen, dass die Sied­lungs­struk­tur den Erfor­der­nis­sen der Ent­wick­lung von Bevöl­ke­rung und Wirt­schaft ange­passt wird, die Wohn- und Arbeits­ver­hält­nis­se sowie die Umwelt ver­bes­sert wer­den, inner­städ­ti­sche Berei­che gestärkt wer­den etc.. § 171 e Abs. 2 Satz 1 Bau­GB erlaubt städ­te­bau­li­che Maß­nah­men der sozia­len Stadt zur Sta­bi­li­sie­rung und Auf­wer­tung von durch sozia­le Miss­stän­de benach­tei­lig­ten Orts­tei­len oder ande­ren Tei­len des Gemein­de­ge­biets, in denen ein beson­de­rer Ent­wick­lungs­be­darf besteht. Die in den §§ 136 ff Bau­GB gere­gel­ten städ­te­bau­li­chen Sanie­rungs­maß­nah­men sind Maß­nah­men, durch die ein Gebiet zur Behe­bung städ­te­bau­li­cher Miss­stän­de wesent­lich ver­bes­sert oder umge­stal­tet wird (§ 136 Abs. 2 Satz 1 Bau­GB). Nach § 157 Abs. 1 Bau­GB kann sich die Gemein­de zur Erfül­lung von Auf­ga­ben, die ihr bei der Vor­be­rei­tung oder Durch­füh­rung der Sanie­rung oblie­gen, eines geeig­ne­ten Beauf­trag­ten bedie­nen. Nach § 165 Abs. 2 Bau­GB sol­len mit städ­te­bau­li­chen Ent­wick­lungs­maß­nah­men Orts­tei­le und ande­re Tei­le des Gemein­de­ge­biets ent­spre­chend ihrer beson­de­ren Bedeu­tung für die städ­te­bau­li­che Ent­wick­lung und Ord­nung der Gemein­de erst­ma­lig ent­wi­ckelt oder im Rah­men einer städ­te­bau­li­chen Neu­ord­nung einer neu­en Ent­wick­lung zuge­führt wer­den. Die Inno­va­ti­ons­be­rei­che ähneln der Funk­ti­ons­schwä­che­sa­nie­rung dar­in, dass sich die Maß­nah­men auf bestimm­te Tei­le des Gemein­de­ge­biets bezie­hen, für die ein beson­de­rer Wei­ter­ent­wick­lungs­be­darf besteht [35].

Im Unter­schied zu den städ­te­bau­li­chen Instru­men­ta­ri­en strebt das Gesetz zur Stär­kung der Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren aber an, zur För­de­rung der Wirt­schaft und zur Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Waren und Dienst­leis­tun­gen gewach­se­ne urba­ne Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren zu stär­ken und zu ent­wi­ckeln (§ 1 Satz 1 GSED). Die För­de­rung der Wirt­schaft und nicht die städ­te­bau­li­che Ord­nung steht im Vor­der­grund des GSED. Um einen Über­griff in die von dem Bun­des­ge­setz­ge­ber mit dem Bau­GB aus­ge­schöpf­te boden­recht­li­che Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz zu ver­mei­den, ver­zich­tet das GSED auf das Erfor­der­nis einer Abstim­mung des Inno­va­ti­ons­be­rei­ches mit der städ­te­bau­li­chen Ord­nung. Gemäß § 5 Abs. 5 GSED ist der Antrag auf Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs bereits abzu­leh­nen, wenn das Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept geeig­net ist, öffent­li­che Belan­ge zu beein­träch­ti­gen. Eine Kon­kre­ti­sie­rung des all­ge­mei­nen Begriffs der öffent­li­chen Belan­ge auf sol­che der städ­te­bau­li­chen Ord­nung bzw. städ­te­bau­li­chen Pla­nung unter­lässt das GSED. Hin­zu kommt:

Ein­mal unter­schei­den sich die Grün­de für das Ein­grei­fen der städ­te­bau­li­chen Instru­men­ta­ri­en und die Grün­de für die Anwen­dung des GSED wesent­lich. Eine Sanie­rungs­maß­nah­me setzt nach der hier allein inter­es­sie­ren­den Alter­na­ti­ve des § 136 Abs. 2 Nr. 2 Bau­GB für das Vor­lie­gen städ­te­bau­li­cher Miss­stän­de vor­aus, dass das Gebiet in der Erfül­lung der Auf­ga­ben erheb­lich beein­träch­tigt ist, die ihm nach sei­ner Lage und Funk­ti­on oblie­gen. Eine der­ar­ti­ge städ­te­bau­li­che Funk­ti­ons­schwä­che ver­langt die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­rei­ches nicht. Es geht nur um die „blo­ße“ Stär­kung und Ent­wick­lung gewach­se­ner urba­ner Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren. Auch zielt die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs nicht auf die Ver­bes­se­rung der bau­leit­pla­ne­risch zuge­wie­se­nen Ver­sor­gungs­funk­ti­on des Bereichs für bestimm­te Gemein­de­ge­bie­te und deren Wohn­be­völ­ke­rung. § 1 Satz 1 und § 2 Abs. 1 GSED spre­chen nur die Ver­bes­se­rung der Bevöl­ke­rung ins­ge­samt mit Waren und Dienst­leis­tun­gen an sowie der Kun­den und Besu­cher, die nicht aus bestimm­ten Gebie­ten stam­men müs­sen. Ledig­lich hin­sicht­lich der in § 2 Abs. 1 GSED eben­falls ange­spro­che­nen Bewoh­ner und der im Inno­va­ti­ons­be­reich nie­der­ge­las­se­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­be­trie­be besteht ein kon­kre­ter Bezug zu einem bestimm­ten Gebiet.

Eben­so ver­langt die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs anders als die Durch­füh­rung von Ent­wick­lungs­maß­nah­men nach § 165 Abs. 2 Bau­GB nicht, dass der frag­li­che Teil des Gemein­de­ge­biets erst­ma­lig ent­wi­ckelt oder im Rah­men einer städ­te­bau­li­chen Neu­ord­nung einer neu­en Ent­wick­lung zuge­führt wird. Das mit den Inno­va­ti­ons­be­rei­chen nach § 2 Abs. 1 GSED ver­folg­te Ziel, die Attrak­ti­vi­tät eines gewach­se­nen urba­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­trums für Kun­den, Besu­cher und Bewoh­ner zu erhö­hen und die Rah­men­be­din­gun­gen für die in die­sem Bereich nie­der­ge­las­se­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­be­trie­be zu ver­bes­sern, bewegt sich auf einer deut­lich nied­ri­ge­ren Schwel­le. Auch intak­te Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren kön­nen mit dem Instru­men­ta­ri­um des GSED gestärkt wer­den. Die­ser qua­li­ta­ti­ve Unter­schied gilt auch im Ver­hält­nis zu den Maß­nah­men der Sozia­len Stadt. Die­se Maß­nah­men set­zen gemäß § 171 e Abs. 2 Satz 1 und 2 Bau­GB sozia­le Miss­stän­de, d.h. eine erheb­li­che Benach­tei­li­gung eines Gebiets auf­grund der Zusam­men­set­zung und wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on der dar­in leben­den und arbei­ten­den Men­schen vor­aus. Eben­so besteht eine kla­re Abgren­zung zu den Stadt­um­bau­maß­nah­men nach § 171 a Bau­GB. Stadt­um­bau­maß­nah­men sind Maß­nah­men, durch die in von erheb­li­chen städ­te­bau­li­chen Funk­ti­ons­ver­lus­ten betrof­fe­nen Gebie­ten Anpas­sun­gen zur Her­stel­lung nach­hal­ti­ger städ­te­bau­li­cher Struk­tu­ren vor­ge­nom­men wer­den (§ 171 a Abs. 2 Satz 1 Bau­GB). Der­art hohe Hür­den bestehen für die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­rei­ches nicht.

Zum ande­ren ist auch das Instru­men­ta­ri­um des GSED offe­ner und bewegt es sich auf einer erheb­lich nied­ri­ge­ren Ein­griffs­ebe­ne als die im Zuge von Sanie­rungs­maß­nah­men oder Ent­wick­lungs­maß­nah­men zuläs­si­gen Ord­nungs- und Bau­maß­nah­men (§§ 146 ff, 169 Bau­GB). So sieht das GSED abge­se­hen von der hoheit­li­chen Abga­ben­er­he­bung kein Zwangs­in­stru­men­ta­ri­um gegen­über den Grund­ei­gen­tü­mern und Betrie­ben vor. Die­se kön­nen ihre Grund­stü­cke im Rah­men des Bau­rechts und der übri­gen gesetz­li­chen Rege­lun­gen so nut­zen, wie sie es für rich­tig hal­ten. Das GSED ermäch­tigt weder den Auf­ga­ben­trä­ger noch die Behör­de dazu, ein­zel­ne Maß­nah­men, etwa hin­sicht­lich der Fas­sa­den­ge­stal­tung oder der Nut­zung der Grund­stü­cke für bestimm­te Geschäf­te hoheit­lich durch­zu­set­zen. Viel­mehr ist es nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 GSED Auf­ga­be eines Inno­va­ti­ons­be­reichs, Ver­ein­ba­run­gen mit öffent­li­chen Stel­len oder mit ansäs­si­gen Betrie­ben über die Durch­füh­rung von Maß­nah­men zu tref­fen.

Ins­ge­samt geht es der Sache nach nicht um eine Maß­nah­me der Städ­te­pla­nung, son­dern dar­um, mit Hil­fe der loka­len Grund­ei­gen­tü­mer die loka­le Wirt­schaft zu stär­ken [36].

Im Übri­gen kommt hin­zu: Der Bun­des­ge­setz­ge­ber hat mit dem Bau­ge­setz­buch kei­ne abschlie­ßen­den Rege­lun­gen für den gesam­ten Bereich der Abga­ben­er­he­bung in Rege­lungs­be­rei­chen mit städ­te­bau­li­chen Bezü­gen getrof­fen. Für die Erschlie­ßungs­bei­trä­ge nimmt bereits der Wort­laut des zum Zeit­punkt des Erlas­ses des GSED gel­ten­den Art. 74 Ziff. 18 GG a.F. wie auch Art. 74 Abs. 1 Ziff. 18 GG n.F. das Recht der Erschlie­ßungs­bei­trä­ge aus dem Boden­recht aus. Das Aus­bau­bei­trags­recht ist aus­schließ­lich lan­des­recht­lich gere­gelt, obgleich es nicht nur wege­recht­li­che, son­dern auch städ­te­bau­li­che Bezugs­punk­te auf­weist. Es ist nicht ersicht­lich, dass das Bau­ge­setz­buch in der vor der Ein­fü­gung der §§ 171 f, 246 Abs. 3 Bau­GB gel­ten­den Fas­sung die lan­des­recht­li­che Ein­füh­rung einer Abga­be für den in einem Inno­va­ti­ons­be­reich ent­ste­hen­den Auf­wand sperrt.

Kein Ver­stoß gegen Euro­pa­recht

Der Erhe­bung der Abga­be steht Euro­pa­recht nicht ent­ge­gen.

Die Beklag­te gewährt dem Vor­ha­ben­trä­ger nicht des­halb eine mög­li­cher­wei­se unzu­läs­si­ge Bei­hil­fe im Sin­ne des Art. 107 Abs. 1 AEUV = Art. 87 Abs. 1 EGV, weil sie die Abga­ben für den Vor­ha­ben­trä­ger ein­zieht, dem das Abga­ben­auf­kom­men mit Aus­nah­me einer Pau­scha­le für den Ver­wal­tungs­auf­wand nach § 8 GSED zusteht.

Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind, vor­be­halt­lich ande­rer ver­trag­li­cher Bestim­mun­gen, staat­li­che oder aus staat­li­chen Mit­teln gewähr­te Bei­hil­fen gleich wel­cher Art, die durch Begüns­ti­gung bestimm­ter Unter­neh­men oder Pro­duk­ti­ons­zwei­ge den Wett­be­werb ver­fäl­schen oder zu ver­fäl­schen dro­hen, mit dem Bin­nen­markt unver­ein­bar, soweit sie den Han­del zwi­schen Mit­glied­staa­ten beein­träch­ti­gen. Vor­aus­set­zung für die Qua­li­fi­zie­rung einer natio­na­len Maß­nah­me als staat­li­che Bei­hil­fe sind ers­tens die Finan­zie­rung die­ser Maß­nah­me durch den Staat oder aus staat­li­chen Mit­teln, zwei­tens ein Vor­teil für ein Unter­neh­men, drit­tens die Selek­ti­vi­tät die­ser Maß­nah­me und vier­tens eine Beein­träch­ti­gung des Han­dels zwi­schen Mit­glied­staa­ten und eine dar­aus fol­gen­de Ver­fäl­schung des Wett­be­wer­bes [37]. So liegt es hier nicht.

Ob es aller­dings bereits an dem Erfor­der­nis einer finan­zi­el­len Belas­tung der öffent­li­chen Hand [38] fehlt, erscheint zwei­fel­haft. Zwar behält die Beklag­te einen Pau­schal­be­trag zur Abde­ckung ihrer eige­nen Kos­ten von dem Abga­ben­auf­kom­men gemäß § 8 GSED ein. § 5 InnBN­WallV setzt die­sen ein­ma­li­gen Pau­schal­be­trag aber nur zur teil­wei­sen und nicht zur voll­stän­di­gen Deckung des Ver­wal­tungs­auf­wands auf 20.000 Euro fest. Die Fra­ge, ob bereits der mit der Abga­ben­er­he­bung ver­bun­de­ne Ver­wal­tungs­auf­wand im Sin­ne des Art. 107 Abs. 1 AEUV eine finan­zi­el­le Belas­tung der Beklag­ten dar­stellt und ob eine finan­zi­el­le Belas­tung der Beklag­ten des­halb zu beja­hen ist, weil sie zunächst die Abga­be erhebt und sie erst sodann das in die all­ge­mei­nen Haus­halts­mit­tel ein­ge­gan­ge­ne Abga­ben­auf­kom­men an den Auf­ga­ben­trä­ger wei­ter­lei­tet [39], kann aber offen­blei­ben. Eben­so kommt es letzt­lich nicht dar­auf an, ob die Ein­zie­hung der Abga­ben und die Erstat­tung des Auf­wan­des des Vor­ha­ben­trä­gers, ein­schließ­lich der orga­ni­sa­to­ri­schen Kos­ten und eines ange­mes­se­nen Gewinns für die Durch­füh­rung der Inno­va­ti­ons­maß­nah­men, einen Vor­teil für den Vor­ha­ben­trä­ger dar­stellt, der ihn im Ver­gleich zu ande­ren Unter­neh­men begüns­tigt. Ein der­ar­ti­ger Vor­teil könn­te dar­in lie­gen, dass die Beklag­te den Vor­ha­ben­trä­ger von den Kos­ten ent­las­tet, die die Erhe­bung der Abga­ben mit sich bringt und sie das bei einer rein pri­vat­wirt­schaft­li­chen Finan­zie­rung in Kauf zu neh­men­de Risi­ko von „Tritt­bett­fah­rern“ mini­miert.

Jeden­falls fehlt es an dem vier­ten Erfor­der­nis, näm­lich an einer dro­hen­den Wett­be­werbs­ver­fäl­schung und der Eig­nung der Maß­nah­me, den Han­del zwi­schen den Mit­glied­staa­ten zu beein­träch­ti­gen [40].

Den inner­ge­mein­schaft­li­chen Han­del beein­flusst eine Bei­hil­fe, wenn sie die Stel­lung eines Unter­neh­mens gegen­über ande­ren Wett­be­wer­bern in die­sem Han­del stärkt. Dazu braucht das begüns­tig­te Unter­neh­men nicht selbst am inner­ge­mein­schaft­li­chen Han­del teil­zu­neh­men. Auch schließt weder der ver­hält­nis­mä­ßig gerin­ge Umfang einer Bei­hil­fe noch die ver­hält­nis­mä­ßig gerin­ge Grö­ße des begüns­tig­ten Unter­neh­mens die Mög­lich­keit einer Beein­träch­ti­gung des Han­dels zwi­schen Mit­glied­staa­ten von vorn­her­ein aus [41].

Jedoch droht hier eine Wett­be­werbs­ver­fäl­schung jeden­falls des­halb nicht, weil sich jedes Unter­neh­men, auch eines aus ande­ren Mit­glied­staa­ten, bei den Grund­ei­gen­tü­mern und Gewer­be­trei­ben­den in einem geplan­ten Inno­va­ti­ons­be­reich dar­um bemü­hen kann, von die­sen als Auf­ga­ben­trä­ger aus­ge­wählt zu wer­den, um sodann mit der erfor­der­li­chen Zustim­mung von 15 % der Grund­ei­gen­tü­mern und der Eigen­tü­mer von 15 % der Grund­flä­chen die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs nach § 7 GSED bean­tra­gen zu kön­nen. Die­ses Wett­be­werbs­ver­hält­nis beein­flusst die Abga­ben­er­he­bung nicht. § 4 Abs. 1 Satz 3 GSED stellt sicher, dass nicht nur Ham­bur­ger Unter­neh­men zum Auf­ga­ben­trä­ger bestimmt wer­den kön­nen. Auf­ga­ben­trä­ger kann hier­nach jede Per­son sein, die Mit­glied der Han­dels­kam­mer Ham­burg ist oder sich frei­wil­lig deren Auf­sicht unter­wirft. Hat ein Unter­neh­men, aus wel­chem Mit­glied­staat auch immer, das Ver­trau­en der Initia­to­ren für das von ihm oder den Initia­to­ren erar­bei­te­te Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept erwor­ben und stellt es sodann nach § 5 GSED den Antrag auf Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs, so ist es natur­ge­mäß das ein­zi­ge Unter­neh­men, das als Vor­ha­ben­trä­ger in Betracht kommt. Es hat gewis­ser­ma­ßen den Wett­be­werb um die Posi­ti­on eines Vor­ha­ben­trä­gers bereits im Vor­feld des noch nicht durch Maß­nah­men der Beklag­ten beein­fluss­ten loka­len Selbst­or­ga­ni­sa­ti­ons­pro­zes­ses gewon­nen [42].

Im Übri­gen kommt hin­zu: Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs [43] stellt die Aus­gleichs­zah­lung an ein pri­va­tes Unter­neh­men zur Erfül­lung gemein­wirt­schaft­li­cher Ver­pflich­tun­gen, dort die Über­nah­me von Ver­kehrs­leis­tun­gen, kei­ne Bei­hil­fe dar, wenn fol­gen­de Bedin­gun­gen erfüllt sind:

  • Das begüns­tig­te Unter­neh­men muss tat­säch­lich mit der Erfül­lung gemein­wirt­schaft­li­cher Ver­pflich­tun­gen betraut und die­se Ver­pflich­tun­gen müs­sen klar defi­niert wor­den sein.
  • Die Para­me­ter zur Berech­nung des Aus­gleichs sind objek­tiv und trans­pa­rent auf­zu­stel­len.
  • Der Aus­gleich darf nicht über die zur Erfül­lung der gemein­wirt­schaft­li­chen Ver­pflich­tun­gen unter Berück­sich­ti­gung eines ange­mes­se­nen Gewinns aus der Erfül­lung die­ser Ver­pflich­tun­gen erfor­der­li­chen Mit­tel hin­aus­ge­hen.
  • Die Höhe des dem Unter­neh­men gewähr­ten Aus­gleichs für die Erfül­lung gemein­wirt­schaft­li­cher Ver­pflich­tun­gen, sofern das Unter­neh­men wie hier nicht im Wege eines Ver­fah­rens zur Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­trä­ge aus­ge­wählt wur­de, muss auf der Grund­la­ge der Ana­ly­se der Kos­ten bestimmt wor­den sein, die ein durch­schnitt­lich gut geführ­tes Unter­neh­men bei der Erfül­lung der betref­fen­den Ver­pflich­tun­gen hät­te.

Auch nach die­sen Grund­sät­zen dürf­te kei­ne Bei­hil­fe vor­lie­gen [44]:

Viel spricht dafür, die von dem Auf­ga­ben­trä­ger durch­zu­füh­ren­den Inno­va­ti­ons­maß­nah­men den gemein­wirt­schaft­li­chen Auf­ga­ben gleich­zu­stel­len, da die Stär­kung gewach­se­ner urba­ner Gewer­be- und Dienst­leis­tungs­zen­tren durch eine bau­li­che Ver­bes­se­rung einer öffent­li­chen Stra­ße und zusätz­li­che Leis­tun­gen, wie z.B. eine Ver­bes­se­rung der Rei­ni­gung und das Park­raum­ma­nage­ment sowie gemein­schaft­li­che Mar­ke­ting­maß­nah­men im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen. – Auch wird der Auf­ga­ben­trä­ger mit dem öffent­li­chen-recht­li­chen Ver­trag und der Rechts­ver­ord­nung mit der Erfül­lung bestimm­ter Inno­va­ti­ons­maß­nah­men betraut. Das Abga­ben­auf­kom­men, das der Auf­ga­ben­trä­ger erhält, wird objek­tiv und trans­pa­rent in dem in § 7 GSED gere­gel­ten Ver­fah­ren ermit­telt. Die Kos­ten für die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men, die in die Berech­nung des Hebe­sat­zes ein­ge­hen, wer­den zuvor durch das vor­zu­le­gen­de Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept bestimmt, das öffent­lich aus­ge­legt wird. – § 7 Abs. 1 GSED begrenzt das dem Auf­ga­ben­trä­ger zuste­hen­de Abga­ben­auf­kom­men auf den ent­ste­hen­den Auf­wand ein­schließ­lich eines ange­mes­se­nen Gewinns. Nur ein wett­be­werbs­ge­rech­ter Gewinn ist ange­mes­sen. Die Grund­ei­gen­tü­mer wer­den regel­mä­ßig nur einem Maß­nah­men- und Finan­zie­rungs­kon­zept zustim­men bzw. mit mehr als 2/​3 Mehr­heit nicht wider­spre­chen, wel­ches die Kos­ten auf die­je­ni­ge Höhe begrenzt, die ein durch­schnitt­lich gut geführ­tes Unter­neh­men zur Durch­füh­rung der Inno­va­ti­ons­maß­nah­men auf­wen­den wür­de. Auch soll die Auf­sicht der Han­dels­kam­mer über die ord­nungs­ge­mä­ße Geschäfts­füh­rung des Auf­ga­ben­trä­gers nach § 6 Abs. 3 GSED eben­so dafür sor­gen, dass der Auf­ga­ben­trä­ger kei­ne unan­ge­mes­se­nen Gewin­ne erzielt, wie der Zwang, die Ein­nah­men aus dem Abga­ben­auf­kom­men abge­son­dert von den eige­nen Mit­teln zu ver­wal­ten und treu­hän­de­risch aus­schließ­lich für Zwe­cke des Inno­va­ti­ons­be­reichs zu ver­wen­den; nicht ver­wen­de­te Mit­tel hat der Auf­ga­ben­trä­ger nach Außer­kraft­tre­ten der Ver­ord­nung zu erstat­ten (§ 8 Abs. 3 und 4 GSED).

All dies schließt aus­rei­chend aus, dass das Abga­ben­auf­kom­men die Wett­be­werbs­po­si­ti­on des Auf­ga­ben­trä­gers gegen­über Kon­kur­ren­ten um ande­re Auf­trä­ge unzu­läs­si­ger Wei­se im Wege der Quer­sub­ven­tio­nie­rung stärkt.

