Buttersäure für die Maulwurfbekämpfung

Der Vertrieb von Buttersäure zur Maulwurfbekämpfung bleibt vorerst verboten. Das gegen einen Internetanbieter ergangene Verbot, Buttersäure als Mittel gegen Maulwürfe oder Wühlmäuse anzubieten und zu vertreiben, ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Berlin rechtens.

Buttersäure für die Maulwurfbekämpfung

Der Antragsteller vertreibt über einen Internet-Versandhandel Buttersäure in Gefäßen von bis zu 500 ml Größe. Auf seiner Internetseite heißt es u.a., Buttersäure werde als Rohstoff für die Herstellung von Kunststoffen und Weichmachern eingesetzt. Gleichzeitig finden sich dort Kundenbewertungen, die sich zur Wirksamkeit von Buttersäure als Mittel zur Vertreibung von Maulwürfen und Wühlmäusen äußern. Ein Slogan verspricht “in 24 Stunden zum Erfolg”. Diesen Internetauftritt wertete das Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin (LAGetSi) als Bestätigung dafür, dass die Buttersäure ausschließlich zur unzulässigen privaten Maulwurfbekämpfung gekauft werde. Diese Einschätzung hat Verwaltungsgericht Berlin nun bestätigt:

Der Vertrieb der Buttersäure sei unzulässig, weil der Antragsteller ein sog. Biozidprodukt dem Markt bereitstelle, ohne dass die dafür erforderliche Zulassung erteilt ist. Die angebotene Buttersäure sei zur Abschreckung u.a. von Maulwürfen bestimmt. Dies ergebe sich aus der stofflichen Zusammensetzung des Präparats, seiner Aufmachung und der Art seines Vertriebs. Die angebotenen Packungsgrößen, die Gestaltung der Internetseite, die im Hintergrund eine Rasenfläche zeige, sowie der verwendete Slogan ergäben ausschließlich mit einer Verwendung als Schädlingsbekämpfungsmittel einen Sinn. Die veröffentlichten Kundenbewertungen weckten die Verbrauchererwartung, dass die vertriebene Buttersäure ein Maulwurfabwehrmittel darstelle.

Rechtsgrundlage für das an den Antragsteller ergangene Verbot, Buttersäure als Biozid-Produkt anzubieten und zu vertreiben, ist § 23 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz vor gefährlichen Stoffen in der Fassung vom 28.08.20131 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Verordnung Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.05.2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten2. Nach § 23 Abs. 1 ChemG kann die zuständige Landesbehörde im Einzelfall Anordnungen treffen, die zur Beseitigung festgestellter oder zur Verhütung künftiger Verstöße gegen dieses Gesetz oder gegen die nach diesem Gesetz erlassenen Rechtsverordnungen oder gegen eine in § 21 Abs. 2 Satz 1 genannte EG- oder EU-Verordnung notwendig ist. § 21 Abs. 2 ChemG nennt EG- oder EU-Verordnungen, die Sachbereiche dieses Gesetzes betreffen. Dazu zählt die Biozid-Verordnung. Dies folgt aus § 3 Satz 1 Nr. 11 ChemG, wonach im Sinne dieses Gesetzes ein Biozid-Produkt definiert ist als ein Biozidprodukt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a Biozid-VO. Nach Art. 17 Abs. 1 Biozid-VO dürfen Biozidprodukte nur auf dem Markt bereitgestellt oder verwendet werden, wenn sie gemäß der vorliegenden Verordnung zugelassen wurden.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschriften sind erfüllt. Ein Verstoß im Sinne von § 23 Abs. 1 ChemG liegt vor, weil der Antragsteller ein Biozidprodukt auf dem Markt bereitstellt, ohne dass es eine Zulassung nach der Biozid-Verordnung besitzt.

