Cha­rak­te­ris­ti­sche Zu­ta­ten eines Lebens­mit­tels

Cha­rak­te­ris­ti­sche Zu­ta­ten im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB sind Stof­fe, die prä­gen­der Be­stand­teil eines Le­bens­mit­tels sind (Be­stä­ti­gung des Ur­teils vom 25. Juli 2007 – BVerwG 3 C 21.06 – Buch­holz 418.710 LFGB Nr. 4). Sol­che Zu­ta­ten wer­den im Sin­ne der Vor­schrift „üb­li­cher­wei­se“ ver­wen­det, wenn in Bezug auf ihre Ver­wen­dung eine lang­jäh­ri­ge Her­stel­­lungs- und Ver­zehr­pra­xis be­steht.

Cha­rak­te­ris­ti­sche Zu­ta­ten eines Lebens­mit­tels

§ 6 LFGB nor­miert ein Ver­bot für die Ver­wen­dung nicht zuge­las­se­ner Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fe. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a LFGB ist es ver­bo­ten, bei dem Her­stel­len oder Behan­deln von Lebens­mit­teln, die dazu bestimmt sind, in den Ver­kehr gebracht zu wer­den, nicht zuge­las­se­ne Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fe unver­mischt oder in Mischun­gen mit ande­ren Stof­fen zu ver­wen­den. § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB erstreckt das Ver­bot auf das Inver­kehr­brin­gen der­ar­tig her­ge­stell­ter oder behan­del­ter Lebens­mit­tel. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB bestimmt, dass die Ver­bots­vor­schrif­ten auch für die den Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleich­ge­stell­ten Stof­fe gel­ten. Bei den glu­cos­amin- und chon­droit­in­hal­ti­gen Erzeug­nis­sen der Klä­ge­rin han­delt es sich um Lebens­mit­tel im Sin­ne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 LFGB. Die Erzeug­nis­se wer­den von die­sen Ver­bots­re­ge­lun­gen jedoch nicht erfasst und sind daher nicht auf eine aus­nahms­wei­se Geneh­mi­gung ihrer Ver­kehrs­fä­hig­keit nach § 68 LFGB ange­wie­sen. Die Zuta­ten Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat sind weder Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fe im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB noch ste­hen sie die­sen im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB gleich.

§ 2 Abs. 2 LFGB ver­weist für den Lebens­mit­tel­be­griff auf die Defi­ni­ti­on in Art. 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 178/​2002 vom 28.01.2002 zur Fest­le­gung der all­ge­mei­nen Grund­sät­ze und Anfor­de­run­gen des Lebens­mit­tel­rechts, zur Errich­tung der Euro­päi­schen Behör­de für Lebens­mit­tel­si­cher­heit und zur Fest­le­gung von Ver­fah­ren zur Lebens­mit­tel­si­cher­heit (Basis­VO) 1. Hier­nach sind Lebens­mit­tel alle Stof­fe oder Erzeug­nis­se, die dazu bestimmt sind oder von denen nach ver­nünf­ti­gem Ermes­sen erwar­tet wer­den kann, dass sie in ver­ar­bei­te­tem, teil­wei­se ver­ar­bei­te­tem oder unver­ar­bei­te­tem Zustand von Men­schen auf­ge­nom­men wer­den (Art. 2 Abs. 1 Basis­VO).

Aus der Ein­stu­fung der Erzeug­nis­se als Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel, wovon die Betei­lig­ten über­ein­stim­mend aus­ge­hen, folgt nichts Abwei­chen­des. Art. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2002/​46/​EG vom 10.06.2002 zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel 2 bezeich­net Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel als Lebens­mit­tel. Ent­spre­chend die­ser Vor­ga­be stellt die Ver­ord­nung über Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel (NemV) 3 eben­falls klar, dass Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel zu den Lebens­mit­teln zäh­len (§ 1 Abs. 1 NemV).