Auch leis­tet die Beklag­te kei­ne Bei­hil­fe an die Grund­ei­gen­tü­mer und Gewer­be­trei­ben­den im Inno­va­ti­ons­be­reich dadurch, dass sie mit ihrem hoheit­li­chen Instru­men­ta­ri­um die pri­va­ten Initia­ti­ven zur Stär­kung der urba­nen Gewer­be- und Dienst­leis­tungs­zen­tren beglei­tet und kon­trol­liert. Zum einen kön­nen auch die Grund­ei­gen­tü­mer ande­rer der­ar­ti­ger Zen­tren initia­tiv wer­den und mit Hil­fe eines Vor­ha­ben­trä­gers die Ein­rich­tung eines Inno­va­ti­ons­be­reichs bean­tra­gen. Zum ande­ren ist nicht ersicht­lich, wie die Ein­rich­tung der­ar­ti­ger Inno­va­ti­ons­be­rei­che den Han­del zwi­schen den Mit­glied­staa­ten beein­träch­ti­gen könn­te.

Das Ver­ga­be­recht ver­letzt nicht, dass die Beklag­te die Bei­ge­la­de­ne durch den öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag vom 23. Sep­tem­ber 2005 und § 3 InnbN­WallV zum Vor­ha­ben­trä­ger bestellt hat, ohne zuvor ein Ver­ga­be­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren. Der Ver­trag mit der Bei­ge­la­de­nen über ihre Bestel­lung zum Vor­ha­ben­trä­ger und die Umset­zung des Inno­va­ti­ons­be­reichs Neu­er Wall unter­fällt nicht dem Ver­ga­be­recht.

Inso­weit ist zwi­schen den unter­schied­li­chen Ver­trags­ge­gen­stän­den zu unter­schei­den.

Der öffent­lich-recht­li­che Ver­trag über die Umset­zung des Inno­va­ti­ons­be­reichs Neu­er Wall vom 23. Sep­tem­ber 2005 umfasst sowohl die Bau­maß­nah­men, für die im Bud­get 3 Kos­ten von ins­ge­samt 3.207.293 Euro auf­ge­führt sind, als auch die in den Bud­gets 1, 2 und 4 zusam­men­ge­fass­ten ande­ren Maß­nah­men. Die §§ 2 und 3 VgV legen unter­schied­lich hohe Schwel­len­wer­te für öffent­li­che Dienst­leis­tungs­ver­trä­ge, Lie­fer­ver­trä­ge und Bau­auf­trä­ge fest. Dem­entspre­chend dif­fe­ren­ziert auch § 99 GWB zwi­schen die­sen Auf­trags­ar­ten. Als Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge gel­ten gemäß § 99 Abs. 4 GWB Ver­trä­ge über Leis­tun­gen, die nicht den in § 99 Abs. 2 GWB defi­nier­ten Lie­fer­ver­trä­gen unter­fal­len und auch kei­ne Bau­leis­tun­gen im Sin­ne des § 99 Abs. 3 GWB dar­stel­len. Hin­sicht­lich der Bau­maß­nah­men ist ver­ga­be­recht­lich die Richt­li­nie 93/​37/​EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koor­di­nie­rung der Ver­fah­ren zur Ver­ga­be öffent­li­cher Bau­auf­trä­ge [45] – Ver­ga­be­Bau­Rl – her­an­zu­zie­hen. Für die ande­ren Tei­le gilt die Richt­li­nie 92/​50/​EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koor­di­nie­rung der Ver­fah­ren zur Ver­ga­be öffent­li­cher Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge [46] – Ver­ga­be­Dienst­RL -. Auch die erst zum 31. Janu­ar 2006 und damit nach dem Datum des Ver­trags­schlus­ses vom 23. Sep­tem­ber 2005 umzu­set­zen­de Richt­li­nie 2004/​18/​EG vom 31. März 2004 über die Koor­di­nie­rung der Ver­fah­ren zur Ver­ga­be öffent­li­cher Bau­auf­trä­ge, Lie­fer­auf­trä­ge und Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge [47] dif­fe­ren­ziert in ihrem Art. 1 Abs. 2 zwi­schen öffent­li­chen Bau­auf­trä­gen und öffent­li­chen Dienst­leis­tungs­auf­trä­gen.

Öffent­li­che Bau­auf­trä­ge sind nach § 99 Abs. 3 GWB Ver­trä­ge ent­we­der über die Aus­füh­rung oder die gleich­zei­ti­ge Pla­nung und Aus­füh­rung eines Bau­vor­ha­bens oder eines Bau­werks, das Ergeb­nis von Tief- oder Hoch­bau­ar­bei­ten ist und eine wirt­schaft­li­che oder tech­ni­sche Funk­ti­on erfül­len soll oder eine Bau­leis­tung durch Drit­te gemäß den vom Auf­trag­ge­ber genann­ten Erfor­der­nis­sen. Als öffent­li­che Bau­auf­trä­ge gel­ten gemäß Art. 1 Ver­ga­be­Bau­RL u.a. die zwi­schen einem Unter­neh­mer und dem Staat oder einer Gebiets­kör­per­schaft geschlos­se­nen schrift­li­chen ent­gelt­li­chen Ver­trä­ge über die Aus­füh­rung eines Bau­werks.

Vie­les spricht dafür, dass der die bau­li­chen Maß­nah­men am Neu­en Wall betref­fen­de Teil des genann­ten Ver­tra­ges einen ent­gelt­li­chen Ver­trag im die­sem Sin­ne dar­stellt. Denn die Beklag­te lei­tet das in ihren all­ge­mei­nen Haus­halt ein­ge­flos­se­ne Abga­ben­auf­kom­men an die Bei­ge­la­de­ne u.a. zur Finan­zie­rung der Kos­ten für die bau­li­che Neu­ge­stal­tung des Neu­en Walls wei­ter. Die bau­li­chen Maß­nah­men erfol­gen auch wirt­schaft­lich nicht allein im Inter­es­se der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer. Viel­mehr han­delt es sich um Arbei­ten an der im öffent­li­chen Eigen­tum der Beklag­ten ste­hen­den Stra­ßen­flä­che des Neu­en Walls. Der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber, näm­lich die Beklag­te und nicht die pri­va­ten Grund­ei­gen­tü­mer, erwirbt das Eigen­tum an den ver­bau­ten Mate­ria­li­en, den Lam­pen und dem neu­en Stra­ßen­be­lag. Erwirbt der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber das Eigen­tum an dem zu erstel­len­den Bau­werk, so besteht ein unmit­tel­ba­res wirt­schaft­li­ches Inter­es­se des Auf­trag­ge­bers an der Bau­leis­tung [48]. Inso­weit dürf­te die­ser Teil des Ver­tra­ges, der über­dies durch die Bestim­mun­gen des zwi­schen dem Bezirks­amt Mit­te und der Bei­ge­la­de­nen geson­dert abge­schlos­se­nen Wege­bau­ver­tra­ges vom 27. Sep­tem­ber 2005 näher aus­ge­füllt wird, auch einen Beschaf­fungs­vor­gang im Sin­ne des Ver­ga­be­rechts [49] bil­den.

Es kann dahin­ste­hen, ob der die Bau­leis­tun­gen betref­fen­de Teil des Ver­tra­ges gleich­wohl kei­nen öffent­li­chen Bau­auf­trag dar­stellt, weil zum einen die Kos­ten bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se voll­stän­dig aus dem Abga­be­auf­kom­men der Grund­ei­gen­tü­mer und nicht dem übri­gen Steu­er- und Abga­be­auf­kom­men des Staa­tes finan­ziert wer­den und zum ande­ren nicht die Beklag­te den Vor­ha­ben­trä­ger, näm­lich die Bei­ge­la­de­ne, aus­ge­sucht hat, son­dern die Bei­ge­la­de­ne im Vor­feld des Ver­trags­schlus­ses von dem Len­kungs­aus­schuss des pri­va­ten Trä­ger­ver­eins aus­ge­wählt wur­de. Die hier­mit zusam­men­hän­gen­den Fra­gen (sie­he dazu unten zu der Fra­ge eines öffent­lich-recht­li­chen Dienst­leis­tungs­auf­trags) bedür­fen kei­ner Ent­schei­dung. Denn jeden­falls erreicht der Auf­trags­wert für die Bau­maß­nah­men des Bud­get 3 ein­schließ­lich der Finan­zie­rungs­kos­ten von zusam­men 3.207.293 Euro nicht den maß­geb­li­chen Schwel­len­wert von 5 Mio Euro nach § 2 Nr. 4 VgV in der damals gül­ti­gen Fas­sung vom 11. Febru­ar 2003 [50] bzw. 5 Mio ECU nach Art. 6 Bau­Ver­ga­beRL. Der Auf­trags­wert für die Bau­maß­nah­men bleibt auch dann deut­lich unter­halb die­ses Schwel­len­werts, wenn man die im Bud­get 1 ent­hal­te­nen Kos­ten für die Kon­zep­ti­on und juris­ti­sche Bera­tung, die Admi­nis­tra­ti­on und Eva­lua­ti­on, die Vor­kos­ten, und der all­ge­mei­nen Geschäfts­kos­ten von zusam­men 552.800 € sowie der im Bud­get 4 mit 266.107 € zusam­men­ge­fass­ten Reser­ve­kos­ten für Bau, Ser­vice und Unvor­her­ge­se­he­nes antei­lig den Bau­maß­nah­men zurech­nen und zu dem Auf­trags­wert für den Bau­auf­trag hin­zu­zäh­len wür­de.

Der Bau­auf­trag ist nicht des­halb dem nied­ri­ge­ren Schwel­len­wert für Dienst­leis­tun­gen von 200.000 € zu unter­wer­fen, weil in dem Ver­trag zur Umset­zung des Inno­va­ti­ons­be­reichs vom 23. Sep­tem­ber 2005 auch Dienst­leis­tun­gen gere­gelt sind.

Gemäß Art. 1 Buch­sta­be a (i) Dienst­Ver­ga­beRL gel­ten als öffent­li­che Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge nur die mit einem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber abge­schlos­se­nen ent­gelt­li­chen Ver­trä­ge aus­ge­nom­men der öffent­li­chen Lie­fer­auf­trä­ge und der öffent­li­che Bau­auf­trä­ge. In den Erwä­gungs­grün­den der Richt­li­nie heißt es dazu:

„Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge, ins­be­son­de­re im Bereich der Grund­stücks­ver­wal­tung, kön­nen gele­gent­lich Bau­leis­tun­gen mit sich brin­gen. Aus der Richt­li­nie 717/​305/​EWG folgt, dass ein Ver­trag, um als öffent­li­cher Bau­auf­trag ein­ge­ord­net zu wer­den, die haupt­säch­li­che Ein­rich­tung eines Bau­werks im Sin­ne der Richt­li­nie zum Inhalt haben muss. Soweit Bau­leis­tun­gen jedoch ledig­lich von unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung sind und somit nicht den Inhalt des Ver­tra­ges aus­ma­chen, füh­ren sie nicht zu einer Ein­ord­nung des Ver­tra­ges als öffent­li­cher Bau­auf­trag“

Ähn­lich for­mu­liert der Erwä­gungs­grund 10 zur Richt­li­nie 2004/​18/​EG vom 31. März 2004 sinn­ge­mäß, dass der Umstand, dass ein Dienst­leis­tungs­ver­trag Bau­leis­tun­gen umfasst, die nur Neben­ar­bei­ten im Ver­hält­nis zum Haupt­ge­gen­stand dar­stel­len, nicht zur Ein­stu­fung des Ver­trags als öffent­li­cher Bau­auf­trag führt. Dem ent­spricht das Urteil des EuGH vom 19. April 1994 [51]. Danach fällt ein gemisch­ter Ver­trag, der sich sowohl auf die Durch­füh­rung von Bau­ar­bei­ten als auch auf die Über­las­sung von Ver­mö­gens­ge­gen­stän­den bezieht, nicht in den Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 71/​305, wenn die Durch­füh­rung der Bau­ar­bei­ten gegen­über der Über­las­sung von Ver­mö­gens­ge­gen­stän­den von unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung ist.