Bei der vom Antragsteller auf seiner Internetseite beworbenen Buttersäure handelt es sich um ein Biozidprodukt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a Biozid-VO. Nach dessen Spiegelstrich 1 bezeichnet der Ausdruck “Biozidprodukt” im Sinne dieser Verordnung jeglichen Stoff oder jegliches Gemisch in der Form, in der er/es zum Verwender gelangt, und der/das aus einem oder mehreren Wirkstoffen besteht, diese enthält oder erzeugt, der/das dazu bestimmt ist, auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen.

Maulwürfe sind Schadorganismen im Sinne der Biozid-Verordnung. Denn sie erfüllen die Definition dieses Merkmals in Art. 3 Abs. 1 lit. g Biozid-VO. Danach bezeichnet der Ausdruck “Schadorganismus” im Zusammenhang dieser Verordnung einen Organismus einschließlich Krankheitserreger, der für Menschen, für Tätigkeiten des Menschen oder für Produkte des Menschen, die von Menschen verwendet oder hergestellt werden, oder für Tiere oder die Umwelt unerwünscht oder schädlich ist. Der Einsatz von Buttersäure zur Vertreibung von Maulwürfen durch Privatpersonen dient dazu, die Maulwurfshügel zu vermeiden, die der Maulwurf im Zuge seiner unterirdischen Jagd nach Beute beim Graben von Gängen erzeugt. Die Lästigkeit der Maulwurfshügel besteht gerichtsbekannt darin, dass die Einheitlichkeit einer Rasenfläche in ihrem ästhetischen Erscheinungsbild gestört wird. Zudem sind die Maulwurfshügel potentielle Stolperfallen beim Betreten der Rasenfläche. Das Anlegen unterirdischer Gänge kann ferner bauliche Konstruktionen unsicher machen. Mithin ist der Maulwurf unerwünscht oder schädlich für eine vom Menschen angelegte oder gepflegte Rasenfläche im Sinne eines Produkts bzw. für die Umwelt.

Da das Merkmal “Biozidprodukt” im Sinne der Biozid-VO auch die bloße Abschreckung von Schadorganismen umfasst, dringt der Antragsteller nicht mit seiner Kritik durch, im allgemeinen Sprachgebrauch sei der Wortbestandteil “zid” mit einer – hier unstreitig nicht vorliegenden – Tötung verbunden. Die Abschreckung erfolgt sensorisch und damit auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung.

Die vom Antragsteller angebotene Buttersäure ist auch zur Abschreckung u.a. von Maulwürfen im Sinne der Biozid-Verordnung bestimmt. Entscheidend für das Merkmal der Bestimmung eines Produkts ist, wie sie einem durchschnittlich informierten Verbraucher gegenüber in Erscheinung tritt. Diese “Bestimmung” – der Verwendungszweck – erschließt sich aus der stofflichen Zusammensetzung des Präparats, seiner Aufmachung und der Art seines Vertriebes3. Dabei kommt der allgemeinen Verkehrsauffassung wesentliche Bedeutung zu4.

Nach diesem Maßstab ist die Buttersäure in der Art, wie sie auf der Internetseite des Antragstellers beworben wird, zur Abschreckung von Maulwürfen bestimmt. Zwar führt der Antragsteller dort unterschiedliche Verwendungszwecke für diesen Stoff auf, die allesamt nichts mit der Vertreibung von Maulwürfen zu tun haben. Doch wird schon an den Packungsgrößen im Bereich von 100 ml bis 500 ml deutlich, dass die Zielgruppe des Antragstellers nicht die Hersteller von Parfüm oder von Kunststoffen sind. Für den Käufer geringer Mengen dieses Stoffes dürfte nur die Verwendung als Abwehrmittel gegen Maulwürfe oder Wühlmäuse in Betracht kommen. Dies wiederum deckt sich mit der Gestaltung der Internetseite des Antragstellers, die im Hintergrund eine Rasenfläche zeigt. Abgesehen davon ergibt der vom Antragsteller verwendete Slogan “in 24 Stunden zum Erfolg” für die Buttersäure ausschließlich im Zusammenhang mit einer Verwendung als Abwehrmittel einen Sinn.

Selbst wenn die Verpackung der Buttersäure den Zweck als Abwehrmittel gegen Maulwürfe und Wühlmäuse nicht ausweist und der Antragsteller mittlerweile nicht mehr eine eigene Angabe über diesen Verwendungszweck auf seiner Internetseite verwendet, ist doch der Vertrieb ohne jeden Zweifel im Wesentlichen darauf ausgelegt. Denn der Antragsteller bewirbt die Qualität von Buttersäure als Abwehrmittel gegen Maulwürfe dadurch, dass er auf seiner Internetseite Kundenbewertungen einstellt, die sich ganz überwiegend zur Wirksamkeit des Präparats für diesen Zweck verhalten5. Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, er sei zur Veröffentlichung von Kundenbewertungen rechtlich verpflichtet. Eine Norm, die ihm dies aufgibt, hat er für diese Behauptung nicht benannt und eine solche ist auch nicht ersichtlich. Ob der Antragsteller auf der Seite seines Internetshops Kundenbewertungen veröffentlicht, unterliegt seiner Entscheidung. Entscheidet er sich dafür, wird er wettbewerbsrechtlich gehalten sein, die Kundenbewertungen ohne Vorauswahl einzustellen. Das ändert aber nichts daran, dass er durch die Gestaltung seiner Internetseite und die Aufnahme von Kundenbewertungen die Verbrauchererwartung weckt, dass die von ihm vertriebene Buttersäure ein Maulwurfabwehrmittel darstellt. Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, dass ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Kundenbewertungen nicht als eigene Behauptung zugerechnet werden könnten6. Denn die dort entschiedene Konstellation betrifft die Frage, ob einem Betreiber eines Online-Bewertungsportals die dort eingestellten Bewertungen als eigene Behauptungen zugerechnet werden können. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar, weil der Antragsteller als Anbieter eines Produkts über einen hiermit beauftragten Dritten die Kundenbewertungen eingestellt hat. Selbst wenn es im Übrigen zutreffen sollte, dass er die Einstellung und Auswahl der Bewertungen, solange er die Internetseite betreibt, nicht beeinflussen kann, würde sich an der damit gegebenen Unzulässigkeit dieser Vertriebsform nichts ändern.

Der Antragsteller stellt die so bestimmte Buttersäure in seinem Internetshop auf dem Markt bereit.

Unstreitig ist für Buttersäure keine Zulassung nach der Biozid-Verordnung (vgl. Artt.19 ff., 25 ff. Biozid-VO) erteilt.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist auch der Geltungsbereich der Biozid-VO nicht ausgeschlossen. Der Ausschlussgrund des Art. 2 Abs. 5 Biozid-VO, wonach diese Verordnung nicht gilt für Biozidprodukte, die als Verarbeitungshilfsstoffe verwendet werden, ist nicht erfüllt, weil es um eine derartige Zweckbestimmung hier nicht geht.

Auch der Ausschlussgrund des Art. 2 Abs. 2 Biozid-VO ist nicht erfüllt. Danach gilt diese Verordnung nicht für Biozid-Produkte, die in den Geltungsbereich u.a. der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.10.20097 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln fallen. Art. 2 Abs. 1 lit. a dieser Verordnung regelt für deren Anwendungsbereich, dass sie für Produkte in der von dem Verwender gelieferten Form gelten, die aus Wirkstoffen, Safenern oder Synergisten bestehen oder diese enthalten und dazu bestimmt sind, Pflanzen oder Pflanzenerzeugnisse vor Schadorganismen zu schützen oder deren Einwirkung vorzubeugen, soweit es nicht als Hauptzweck dieser Produkte erachtet wird, eher hygienischen Zwecken als dem Schutz von Pflanzen oder Pflanzenerzeugnissen zu dienen.