Der Ver­trag vom 23. Sep­tem­ber 2005 hat Dienst­leis­tun­gen und den Umbau des Neu­en Walls zum Gegen­stand. Die­se Bau­maß­nah­me stellt sich nicht ledig­lich als unter­ge­ord­ne­ter Bestand­teil eines in ers­ter Linie auf die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen gerich­te­ten Ver­trags dar. Die Kos­ten für die Bau­maß­nah­men ein­schließ­lich der Bau­neben­kos­ten und der Finan­zie­rungs­kos­ten bil­den viel­mehr mit 3.207.293 € die größ­te Bud­get­po­si­ti­on. Der Ver­trag stellt nicht als Gan­zes einen Dienst­leis­tungs­ver­trag dar.

Umge­kehrt sind die Auf­trags­wer­te für die Dienst­leis­tun­gen auch nicht dem Auf­trags­wert für den Bau­auf­trag hin­zu­zu­zäh­len mit der Fol­ge, dass der Gesamt­wert von 5.996.000 € den für Bau­auf­trä­ge gel­ten­den Schwel­len­wert über­stie­ge. Im vor­lie­gen­den Fall sind die Dienst­leis­tun­gen, die – wie unten aus­zu­füh­ren sein wird – man­gels des erfor­der­li­chen Beschaf­fungs­ele­ments nicht dem Ver­ga­be­recht unter­lie­gen, nicht in die Berech­nung des Auf­trag­werts ein­zu­be­zie­hen.

Der Auf­trags­wert eines gemisch­ten Ver­trags, der sowohl einen Bau­auf­trag wie auch die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen regelt, ist dif­fe­ren­ziert zu berech­nen, wenn die Bau­leis­tun­gen und die Dienst­leis­tun­gen klar von­ein­an­der zu tren­nen sind und aus­nahms­wei­se weder die Dienst­leis­tun­gen einen im Ver­hält­nis zu den Bau­maß­nah­men unter­ge­ord­ne­ten Teil des Ver­trags­ge­gen­stan­des bil­den noch umge­kehrt sich die Bau­maß­nah­men als blo­ße Neben­leis­tung zu den Dienst­leis­tun­gen dar­stel­len. Besit­zen sowohl die Bau­maß­nah­men wie die Dienst­leis­tun­gen ein der­art erheb­li­ches Eigen­ge­wicht, dass der Ver­trag nicht nur einen vor­herr­schen­den Bestand­teil auf­weist, so beinhal­tet ein sol­cher Ver­trag meh­re­re Haupt­ge­gen­stän­de. Kommt hin­zu, dass – wie im vor­lie­gen­den Fal­le – der zwei­te Haupt­ge­gen­stand Dienst­leis­tun­gen zum Gegen­stand hat, die, wie unten unter e.b. dar­ge­legt wird, man­gels Beschaf­fungs­cha­rak­ters nicht dem Ver­ga­be­recht unter­fal­len, so kann es nicht zur Kon­kur­renz der unter­schied­li­chen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten für öffent­li­che Bau­auf­trä­ge und öffent­li­che Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge und den damit ver­bun­de­nen Pro­ble­men für das Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren kom­men. Auf eine der­ar­ti­ge Kon­stel­la­ti­on passt die Recht­spre­chung des EuGH [52] nicht. Danach sind bei einem gemisch­ten Ver­trag, des­sen ein­zel­ne Tei­le der Aus­schrei­bung zufol­ge untrenn­bar ver­bun­den sind und somit ein unteil­ba­res Gan­zes bil­det, die ver­ga­be­recht­li­chen Anfor­de­run­gen auf der Grund­la­ge der Vor­schrif­ten zu unter­su­chen sind, die den Teil regeln, der den Haupt­ge­gen­stand oder vor­herr­schen­den Bestand­teil des Ver­trags bil­det.

Aller­dings ist zur Bestim­mung des Wer­tes eines Bau­auf­trags der Gesamt­wert des Bau­auf­trags aus der Per­spek­ti­ve eines poten­zi­el­len Bie­ters zu berück­sich­ti­gen und erhö­hen des­halb unter­ge­ord­ne­te Dienst­leis­tun­gen den Auf­trags­wert eben­so, wie nicht nur die von dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber zu zah­len­den Beträ­ge zu berück­sich­ti­gen sind, son­dern auch Zah­lun­gen von Drit­ten [53]. Maß­geb­lich ist, dass das Ver­ga­be­recht die Märk­te einem ech­ten Wett­be­werb öff­nen soll. Die Auf­trag­ver­ga­ben sol­len in der gesam­ten Gemein­schaft bekannt gemacht wer­den, damit die in der Gemein­schaft ansäs­si­gen Unter­neh­men beur­tei­len kön­nen, ob die bekannt gemach­ten Auf­trä­ge für sie von Inter­es­se sind [54].

Jedoch ist eine ganz ande­re Inter­es­sen­la­ge gege­ben, wenn ein gemisch­ter Auf­trag meh­re­re Teil­ge­gen­stän­de erfasst, von denen kei­ner Haupt­ge­gen­stand bzw. vor­herr­schen­der Bestand­teil ist und die ande­ren ledig­lich als dazu gehö­ri­ge „Neben­leis­tung“ bzw. unter­ge­ord­ne­te Bestand­tei­le ver­stan­den wer­den kön­nen. Wird ein Auf­trag als öffent­li­cher Bau­auf­trag euro­pa­weit aus­ge­schrie­ben, obwohl ein wesent­li­cher und nicht als unter­ge­ord­ne­ter Bestand­teil zu ver­ste­hen­der Teil der aus­ge­schrie­be­nen Leis­tun­gen kei­ne Bau­leis­tun­gen beinhal­tet und der Auf­trag ohne Berück­sich­ti­gung die­ser ande­ren, eigen­stän­di­gen Dienst­leis­tun­gen sich ledig­lich auf einen Auf­trags­wert bezieht, des­sen Höhe deut­lich unter­halb des Schwel­len­wer­tes für Bau­auf­trä­ge liegt, so führt die Aus­schrei­bung ledig­lich zu Irri­ta­tio­nen bei poten­zi­el­len Bie­tern aus ande­ren Mit­glied­staa­ten. Denen ver­mit­telt der Gesamt­wert des aus­ge­schrie­be­nen Auf­trags den irri­gen Ein­druck, der Wert der Bau­leis­tun­gen errei­che eine für sie inter­es­san­te Grö­ßen­ord­nung.

Fehlt es an einem ein­zi­gen Haupt­ge­gen­stand, weil es meh­re­re Haupt­ge­gen­stän­de gibt, deren Ver­ga­be die ein­schlä­gi­gen EU-Richt­li­ni­en unter­schied­lich regeln, so sind die­se Unter­schie­de beacht­lich. Bil­den die ver­ga­be­frei­en Dienst­leis­tun­gen, obwohl ihre Erbrin­gung in dem ein­heit­li­chen Ver­trag über die Durch­füh­rung des Inno­va­ti­ons­be­reichs gere­gelt ist, einen selb­stän­di­gen Haupt­ge­gen­stand des Ver­tra­ges, so darf die Ent­schei­dung des Gemein­schafts­rechts, der­ar­ti­ge Dienst­leis­tun­gen nicht dem Ver­ga­be­recht zu unter­wer­fen, nicht dadurch in die Lee­re gehen, dass der Wert die­ser Dienst­leis­tun­gen zu dem Auf­trags­wert für die Bau­leis­tun­gen hin­zu­ge­zählt wird.

So liegt es hier. Der Ver­trag vom 23. Sep­tem­ber 2005 über die Bestel­lung des Vor­ha­ben­trä­gers und die Umset­zung des Inno­va­ti­ons­be­reichs ent­hält unter­schied­li­che Haupt­ge­gen­stän­de. Nach Erwä­gungs­grund 10 der Richt­li­nie 2004/​18 EG vom 31. März 2004 gilt ein öffent­li­cher Auf­trag nur dann als Bau­auf­trag, wenn er die spe­zi­ell im Anhang I genann­ten Tätig­kei­ten zum Gegen­stand hat und kann er sich auf ande­re Leis­tun­gen erstre­cken, die für die Aus­füh­rung die­ser Tätig­kei­ten erfor­der­lich sind. Die ande­ren in dem Ver­trag vom 23. Sep­tem­ber 2005 ver­ein­bar­ten Dienst­leis­tun­gen sind aber nicht für die Bau­leis­tun­gen, näm­lich die Bau­ar­bei­ten am Neu­en Wall, erfor­der­lich. Auch han­delt es sich nicht um blo­ße Neben­leis­tun­gen zu den Bau­leis­tun­gen. Zum einen geht es bei die­sen ande­ren Dienst­leis­tun­gen um die im Bud­get 1 zusam­men­ge­fass­ten Kos­ten für die Kon­zep­ti­on und juris­ti­sche Bera­tung, die Admi­nis­tra­ti­on und Eva­lua­ti­on, die Vor­kos­ten, die Weih­nachts­be­leuch­tung und die all­ge­mei­nen Geschäfts­kos­ten mit einem Gesamt­um­fang von 1.118.000 Euro. Die im Bud­get 1 ent­hal­te­nen Kos­ten der jähr­li­chen Weih­nachts­be­leuch­tung von 565.200 Euro und die 169.500 Euro für Mar­ke­ting, Events und Kom­mu­ni­ka­ti­on sowie die im Bud­get 2 zusam­men­ge­fass­ten Kos­ten für die Ser­vice­ge­sell­schaft von 1.405.600 Euro kön­nen weder ganz noch antei­lig dem Bau­auf­trag zuge­rech­net wer­den. Bei letz­te­ren Kos­ten han­delt es sich um die Kos­ten für die Ser­vice­leis­tun­gen: pro­fes­sio­nel­les District-Manage­ment, Orga­ni­sa­ti­on des Park­raums, Sicher­heits­ma­nage­ment, Rei­ni­gung des Außen­be­reichs, Grün­an­la­gen­pfle­ge ein­schließ­lich Bepflan­zung und den tech­ni­schen Ser­vice. Die­se Dienst­leis­tun­gen, die die Bei­ge­la­de­ne zusam­men an die Ser­vice­ge­sell­schaft, die FMH Faci­li­ty Mana­ger Ham­burg GmbH, ver­ge­ben hat, sind weder für die Durch­füh­rung der Bau­maß­nah­men erfor­der­lich noch han­delt es sich um blo­ße Neben­leis­tun­gen zu dem Bau­auf­trag. Sie sind von selb­stän­di­ger Bedeu­tung und haben ein gro­ßes Eigen­ge­wicht. Die­se Eigen­stän­dig­keit ver­deut­licht auch der Umstand, dass durch­aus mög­lich ist, dass die­se Dienst­leis­tun­gen nach dem Aus­lau­fen der 5‑jährigen Lauf­zeit des Inno­va­ti­ons­be­reichs dadurch fort­ge­führt wer­den, dass ein Nach­fol­ge­re­ge­lung gefun­den und ein neu­er Inno­va­ti­ons­be­reich Neu­er Wall ein­ge­rich­tet wird. Die Dienst­leis­tun­gen sind in ihrer Gesamt­heit neben den Bau­ar­bei­ten am Neu­en Wall eben­falls Haupt­ge­gen­stand des Ver­tra­ges. Die Beson­der­heit des Ver­tra­ges vom 23. Sep­tem­ber 2005 über die Umset­zung des Inno­va­ti­ons­be­reichs liegt dar­in, dass aus­weis­lich sei­nes § 1 die Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs zur Stär­kung der Dienst­leis­tun­gen und des Han­dels und die gemein­schaft­li­che Durch­füh­rung des Vor­ha­bens „Umge­stal­tung und Bewirt­schaf­tung des Neu­en Walls“ Gegen­stand des Ver­trags ist. Das dazu ver­ein­bar­te Maß­nah­men­bün­del weist zwei Schwer­punk­te auf, ein­mal die bau­li­che Umge­stal­tung des Neu­en Walls und zum ande­ren die Dienst­leis­tun­gen, die eben­falls die Attrak­ti­vi­tät der Ein­kaufs­stra­ße und der Adres­se für Dienst­leis­ter ver­bes­sern sol­len.

Die Selb­stän­dig­keit des Bau­auf­tra­ges und der Dienst­leis­tun­gen spie­geln sich auch in der Ver­trags­struk­tur wie­der. Die Beklag­te und die Bei­ge­la­de­ne haben für die Durch­füh­rung der Bau­ar­bei­ten nicht ledig­lich den Ver­trag vom 23. Sep­tem­ber 2005 über die Umset­zung des Inno­va­ti­ons­be­reichs Neu­er Wall geschlos­sen. Zusätz­lich haben sie am 27. Sep­tem­ber 2005 einen Wege­bau­ver­trag über die Wege­bau­maß­nah­men im Inno­va­ti­ons­be­reich Neu­er Wall mit dem dazu in Anla­ge 2 auf­ge­führ­ten Leis­tungs­ver­zeich­nis zur bau­li­chen Umge­stal­tung mit einer Bau­sum­me von 2.294.168 Euro (§ 9 des Wege­bau­ver­trags und Anla­ge 2 mit dem Leis­tungs­ver­zeich­nis) ver­ein­bart. Der Abschluss die­ses geson­der­ten Wege­bau­ver­trags zeigt, dass der Bau­auf­trag nicht untrenn­ba­rer Bestand­teil des Ver­tra­ges über die Durch­füh­rung des Inno­va­ti­ons­be­rei­ches ist, son­dern einer selb­stän­di­gen Betrach­tung zugäng­lich bleibt. Die­se Bau­sum­me bil­det den Kern des im Bud­get 3 aus­ge­wie­se­nen Auf­trags­werts für die Bau­maß­nah­men, der sich aus der Bau­sum­me und dem Archi­tek­ten­ho­no­rar, den Finan­zie­rungs­kos­ten von 6 % jähr­lich sowie den Kos­ten für die Koor­di­nie­rung, Über­wa­chung, Risi­ko und all­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten sowie eines Gewinns von 4 % zusam­men­setzt und sich zusam­men auf 3.207.293 Euro beläuft. Bei einem Gesamt­wert des Ver­trags über die Durch­füh­rung des Inno­va­ti­ons­be­reichs Neu­er Wall von 5.996.000 Euro ist ange­sichts des unter­schied­li­chen Cha­rak­ters der ein­zel­nen Maß­nah­men nicht fest­zu­stel­len, dass dem „Bau­teil“ das vor­herr­schen­de Gewicht zukommt.

Der Auf­trags­wert für die nicht den Bau­maß­nah­men zuzu­rech­nen­den übri­gen von der Bei­ge­la­de­nen zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen über­steigt den für Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge nach § 2 Nr. 3 VgV 2003 gel­ten­den Schwel­len­wert von 200.000 Euro. Schon die Kos­ten für die Weih­nachts­be­leuch­tung von 565.200 Euro und die von der Bei­ge­la­de­nen an einen ein­zi­gen Sub­un­ter­neh­mer ver­ge­be­nen Leis­tun­gen der Ser­vice­ge­sell­schaft von 1.255.000 Euro über­stei­gen den Schwel­len­wert für öffent­li­che Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge deut­lich.

Gleich­wohl unter­liegt der Ver­trag nicht den ver­ga­be­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an öffent­li­che Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge. Gemäß Art. 1 a Dienst­Ver­ga­beRL gel­ten als öffent­li­che Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge die zwi­schen einem Dienst­leis­tungs­er­brin­ger und einem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber geschlos­se­nen schrift­li­chen, ent­gelt­li­chen Ver­trä­ge mit Aus­nah­me der öffent­li­chen Bau­auf­trä­ge und ande­rer hier nicht ein­schlä­gi­ger Ver­trä­ge. Einen der­ar­ti­gen öffent­li­chen Dienst­leis­tungs­auf­trag hat die Beklag­te mit der Bestel­lung der Bei­ge­la­de­nen zum Vor­ha­ben­trä­ger und ihrer Beauf­tra­gung mit der Umset­zung der Maß­nah­men des Inno­va­ti­ons­be­reichs nicht erteilt, soweit die­se Maß­nah­men kei­nen Bau­auf­trag bil­den, son­dern Dienst­leis­tun­gen sind.

Kei­nem Zwei­fel unter­liegt aller­dings, dass die Beklag­te ein öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber ist. Öffent­li­che Auf­trag­ge­ber sind gemäß § 98 Nr. 1 GWB u.a. die Gebiets­kör­per­schaf­ten.

Auch ist in der Recht­spre­chung des EuGH geklärt, dass öffent­lich-recht­li­che Ver­trä­ge öffent­li­che Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge sein kön­nen. Das für die Anwen­dung der Dienst­Ver­ga­beRL vor­aus­ge­setz­te ver­trag­li­che Ele­ment ent­fällt nicht des­halb, weil der Ver­trag zur Bestim­mung des Vor­ha­ben­trä­gers dem öffent­li­chen Recht unter­fällt [55]. Hoheit­li­che Auf­ga­ben, die mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den sind, die mög­li­cher­wei­se nicht Gegen­stand eines öffent­li­chen Dienst­leis­tungs­auf­tra­ges sein kön­nen [56] hat die Beklag­te dem bei­ge­la­de­nen Vor­ha­ben­trä­ger nicht über­tra­gen.

Das erfor­der­li­che ver­trag­li­che Ele­ment dürf­te auch nicht dar­an schei­tern, dass die Beklag­te mit der Bei­ge­la­de­nen nicht nur einen öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag geschlos­sen hat, son­dern sie die Bei­ge­la­de­ne zusätz­lich mit § 3 Inn­BerN­WallV ent­spre­chend § 3 Abs. 2 GSED im Wege einer Rechts­ver­ord­nung zum Auf­ga­ben­trä­ger bestimmt hat. Zwar unter­fällt nach den Erwä­gungs­grün­den zur der Dienst­Ver­ga­beRL die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen nur inso­weit die­ser Richt­li­nie, wie sie auf­grund von Auf­trä­gen erfolgt. Ande­re Grund­la­gen für die Dienst­leis­tung, wie Gesetz oder Ver­ord­nun­gen oder Arbeits­ver­trä­ge wer­den nicht erfasst. Zum einen hat aber die zum 31. Janu­ar 2006 umzu­set­zen­de Richt­li­nie 2004/​18/​EG vom 31. März 2004 die­sen Erwä­gungs­grund der älte­ren Dienst­Ver­ga­beRL nicht über­nom­men. Zum ande­ren ist der Begriff des öffent­li­chen Dienst­leis­tungs­auf­trags funk­tio­nal zu ver­ste­hen, um zu ver­hin­dern, dass die Mit­glied­staa­ten die Richt­li­nie durch Wahl einer ent­spre­chen­den Rechts­form umge­hen [57]. Der blo­ße Umstand, dass die Beklag­te die Bei­ge­la­de­ne auch durch Rechts­ver­ord­nung zum Vor­ha­ben­trä­ger bestellt hat, schließt nicht aus, den Ver­trag vom 23. Sep­tem­ber 2005 als öffent­li­chen Dienst­leis­tungs­auf­trag zu qua­li­fi­zie­ren.

Fer­ner dürf­te das Merk­mal eines ent­gelt­li­chen Ver­tra­ges (vgl. Art. 1 a Dienst­Ver­ga­beRL und Art. 1 Abs. 2 a Richt­li­nie 2004/​18/​EG) noch nicht des­halb zu ver­nei­nen sein, weil die Kos­ten bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se letzt­lich von den abga­be­pflich­ti­gen Grund­stücks­ei­gen­tü­mern getra­gen wer­den und nicht von der Beklag­ten. Zwar lie­ße sich inso­weit argu­men­tie­ren, die Dienst­leis­tun­gen sei­en nicht auf Rech­nung der Beklag­ten [58] zu erbrin­gen [59]. Denn das Abga­ben­auf­kom­men ste­he gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 GSED dem Vor­ha­ben­trä­ger und nicht der Beklag­ten zu [60]. Einer der­ar­ti­gen Betrach­tungs­wei­se dürf­te aber ent­ge­gen­ste­hen, dass die Beklag­te die Gel­der an den Vor­ha­ben­trä­ger aus ihrem all­ge­mei­nen Haus­halt und nicht aus Mit­teln bezahlt, die geson­dert geführt wer­den. Dass die Kos­ten für die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se von den Abga­be­pflich­ti­gen getra­gen wer­den, ändert kaum etwas dar­an, dass die Beklag­te den Auf­trag im ver­ga­be­recht­li­chen Sin­ne auf ihre Kos­ten ver­gibt. Auch in ande­ren Fäl­len wird ein öffent­li­cher Dienst­leis­tungs­auf­trag nicht des­halb zu ver­nei­nen sein, weil die Behör­de die Kos­ten für den Auf­trag im Wege der Gebüh­ren- oder Bei­trags­er­he­bung refi­nan­ziert und die Gebüh­ren­pflich­ti­gen und Bei­trags­schuld­ner an der Leis­tung inter­es­siert sind [61]. Die­se Betrach­tungs­wei­se ver­langt der Zweck des Ver­ga­be­rechts, die Märk­te euro­pa­weit zu öff­nen.

Die­se Fra­gen bedür­fen aber kei­ner abschlie­ßen­den Prü­fung. Jeden­falls liegt kein öffent­li­cher Dienst­leis­tungs­auf­trag vor, weil es an dem erfor­der­li­chen Beschaf­fungs­ele­ment fehlt:

Das Merk­mal eines ent­gelt­li­chen Auf­tra­ges setzt vor­aus, dass die Bezah­lung eine Gegen­leis­tung für eine für den öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber, hier die Beklag­te, zu erbrin­gen­de Leis­tung ist. Inso­weit wohnt dem Begriff des öffent­li­chen Dienst­leis­tungs­auf­trags ein Beschaf­fungs­ele­ment zu Guns­ten der den Auf­trag ertei­len­den Gebiets­kör­per­schaft inne [62]. Die­ses Beschaf­fungs­ele­ment brach­te bereits § 97 Abs. 1 GWB in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 15. Juli 2005 [63] mit der For­mu­lie­rung zum Aus­druck: „Öffent­li­che Auf­trag­ge­ber beschaf­fen Waren, Bau- und Dienst­leis­tun­gen nach Maß­ga­be der fol­gen­den Vor­schrif­ten im Wett­be­werb und im Wege trans­pa­ren­ter Ver­ga­be­ver­fah­ren“. Noch kla­rer hebt § 99 Abs. 1 GWB in der Fas­sung des Geset­zes vom 20. April 2009 [64] das Beschaf­fungs­er­for­der­nis her­vor.