Danach ist der Anwendungsbereich der Biozid-Verordnung hier nicht ausgeschlossen. Der Schutz von Pflanzen im Sinne der Verordnung Nr. 1107/2009 wird durch den Erwägungsgrund Nr. 6 dieser Verordnung geprägt. Dort ist ausgeführt, dass die Pflanzenerzeugung in der Gemeinschaft einen sehr wichtigen Platz einnehme. Eines der wichtigsten Mittel zum Schutz der Pflanzen und Pflanzenerzeugnisse vor Schadorganismen einschließlich Unkräuter und zur Verbesserung der landwirtschaftlichen Produktion sei die Verwendung von Pflanzenschutzmitteln. Die Verordnung Nr. 1107/2009 betrifft mithin die Unversehrtheit der Pflanzen(produktion), während die Biozid-Verordnung die Abwehr von Schädlingen im Übrigen regelt.

In diesem Sinne differenziert das Entscheidungshandbuch der EU zur Richtlinie 98/8/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.02.1998 über das Inverkehrbringen von Biozid-Produkten8, der Vorgängerregelung der Biozid-VO9 danach, ob die Maulwurfabwehr Spielplätze, Wege, Tennisplätze, Pferderennbahnen und Flugplätze betrifft, um Menschen oder Rennpferde vor möglichen Verletzungen zu schützen oder aus ästhetischen Gründen eingesetzt wird, bzw. ob Konstruktionen wie Dämme gegen Schäden durch Grabgänge von Maulwürfen und Maulwurfshügel zu schützen. Denn der Anwendungszweck betreffe in diesen Fällen unzweifelhaft nicht den Schutz von Pflanzen oder Pflanzenerzeugnissen10. Für den hier betroffenen Anwendungszweck von Privatanwendern ist festzustellen, dass er Aspekte der Ästhetik und der Sicherheit betrifft. Dass Buttersäure jedenfalls auch bestimmungsgemäß für diese Zwecke eingesetzt werden kann, genügt für die Anwendbarkeit der Biozid-Verordnung, ohne dass es auf ein Überwiegen dieses Verwendungszwecks ankommt11.

Am Rande sei bemerkt, dass die Einordnung von Buttersäure als Pflanzenschutzmittel nichts daran ändern würde, dass dem Antragsteller, obwohl auch für diesen Anwendungszweck eine Zulassung erforderlich ist, eine solche nicht erteilt wurde.

Auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage einer dynamischen Verweisung des Chemikaliengesetzes auf die Biozid-Verordnung kommt es nicht an. Denn das Unionsrecht, das Vorrang gegenüber dem nationalen Recht besitzt, ist im Wege des indirekten Vollzuges, also mit den Mitteln des nationalen Rechts durchzuführen12. Hierzu sind alle staatlichen Stellen verpflichtet (Art. 4 Abs. 3 EU).Dies gilt insbesondere für Verordnungen, die gemäß Art. 288 UAbs. 2 S. 2 AEUV in allen ihren Teilen – wie hier Artt. 3 Abs. 1 lit. a, 17 Abs. 1 Biozid-VO – verbindlich sind und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten. Da es hierfür keiner ausdrücklichen Anordnung im Recht des jeweiligen Mitgliedstaats bedarf, wäre das Verbot, Biozid-Produkte im Sinne der Biozid-Verordnung ohne Zulassung auf dem Markt bereitzustellen, auch ohne die Verweisung in § 3 Satz 1 Nr. 11 ChemG mit den Mitteln des nationalen Rechts durchzusetzen.

Das Verwaltungsgericht Berlin teilt die verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers gegen die Bestimmtheit des § 23 Abs. 1 ChemG nicht. Zwar sind Handlungsmöglichkeiten der Behörde in dieser Vorschrift nur generalklauselartig bestimmt. Ein Verstoß gegen den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz liegt darin aber nicht. Der Gesetzgeber ist nach diesem Grundsatz nur gehalten, Normen so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Es reicht aus, wenn sich der Regelungsgehalt im Wege der Auslegung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln feststellen lässt. Diesen Anforderungen genügt die Bindung der Anordnungsbefugnis an das Erforderlichkeitskriterium13. Entgegen der Auffassung des Antragstellers folgt aus der von ihm zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Minden vom 30.01.2015 – 2 K 80/14 – nichts Gegenteiliges. Der Handel mit Buttersäure betrifft nicht etwa eine (neu) verbreitete Erscheinungsform der Berufsausübung – auf den Vertrieb über das Internet kommt es insoweit nicht entscheidend an, noch ist etwas für ein faktisches Berufsverbot – wie der Antragsteller meint – ersichtlich, wenn er lediglich auf die Bewerbung von Buttersäure als Maulwurfbekämpfungsmittel verzichten muss.