Dem ent­spricht die Recht­spre­chung des EuGH [65]. Zwar hat der EuGH [66] ent­schie­den, dass die Ver­pflich­tung zur Ver­ga­be öffent­li­chen Auf­trag­ge­bern obliegt, ohne dass zwi­schen öffent­li­chen Auf­trä­gen zu unter­schei­den ist, die sie ver­ge­ben, um ihre Auf­ga­be zu erfül­len, den Erfor­der­nis­sen des All­ge­mein­in­ter­es­ses nach­zu­kom­men, und Auf­trä­gen, die in kei­nem Zusam­men­hang mit die­ser Auf­ga­be ste­hen. Dies besagt aber nicht, wie es anschei­nend das OLG Düs­sel­dorf [67] ange­nom­men hat, dass auf das Beschaf­fungs­ele­ment zu ver­zich­ten ist. Der EuGH [68] hat die Recht­spre­chung des OLG Düs­sel­dorf kor­ri­giert. Nach die­ser Ent­schei­dung des EuGH setzt ein öffent­li­cher Bau­auf­trag im Sin­ne der Richt­li­nie 2004/​18 vor­aus, dass die Bau­leis­tung im unmit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Inter­es­se des Auf­trag­ge­bers aus­ge­führt wird. Es sei frag­lich, ob die­se Vor­aus­set­zung erfüllt sei, wenn mit den Bau­leis­tun­gen ein im all­ge­mei­nen Inter­es­se lie­gen­des öffent­li­ches Ziel erfüllt wer­den soll, für des­sen Beach­tung der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber zu sor­gen hat, etwa die städ­te­bau­li­che Ent­wick­lung und Kohä­renz eines kom­mu­na­len Orts­teils [69]. Die blo­ße Aus­übung von städ­te­bau­li­chen Rege­lungs­zu­stän­dig­kei­ten im Hin­blick auf die Ver­wirk­li­chung des all­ge­mei­nen Inter­es­ses ist nach die­ser Recht­spre­chung weder auf den Erhalt einer ver­trag­li­chen Leis­tung noch auf die Befrie­di­gung des unmit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Inter­es­ses des öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers gerich­tet [70]. Ein Inves­to­ren­aus­wahl­ver­fah­ren für die Bebau­ung eines zu ver­äu­ßern­den städ­ti­schen Grund­stücks nach bestimm­ten städ­te­bau­li­chen Aspek­ten ist danach nicht Gegen­stand eines ver­ga­be­pflich­ti­gen öffent­li­chen Auf­trags. Die­se Erwä­gun­gen gel­ten für öffent­li­che Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge ent­spre­chend. An dem danach erfor­der­li­chen Merk­mal der Erbrin­gung der Dienst­leis­tung im unmit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Inter­es­se des öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber und somit dem „Beschaf­fungs­er­for­der­nis“ fehlt es hier:

Es leuch­tet unmit­tel­bar ein, dass die von der Bei­ge­la­de­nen zu betrei­ben­de Weih­nachts­be­leuch­tung (Kos­ten 565.200 Euro wäh­rend der fünf­jäh­ri­gen Lauf­zeit des Ver­trags) für die Ein­zel­händ­ler und Grund­ei­gen­tü­mer am Neu­en Wall und nicht für die Beklag­te in deren unmit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Inter­es­se durch­ge­führt wird. Tra­di­tio­nell finan­zie­ren die Gemein­schaf­ten der Ein­zel­händ­ler aus Grün­den der Wer­bung und des „Ein­kaufs­er­leb­nis­ses“ auf ihre Kos­ten die Weih­nachts­be­leuch­tung. Die Weih­nachts­be­leuch­tung stellt kei­ne Auf­ga­be der Beklag­ten dar, die sie mit Hil­fe des Vor­ha­ben­trä­gers erfüllt.

Glei­ches gilt für die Leis­tun­gen der Ser­vice­ge­sell­schaft. Mit der ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­be der Park­raum­or­ga­ni­sa­ti­on und dem Sicher­heits­ma­nage­ment wer­den kei­ne Auf­ga­ben der Ver­kehrs­über­wa­chung und der Straf­ta­ten- und Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­be­kämp­fung von der Poli­zei über­nom­men und für die­se und damit in dem unmit­tel­ba­ren Inter­es­se der Beklag­ten wahr­ge­nom­men. Zwar sol­len die Ser­vice­kräf­te der Ser­vice­ge­sell­schaft nach dem Vor­brin­gen der Bei­ge­la­de­nen den ruhen­den und flie­ßen­den Ver­kehr kon­trol­lie­ren und orga­ni­sie­ren, ins­be­son­de­re durch Frei­hal­ten der Geh­we­ge von Fahr­zeu­gen, Frei­hal­ten der Lade­zo­nen für Lie­fe­ran­ten und Kon­trol­le der Park­vor­gän­ge auf eine Über­schrei­tung der Park­höchst­dau­er. Jedoch ist es, wie die münd­li­che Ver­hand­lung erge­ben hat, den Mit­ar­bei­tern ver­wehrt, Ver­war­nungs­gel­der zu ver­hän­gen oder ver­bots­wid­rig gepark­te Fahr­zeu­ge abschlep­pen zu las­sen. Die Mit­ar­bei­ter der Ser­vice­ge­sell­schaft kön­nen Fahr­zeug­füh­rern oder Pas­san­ten oder auch Obdach­lo­sen kei­ne Wei­sun­gen ertei­len. Der­ar­ti­ge hoheit­li­che Tätig­kei­ten blei­ben im Rah­men der Sicher­heits­part­ner­schaft mit der Poli­zei Auf­ga­be der Poli­zei. Die zustän­di­ge Poli­zei­wa­che nimmt ledig­lich die Anzei­gen der von ihr geschul­ten Mit­ar­bei­ter der Ser­vice­ge­sell­schaft ent­ge­gen und lei­tet sie an die Buß­geld­stel­le zur Wei­ter­be­ar­bei­tung wei­ter. Auch ord­nen nicht die Mit­ar­bei­ter der Ser­vice­ge­sell­schaft das Abschlep­pen ver­kehrs­wid­rig gepark­ter Fahr­zeu­ge an. Viel­mehr tref­fen die­se Anord­nun­gen nur Poli­zei­be­am­te, die sich dafür vor Ort ein Bild von der Lage machen.

Auch nimmt die von der Bei­ge­la­de­nen beauf­trag­te Ser­vice­ge­sell­schaft kei­ne Rei­ni­gungs­auf­ga­ben für die Stadt­rei­ni­gung wahr. Die Stadt­rei­ni­gung rei­nigt täg­lich mit 3 ihrer Mit­ar­bei­ter vor Geschäfts­be­ginn den Neu­en Wall und kon­trol­liert am Nach­mit­tag zusätz­lich die Papier­kör­be. Ihr Rei­ni­gungs­um­fang ent­spricht dem in ande­ren Ein­kaufs­stra­ßen der Ham­bur­ger City. Die Ser­vice­ge­sell­schaft hat nur zusätz­li­che Rei­ni­gungs­auf­ga­ben, wie die Rei­ni­gung der Pflanz­kü­bel und Bän­ke etc. über­nom­men, die nicht zu den Auf­ga­ben der öffent­li­chen Stra­ßen­rei­ni­gung gehö­ren. Sie rei­nigt die Geh­we­ge und die Fahr­bahn ledig­lich zusätz­lich zu den wei­ter­hin erfol­gen­den Rei­ni­gungs­ar­bei­ten der Stadt­rei­ni­gung. Ent­spre­chen­des gilt für die Bepflan­zung und Pfle­ge der Pflanz­kü­bel, die – wie gerichts­be­kannt ist – deut­lich über den sonst in den Stra­ßen der Ham­bur­ger Innen­stadt übli­chen Stan­dard hin­aus­geht und die die Beklag­te nicht auf­ge­stellt hät­te, wenn der Vor­ha­ben­trä­ger sie nicht beschafft hät­te. Viel­mehr hat die Beklag­te die Ertei­lung der Son­der­nut­zun­gen für die Pflanz­kü­bel vor den Geschäfts­ein­gän­gen, die Fahr­rad­stän­der vor den Park­buch­ten, die Bän­ke in den Kreu­zungs­be­rei­chen und die gro­ßen Pflanz­trö­ge auf dem Bür­ger­meis­ter-Peter­sen-Platz aus­weis­lich des § 3 des Ver­trags vom 23. Sep­tem­ber 2005 von der Gewähr­leis­tung einer lau­fen­den Rei­ni­gung und Instand­hal­tung abhän­gig gemacht.

Eben­so nimmt die Bei­ge­la­de­ne mit dem von ihr der Ser­vice­ge­sell­schaft über­tra­ge­nen District-Manage­ment kei­ne öffent­li­chen Auf­ga­ben der Beklag­ten wahr. Der District­ma­na­ger hat die Ser­vice­leis­tun­gen zu koor­di­nie­ren und zu über­wa­chen. Er steht den Grund­ei­gen­tü­mern und Mie­tern als zen­tra­ler Ansprech­part­ner zur Ver­fü­gung und hat regel­mä­ßig Kon­troll­gän­ge wahr­zu­neh­men, um Schä­den und Ver­un­rei­ni­gun­gen zu doku­men­tie­ren und die Sicher­heits­part­ner­schaft mit Poli­zei und Behör­den zu koor­di­nie­ren.

Erst recht han­delt es sich bei den Auf­ga­ben „Kon­zep­ti­on und juris­ti­sche Bera­tung“ (261.936 Euro), zu deren Kos­ten nicht die Auf­wen­dun­gen aus der Vor­pha­se vor der Bestel­lung der Bei­ge­la­de­nen zum Vor­ha­ben­trä­ger zäh­len, eben­so wenig um Auf­ga­ben der Beklag­ten wie bei den Posi­tio­nen „Admi­nis­tra­ti­on und Eva­lua­ti­on“ (Kos­ten 36.364 Euro) sowie „Marketing/​Events und Kom­mu­ni­ka­ti­on“ (169.500 Euro), die die­se mit Hil­fe der Bei­ge­la­de­nen erfüllt. Inso­weit ist die Fall­kon­stel­la­ti­on nicht mit der Ver­ga­be von Leis­tun­gen des Ret­tungs­diens­tes an pri­va­te Trä­ger zu ver­glei­chen, die nach der Recht­spre­chung des EuGH [71] dem Ver­ga­be­recht unter­fällt.

Anders als im Fal­le der Ver­ga­be der Auf­ga­ben des Ret­tungs­diens­tes han­delt es sich hier nicht um Auf­ga­ben der der Beklag­ten oblie­gen­den staat­li­chen Daseins­vor­sor­ge, die die Beklag­te mit Hil­fe Pri­va­ter erfüllt. Eine Beschaf­fung für die Beklag­te liegt noch nicht des­halb vor, weil die Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs Neu­er Wall auch in dem öffent­li­chen Inter­es­se der Wirt­schafts­för­de­rung und der Ver­bes­se­rung der Ein­kauf­mög­lich­kei­ten der Bevöl­ke­rung erfolgt und die Dienst­leis­tun­gen auch im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen. Denn die Beklag­te wür­de die von dem Vor­ha­ben­trä­ger zu erbrin­gen­den Dienst­leis­tun­gen nicht selbst oder mit Hil­fe Drit­ter bereit­stel­len, wenn die­se nicht auf der Grund­la­ge einer pri­va­ten Initia­ti­ve ange­sto­ßen und bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se auf Kos­ten der abga­be­pflich­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer finan­ziert wür­den. Das unter­schei­det die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men von ande­ren eben­falls nicht aus Grün­den der Daseins­vor­sor­ge erfor­der­li­chen aber wün­schens­wer­ten Auf­ga­ben, die die Beklag­te über­nimmt und finan­ziert. Es han­delt sich um Dienst­leis­tun­gen, die sich die Beklag­te nicht beschafft, um ihre öffent­li­chen Auf­ga­ben zu erfül­len, son­dern um pri­vat finan­zier­te und pri­vat durch­ge­führ­te Leis­tun­gen, die für sie ledig­lich „nice to have“ sind. Die Dienst­leis­tun­gen haben in ers­ter Linie die Ver­bes­se­rung der „Geschäfts­la­ge“ eines urba­nen Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­trums zum Ziel. Sie erfol­gen vor­nehm­lich im Inter­es­se der dor­ti­gen Grund­ei­gen­tü­mer und für sie, nicht jedoch für die Beklag­te.