Das auf der Rechtsfolgenseite eröffnete Ermessen hat die Behörde beanstandungsfrei ausgeübt. Den Ausführungen im angefochtenen Bescheid kann entnommen werden, dass die Behörde das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers erkannt hat, jedoch der Einhaltung der unionsrechtlichen Vorschriften über die Bereitstellung von Bioziden auf dem Markt ein höheres Gewicht beigemessen hat.

Bei dieser Sachlage begegnet der Sofortvollzug keinen rechtlichen Bedenken. Denn bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts und dem privaten Interesse an der Aussetzung der Regelung bis zur endgültigen Klärung ihrer Rechtmäßigkeit hat namentlich bei Maßnahmen zur Gefahrenabwehr, wie sie die hier erfolgte Untersagung nach § 23 Abs. 1 ChemG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Biozid-VO darstellt, die summarische Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erhebliches Gewicht. Spricht – wie hier – alles dafür, dass der Antragsteller Buttersäure nicht als Biozid auf dem Markt bereitstellen darf und ihm dieses folglich untersagt werden konnte, treten die persönlichen Interessen des Betroffenen regelmäßig – und so auch hier – hinter das Interesse an der Gesundheit für Tiere und für die Umwelt14 zurück15.

Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 16. Juli 2015 – 4 L 167.15 (nicht rechtskräftig)

  1. BGBl. I S. 3498, 3991, zuletzt geändert durch Verordnung vom 20.06.2014, BGBl. I S. 824 – ChemG []
  2. ABl. L 167 vom 27.06.2012, S. 1 – Biozid-VO []
  3. BVerwG, Beschluss vom 12.09.1996 – BVerwG 3 B 43/96, Rn. 5, m.w.N. zum Merkmal der Zweckbestimmung im Arzneimittelgesetz, Pflanzenschutzgesetz und Düngemittelgesetz []
  4. Sander, Arzneimittelgesetz, Loseblattkommentar, Stand März 2014, § 2 Erl. 1 []
  5. vgl. LG Dortmund, Urteil vom 29.07.2014 – 25 O 8/14, Rn. 133 []
  6. BGH, Urteil vom 19.03.2015 – I ZR 94/13 []
  7. ABl. Nr. L 309 vom 24.11.2009, S. 1 []
  8. ABl. Nr. L 123 vom 24.04.1998, S. 1 []
  9. vgl. die dortigen Definitionen und Subsidiaritätsregelungen in Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 1 Abs. 2 lit. r []
  10. Manual of decisions for implementation of Directive 98/8/EC concerning the placing on the market of biocidal products, S. 15, http://ec.europa.eu/health/medical-devices/files/manual_biocides_en.pdf []
  11. vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 05.10.1995 – 12 S 3292/94, Rn. 31 ff. []
  12. vgl. EuGH, Urteil vom 21.09.1983, verb. Rs.205/82, Slg. 1983, S. 2633 Rn.19 – Milchkontor []
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.03.2013 – 2 BvF 1/05, BVerfGE 133, 241-272, Rn. 84, juris zu § 16 Abs. 3 Satz 2 LuftSiG; i.E. ebenso zu § 23 Abs. 1 ChemG: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12.10.2000 – OVG 3 B 12/99, NVwZ 2001, 585 f. []
  14. Erwägungsgrund Nr. 3 der Biozid-Verordnung []
  15. vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.10.2010 – OVG 1 S 127.10 []