Dem kann auch nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass die Beklag­te gemäß § 3 Abs. 2 GSED in der Rechts­ver­ord­nung die im Inno­va­ti­ons­be­reich zu ergrei­fen­den Maß­nah­men und damit auch die Dienst­leis­tun­gen fest­legt und die­se ver­ord­nungs­recht­li­che Fest­le­gung die Dienst­leis­tun­gen zu öffent­li­chen Auf­ga­ben mache. Eine der­ar­ti­ge Betrach­tungs­wei­se wür­de Ursa­che und Wir­kung ver­tau­schen. Die Beklag­te hat ent­spre­chend § 3 Abs. 1 GSED in einem ers­ten Schritt mit der Bei­ge­la­de­nen am 23. Sep­tem­ber 2005 den Ver­trag über die Umset­zung des Inno­va­ti­ons­be­reichs Neu­er Wall geschlos­sen und erst danach in einem zwei­ten Schritt mit § 2 der Ver­ord­nung zur Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs Neu­er Wall vom 27. Sep­tem­ber 2005 die Zie­le und Maß­nah­men des Inno­va­ti­ons­be­reichs bestimmt. Vor­aus­set­zung für die Ver­fol­gung die­ser Zie­le und die Fest­le­gung der Maß­nah­men war, dass sich der Vor­ha­ben­trä­ger zuvor ver­pflich­tet hat­te, die Maß­nah­men durch­zu­füh­ren und dass die­se über das Abga­ben­auf­kom­men der Grund­ei­gen­tü­mer finan­ziert wer­den. Letzt­lich beschränkt sich die Rol­le der Beklag­ten auf die hoheit­li­che Flan­kie­rung und Kon­trol­le pri­va­ter Selbst­or­ga­ni­sa­ti­on [72]. Ver­ord­nung und Abga­ben­er­he­bung bezwe­cken, den Kreis der Eigen­tü­mer zu bestim­men, die die Maß­nah­men begüns­ti­gen sol­len und ihnen die Kos­ten auf­zu­er­le­gen. Im Wege der Bei­trags­er­he­bung ver­hin­dert die Beklag­te im öffent­li­chen Inter­es­se der Stär­kung gewach­se­ner urba­ner Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren, dass sich ein­zel­ne Grund­ei­gen­tü­mer nicht aus legi­ti­men und ver­ständ­li­chen Grün­den gegen die Abga­ben­last wen­den, son­dern gleich­sam als Tritt­bett­fah­rer der Finan­zie­rung ent­zie­hen.

Außer­dem sucht die Beklag­te den Vor­ha­ben­trä­ger nicht, wie es für die Ver­ga­be öffent­li­cher Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge typisch ist, selbst aus. Viel­mehr kommt als Vor­ha­ben­trä­ger nur in Betracht, wer in dem vor gela­ger­ten Aus­wahl­ver­fah­ren der Grund­ei­gen­tü­mer Erfolg gehabt hat. Der von dem Trä­ger­ver­bund Pro­jekt Innen­stadt e.V, den der Grund­ei­gen­tü­mer­ver­ein Neu­er Wall (GEV) und die Inter­es­sen­ge­mein­schaft Neu­er Wall gebil­det haben, getra­ge­ne Len­kungs­kreis hat die Bei­ge­la­de­ne in den Sit­zun­gen vom 22.3. 2005, 5.4.2005, 8.6.2005 und 5.7.2005 aus­ge­sucht und nicht die Beklag­te. Zum Vor­ha­ben­trä­ger kann nur bestellt wer­den, wer das erfor­der­li­che Zustim­mungs­quo­rum der Grund­ei­gen­tü­mer hin­ter sich gebracht hat und des­halb in die Lage ver­setzt ist, einen Antrag auf Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­rei­ches mit ihm als Vor­ha­ben­trä­ger zu stel­len.

Die­sen Über­le­gun­gen steht das Urteil des EuGH [73] zu dem Fall der Errich­tung eines öffent­li­chen Zwe­cken die­nen­den Thea­ters durch den Grund­ei­gen­tü­mer auf der Grund­la­ge eines Erschlie­ßungs­ver­tra­ges für die umfang­rei­che Erschlie­ßung eines Stadt­vier­tels nicht ent­ge­gen. In jenem Fall hat­te die Gemein­de­ver­wal­tung dem Grund­ei­gen­tü­mer den Thea­ter­bau dadurch „bezahlt“, dass sie den Wert die­ser Bau­leis­tung auf den von ihm zu tra­gen­den „Erschlie­ßungs­bei­trag“ anrech­ne­te. Zwar kann nach die­sem Urteil der Umstand, dass die Gemein­de­ver­wal­tung ihren Ver­trags­part­ner nicht wäh­len kann „allein…der zwi­schen der Gemein­de­ver­wal­tung und dem Bau­herrn ein­ge­gan­ge­nen Rechts­be­zie­hung nicht ihren ver­trag­li­chen Cha­rak­ter neh­men“. Hier zeigt die gebo­te­ne Gesamt­wür­di­gung aber, dass das Ver­ga­be­recht nicht allein des­halb nicht passt, weil der pri­va­te Len­kungs­kreis den Vor­ha­ben­trä­ger aus­ge­sucht hat, son­dern vor allem weil, wie dar­ge­legt, das erfor­der­li­che unmit­tel­ba­re wirt­schaft­li­che Inter­es­se der Beklag­ten an der Beschaf­fung der Dienst­leis­tun­gen fehlt. Aus­gangs­punkt für die Ein­rich­tung eines Erneue­rungs­be­rei­ches ist das pri­va­te Enga­ge­ment und die bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se pri­va­te Finan­zie­rung von pri­vat durch­ge­führ­ten Maß­nah­men, die auch im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen, und nicht das Bestre­ben der Beklag­ten, sich zur Erfül­lung ihrer Auf­ga­ben kos­ten­güns­tig pri­va­te Leis­tun­gen zu beschaf­fen.

Es kann dahin ste­hen, ob die Bei­ge­la­de­ne ihrer­seits selbst ein öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber ist und sie bei der Beauf­tra­gung der Ser­vice­ge­sell­schaft, der FMH Faci­li­ty Mana­ger Ham­burg GmbH, das Ver­fah­ren zur Ver­ga­be öffent­li­cher Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge hät­te ein­hal­ten müs­sen.

Aller­dings spricht man­ches dafür, dass die Bei­ge­la­de­ne den Auf­trag für das „District­ma­nage­ment“ über 1.405.600 Euro im Wege eines öffent­li­chen Ver­ga­be­ver­fah­rens hät­te ver­ge­ben müs­sen.

Gemäß § 98 Nr. 2 GWB kön­nen auch juris­ti­sche Per­so­nen des Pri­vat­rechts öffent­li­che Auf­trag­ge­ber sein, wenn sie zu dem beson­de­ren Zweck gegrün­det wur­den, im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­de Auf­ga­ben nicht gewerb­li­cher Art zu erfül­len, wenn u.a. Gebiets­kör­per­schaf­ten oder bestimm­te ande­re juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts sie auf sons­ti­ge Wei­se über­wie­gend finan­zie­ren oder über ihre Lei­tung die Auf­sicht aus­üben. Inso­weit gilt ein funk­tio­na­ler Auf­trag­ge­ber­be­griff [74].

Zwar spricht die erwerbs­wirt­schaft­li­che Tätig­keit der Bei­ge­la­de­nen, die als Bau­un­ter­neh­men grund­sätz­lich mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht arbei­tet, dage­gen, sie als öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber anzu­se­hen. Wird ein Auf­trag­ge­ber rein erwerbs­wirt­schaft­lich tätig, so ist bei der Auf­trags­ver­ga­be eine Dis­kri­mi­nie­rung aus poli­ti­schen Grün­den unwahr­schein­lich und wird er wie ande­re pri­va­te Wirt­schafts­teil­neh­mer tätig, für die das Ver­ga­be­recht nicht gilt [75]. Jedoch hat die Bei­ge­la­de­ne gemäß § 8 Abs. 3 GSED die Ein­nah­men aus dem Abga­ben­auf­kom­men abge­son­dert von ihren eige­nen Mit­teln zu ver­wal­ten und darf sie sie treu­hän­de­risch aus­schließ­lich für Zwe­cke des Inno­va­ti­ons­be­reichs ver­wen­den. Nicht ver­wen­de­te Mit­tel hat der Auf­ga­ben­trä­ger nach § 8 Abs. 4 GSED nach Außer­kraft­tre­ten der Ver­ord­nung zu erstat­ten. Wie § 7 Abs. 1 GSED zeigt, darf der Auf­ga­ben­trä­ger ledig­lich einen ange­mes­se­nen Gewinn für sich behal­ten und hat er des­halb anders als ande­re pri­va­te Wirt­schafts­teil­neh­mer kein Inter­es­se an einer Gewinn­ma­xi­mie­rung durch eine beson­ders kos­ten­güns­ti­ge Auf­trags­ver­ga­be. Inso­weit ist die Bei­ge­la­de­ne nicht dem­sel­ben Wett­be­werbs­druck wie ande­re Pri­vat­un­ter­neh­men aus­ge­setzt [76]. Auch über­wacht die Han­dels­kam­mer die ord­nungs­ge­mä­ße Geschäfts­füh­rung des Auf­ga­ben­trä­gers (§ 6 Abs. 3 GSED).

Eben­so erfüllt der Auf­ga­ben­trä­ger im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­de Auf­ga­ben. Denn die Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs und die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men die­nen wie oben dar­ge­legt dem öffent­li­chen Inter­es­se, zur För­de­rung der Wirt­schaft und zur Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Waren und Dienst­leis­tun­gen gewach­se­ne urba­ne Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­tungs­zen­tren zu stär­ken.

Schließ­lich fehlt dem Auf­trag der Bei­ge­la­de­nen an die Ser­vice­ge­sell­schaft anders als der Beauf­tra­gung der Bei­ge­la­de­nen durch die Beklag­te nicht das für die Annah­me eines öffent­li­chen Dienst­leis­tungs­auf­trags erfor­der­li­che Beschaf­fungs­ele­ment. Denn die Bei­ge­la­de­ne hat die Ser­vice­ge­sell­schaft, die FMH Faci­li­ty Mana­ger Ham­burg GmbH, mit dem District­ma­nage­ment beauf­tragt, um ihre eige­nen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen als Vor­ha­ben­trä­ge­rin zu erfül­len [77].

Die Fra­ge, ob die Bei­ge­la­de­ne gleich­wohl kein öffent­li­cher Auf­ga­ben­trä­ger ist, weil sie ihre Kos­ten für die Inno­va­ti­ons­maß­nah­men bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se aus den Abga­ben der Grund­ei­gen­tü­mer und nicht aus öffent­li­chen Mit­teln finan­ziert, kann offen blei­ben. Denn ein etwai­ger Ver­stoß der Bei­ge­la­de­nen gegen das Ver­ga­be­recht schlägt nicht auf die Recht­mä­ßig­keit der Abga­ben­er­he­bung durch.

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GSED deckt die Abga­be den „ent­ste­hen­den“ Auf­wand des Auf­ga­ben­trä­gers. Anders als z. B. im Wege­bau­bei­trags­recht wird nicht der ent­stan­de­ne Auf­wand, son­dern der erst noch ent­ste­hen­de Auf­wand auf die Grund­ei­gen­tü­mer umge­legt. Die­ser zukünf­ti­ge Auf­wand und nicht der spä­ter tat­säch­lich auf­lau­fen­de Auf­wand des Vor­ha­ben­trä­gers ist Grund­la­ge für die Berech­nung des Hebe­sat­zes in der Ver­ord­nung über die Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs nach § 3 Abs. 2 GSED. Dies bestä­tigt der Blick auf § 7 Abs. 5 GSED. Danach wird die Abga­be für die Dau­er der Ein­rich­tung des Inno­va­ti­ons­be­reichs fest­ge­setzt und in auf jeweils ein Jahr bezo­ge­nen Teil­be­trä­gen zu Beginn jedes Abrech­nungs­jah­res fäl­lig. Da der vor­aus­sicht­lich künf­tig anfal­len­de Auf­wand umzu­le­gen ist, kön­nen Feh­ler des Vor­ha­ben­trä­gers bei der spä­te­ren tat­säch­li­chen Ver­wen­dung der Gel­der, wie bei der Beauf­tra­gung von Sub­un­ter­neh­men, nicht auf die Recht­mä­ßig­keit der vor der Feh­ler­be­ge­hung ent­stan­de­nen Abga­be zurück­wir­ken.

Inso­weit kann offen­blei­ben, ob der Klä­ge­rin aus dem Ver­trag über die Durch­füh­rung des Inno­va­ti­ons­be­reichs ein Anspruch auf antei­li­ge Rück­erstat­tung nicht ver­wen­de­ter oder schuld­haft „ver­schwen­de­ter“ Mit­tel gegen die Bei­ge­la­de­ne zusteht oder ob die Beklag­te die ihr von der Bei­ge­la­de­nen nach § 8 Abs. 4 Satz 1 GSED zu erstat­ten­den Mit­tel nach pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen an die Abga­ben­schuld­ner aus­zu­keh­ren hat. Ein der­ar­ti­ger Anspruch, der allen­falls mit dem Ablauf der Lauf­zeit des Inno­va­ti­ons­be­rei­ches ent­ste­hen kann und des­sen Bezif­fe­rung die dann von der Bei­ge­la­de­nen zu erstel­len­de Schluss­ab­rech­nung vor­aus­set­zen dürf­te, ist nicht Gegen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens.

Schließ­lich ist der Abga­ben­be­scheid auch nicht des­halb rechts­wid­rig, weil die Beklag­te den Auf­trag für die Bau­ar­bei­ten, der den ver­ga­be­recht­li­chen Schwel­len­wert nicht erreicht, nicht nach § 55 LHO öffent­lich aus­ge­schrie­ben hat. Gemäß § 55 LHO muss der Ver­ga­be kei­ne öffent­li­che Aus­schrei­bung vor­aus­ge­hen, wenn die Natur des Geschäfts oder beson­de­re Umstän­de eine Aus­nah­me recht­fer­ti­gen. Der­ar­ti­ge Grün­de für eine Aus­nah­me sind hier gege­ben. Denn zum Vor­ha­ben­trä­ger kann nur bestellt wer­den, wer zuvor das Ver­trau­en der Grund­ei­gen­tü­mer errun­gen und das erfor­der­li­che Zustim­mungs­quo­rum erreicht hat.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 27. August 2010 – 1 Bf 149/​09

  1. HmbGVBl. S.525, in der vor dem Ände­rungs­ge­setz vom 27. Novem­ber 2007, HmbGVBl. S. 405, gel­ten­den Fas­sung[]
  2. in der Fas­sung vom 1. Febru­ar 1991, BGBl. I S. 231[]
  3. HmbGVBl. S. 406[]
  4. Amtl. Anz. vom 05.08.2005, S. 1422[]
  5. BVerfG, Beschluss vom 05.12.2002, BVerfGE 107, 59, 87–88[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 05.12.2002, a.a.O, S. 89–91 m.w.N.[]
  7. vgl. Lack­ner, UPR 2009, 321; Mar­ti­ni, DÖV 2008, 10[]
  8. BVerfG, Beschluss vom 05.12.2002, a.a.O. S. 93[]
  9. BVerfG, a.a.O. S. 91[]
  10. a.A. Hecker, Busi­ness Impro­ve­ment Districts in Deutsch­land, 2010, S. 82[]
  11. skep­tisch des­halb Schultz/​Köller, ZfBR 2007, 649[]
  12. HamBl I 70 a.[]
  13. BüD­rs. 18/​960[]
  14. vgl. BüD­rs. 18/​960 S.2 – im vor­lie­gen­den Fall war sie bera­ten­des Mit­glied des Len­kungs­aus­schus­ses[]
  15. vgl. Schup­pert, Gut­ach­ten zum Wohn­quar­tier-Attrak­ti­vi­täts­stei­ge­rungs­ge­setz, S.76[]
  16. BüD­rs. 18/​960 S. 3[]
  17. vgl. BüD­rs. 18/​960 S. 1[]
  18. Schutz/​Köller, ZfBR 2007, 649[]
  19. vgl. BVerfG, a.a.O. S. 92[]
  20. BVerfG, Beschluss vom 05.12.2002, BVerfGE 107,59/​93 m.w.Nachw.[]
  21. vgl. dazu Hecker, Busi­ness Impro­ve­ment Districts in Deutsch­land, S. 110[]
  22. vgl. für die gewer­be­recht­li­che Unzu­ver­läs­sig­keit BVerwG, Beschluss vom 23.09.1991, GewArch 1992, 22[]
  23. vgl. Kers­ten, UPR 2007, 121; Mar­ti­ni, DÖV 2008, 10; Hecker, Busi­ness Impro­ve­ment Districts in Deutsch­land, S. 114[]
  24. BVerfG, Urteil vom 03.02.2009, BVerfGE 122, 316 m.w.Nachw.; Urteil vom 10.12.1980, BVerfGE 55, 274, 308[]
  25. BüD­rs. 18/​969 zu § 7[]
  26. vgl. BVerfG, Urteil vom 03.02.2009, BVerfGE 122, 316; Urteil vom 06.,7.2005, BVerfGE 113, 128, 148; Beschluss vom 31.05.1990, BVerfGE 82, 159, 178[]
  27. BVerfG, Urteil vom 03.02.2009, BVerfGE 122, 316 m.w.Nachw.[]
  28. vgl. BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 a.a.0; BVerfG, Urteil vom 06.07.2005, BVerfGE 113,128[]
  29. vgl. Bü-Drs. 18/​969 zu § 7[]
  30. a.A. Kers­ten, UPR 2007, 121,127; Hecker, a.a.O. S. 148[]
  31. vgl. Rössler/​Troll, BewG, § 76 Rn 14 Std. Dezem­ber 2005[]
  32. vom 21. Dezem­ber 2006, BGBl. I S. 3316[]
  33. BT-Drs 16/​3308 S. 19[]
  34. BT-Drs. 19/​3308 S. 20[]
  35. vgl. Hellermann/​Hermes, Recht­li­che Zuläs­sig­keit der Schaf­fung von „Busi­ness Impro­ve­ment Districts, S.14[]
  36. vgl. Hellermann/​Hermes a.a.O.; Hecker, a.a.O. S. 118, 125[]
  37. EuGH, Urteil vom 15.06.2006, C‑393/​04 [Air Liqui­de], Slg 2006, I‑5293-5340[]
  38. vgl. Götz/​Martinez Soria in Dau­s­es, Hdb.EU-WirtschaftsR, H Rdnr. 51; v. Wal­len­berg in Grabitz/​Hilf, Art. 87 EGV Rn 37 Stand 9/​2004[]
  39. vgl. ein­ge­hend Hecker, a.a.O., S. 184–188[]
  40. vgl. EuGH, Urteil vom 15.06.2006 a.a.O.[]
  41. EuGH, Urteil vom 15.06.2006 a.a.O.[]
  42. vgl. Schup­pert, Gut­ach­ten zum Wohn­quar­tier-Attrak­ti­vi­täts­stei­ge­rungs­ge­setz, S.68–69[]
  43. vgl. EuGH, Urteil vom 24.07.2003, C‑280/​00 [Alt­mark Trans], Slg I‑7748; krit. dazu Götz/​Martinez Soria in Dau­s­es, Hdb.EU-WirtschaftsR, H Rdnr. 51[]
  44. vgl. Hellermann/​Hermes, a.a.O., S. 88; Schup­pert, a.a.O. S. 67; Heckert, a.a.O., S. 191 ff.[]
  45. ABl. Nr. L 199 v. 09.08.1993 S. 0054–0083[]
  46. ABl. Nr. L 209 v. 24.07.1992 S. 1[]
  47. Abl. Nr. L 134/​114[]
  48. vgl. EuGH, Urteil vom 25.03.2010 – C‑451/​08, Rn 50[]
  49. vgl. dazu Otting in Bech­told, Kar­tellG, 2008, § 99 Rn 2, 6 a; EuGH, a.a.O.[]
  50. BGBl. I S. 169[]
  51. EuGH, Urteil vom 19.04.1994 – C‑331/​92, Slg 1994 S. I‑01329[]
  52. EuGH, Urteil vom 06.05.2010 – C‑145, 149/​08 [Club Hotel], NVwZ 2010, 825; 1. Urteil vom 18.01.2007 – C‑220/​05, Slg 2007 S. I‑00385 Rn 37[]
  53. EuGH, Urteil vom 18.01.2007, a.a.O., Rn 49[]
  54. EuGH, Urteil vom 18.01.2007 – C‑220/​05, Slg 2007 S. I‑00385[]
  55. vgl. EuGH, Urteil vom 29.04.2010 – C‑160/​08, Rn 90, NVwZ 2010, 949[]
  56. vgl. EuGH, Urteil vom 29.04.2010 – C-160/​80, Rn 73 ff.[]
  57. vgl. EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – C‑26/​03 [Hal­le], Slg 2005 S. I‑00001; Schup­pert, Gut­ach­ten zum Wohn­quar­tier-Attrak­ti­vi­täts­stei­ge­rungs­ge­setz, a.a.O., S. 59[]
  58. für die­ses Erfor­der­nis EuGH, Urteil vom 25.03.2010 – C‑451/​08, Rn 46, NVwZ 2010, 565[]
  59. in die­sem Sin­ne Schup­pert, a.a.O. S. 57, Hecker, a.a.O. S. 226–227[]
  60. vgl. Huber, DVBl 2007, 466[]
  61. vgl. Kös­ter, NZBau 2008, 300; Gen­s­ke, Ver­ga­beR 2008, 15[]
  62. vgl. Otting in Bech­told, Kar­tellG, 2008, § 99 Rn 6 ff; Mar­ti­ni, DÖV 2008, 10; Schup­pert, Gut­ach­ten, Wohn­quar­tier-Attrak­ti­vi­täts­stei­ge­rungs­ge­setz, Inter­net, a.a.O. S. 59; Hellermann/​Hermes, Gut­ach­ten Busi­ness Impro­ve­ment Districts, Inter­net, a.a O S. 101, Hecker, a.a.O. S. 228 ff.[]
  63. BGBl. I S. 2114[]
  64. BGBl. I S. 790[]
  65. vgl. Hecker, a.a.O. S. 232 ff.[]
  66. EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – C‑26/​03 [Hal­le], Slg 2005 S. I‑00001, Rn 26[]
  67. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 06.02.2008, NZBau 2008, 275; Urteil vom 13.06.2007, Ver­ga­beR 2007, 634; vgl. auch Gen­s­ke, Ver­ga­beR 2008, 15; Kös­ter, NZBau 2008, 300[]
  68. EuGH, Urteil vom 25.03.2010 – C‑451/​08, NVwZ 2010, 565, Rn 47 ff.[]
  69. EuGH, a.a.O. Rn 55[]
  70. EuGH, a.a.O. Rn 57[]
  71. EuGH, Urteil vom 29.04.2010, NVwZ 2010, 949[]
  72. vgl. Schup­pert, a.a.O. S. 57; Mar­ti­ni, DÖV 2008, 10[]
  73. EuGH, Urteil vom 12.07.2001 – C‑399/​98, Slg 2001 S. I‑05409 Rn 71[]
  74. Otting in Bech­told, Kar­tellG, 2008, § 98 Rn 6; Kapell­mann-Mes­ser­schmidt, VOB 3. Aufl. 2010, VOB/​A § 1 a Rn 11[]
  75. vgl. Otting a.a.O. Rn 11[]
  76. vgl. dazu Kapell­mann-Mes­ser­schmidt, a.a.O., Rn 15[]
  77. vgl. zum Gan­zen Hellermann/​Hermes, Gut­ach­ten Recht­li­che Zuläs­sig­keit der Schaf­fung von „Busi­ness Impro­ve­ment Districts“, S. 91 ff[]