Die Ein­stu­fung als Lebens­mit­tel ist schließ­lich nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die Pro­duk­te infol­ge der zuge­setz­ten Sub­stan­zen Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat als Arz­nei­mit­tel zu behan­deln wären. Nach Art. 2 Abs. 3 Buchst. d Basis­VO gehö­ren Arz­nei­mit­tel im Sin­ne der Richt­li­ni­en 65/​65/​EWG und 92/​73/​EWG nicht zu den Lebens­mit­teln im Sin­ne der Basis­ver­ord­nung und damit auch nicht zu den Lebens­mit­teln im Sin­ne des Lebens­mit­tel- und Fut­ter­mit­tel­ge­setz­bu­ches. Die maß­geb­li­che Arz­nei­mit­tel­de­fi­ni­ti­on ergibt sich mitt­ler­wei­le aus Art. 1 Nr. 2 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG vom 06.11.2001 zur Schaf­fung eines Gemein­schafts­ko­de­xes für Human­arz­nei­mit­tel 4. Nach Art. 1 Nr. 2 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG 5 sind Arz­nei­mit­tel alle Stof­fe oder Stoff­zu­sam­men­set­zun­gen, die als Mit­tel mit Eigen­schaf­ten zur Hei­lung oder zur Ver­hü­tung mensch­li­cher Krank­hei­ten bestimmt sind (sog. Prä­sen­ta­ti­ons­arz­nei­mit­tel) oder im oder am mensch­li­chen Kör­per ver­wen­det oder einem Men­schen ver­ab­reicht wer­den kön­nen, um ent­we­der die mensch­li­chen phy­sio­lo­gi­schen Funk­tio­nen durch eine phar­ma­ko­lo­gi­sche, immu­no­lo­gi­sche oder meta­bo­li­sche Wir­kung wie­der­her­zu­stel­len, zu kor­ri­gie­ren oder zu beein­flus­sen oder eine medi­zi­ni­sche Dia­gno­se zu erstel­len (sog. Funk­ti­ons­arz­nei­mit­tel). Dass die Pro­duk­te der Klä­ge­rin die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Arz­nei­mit­tel­de­fi­ni­ti­on erfül­len wür­den, hat das Ver­wal­tungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Auch die Beklag­te geht davon nicht aus. Zwar wird der Stoff Glu­cos­amin arz­nei­lich ver­wen­det; als phar­ma­ko­lo­gisch wirk­sam gilt eine Zufuhr­men­ge von 1178 mg Glu­cos­amin (und mehr) pro Tag 6. Die Ver­zehr­emp­feh­lung für die Erzeug­nis­se der Klä­ge­rin bewegt sich indes mit maxi­mal 786 mg deut­lich dar­un­ter und hat die Behör­de nicht ver­an­lasst, eine arz­nei­li­che Wir­kung gel­tend zu machen.

Bei den Stof­fen Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat in den Pro­duk­ten der Klä­ge­rin han­delt es sich nicht um Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fe im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB. Die Vor­schrift ver­weist für den Begriff der Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fe auf die Defi­ni­ti­on in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1333/​2008 vom 16.12.2008 über Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fe 7. Hier­nach sind Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fe Stof­fe mit oder ohne Nähr­wert, die in der Regel weder selbst als Lebens­mit­tel ver­zehrt noch als cha­rak­te­ris­ti­sche Lebens­mit­tel­zu­tat ver­wen­det wer­den und einem Lebens­mit­tel aus tech­no­lo­gi­schen Grün­den bei der Her­stel­lung, Ver­ar­bei­tung, Zube­rei­tung, Behand­lung, Ver­pa­ckung, Beför­de­rung oder Lage­rung zuge­setzt wer­den, wodurch sie selbst oder ihre Neben­pro­duk­te mit­tel­bar oder unmit­tel­bar zu einem Bestand­teil des Lebens­mit­tels wer­den oder wer­den kön­nen. Dazu gehö­ren die Sub­stan­zen Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat bereits des­halb nicht, weil sie nicht aus tech­no­lo­gi­schen Grün­den 8 zuge­setzt wer­den. Das ergibt sich aus den Fest­stel­lun­gen in dem ange­foch­te­nen Urteil und ist zwi­schen den Betei­lig­ten auch nicht strit­tig.

Die Zuta­ten Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat ste­hen nicht im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB den Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fen gleich.

§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB stellt Stof­fe mit oder ohne Nähr­wert den Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fen gleich, wenn sie übli­cher­wei­se weder selbst als Lebens­mit­tel ver­zehrt noch als cha­rak­te­ris­ti­sche Zutat eines Lebens­mit­tels ver­wen­det wer­den und einem Lebens­mit­tel aus ande­ren als tech­no­lo­gi­schen Grün­den beim Her­stel­len oder Behan­deln zuge­setzt wer­den, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reak­ti­ons­pro­duk­te mit­tel­bar oder unmit­tel­bar zu einem Bestand­teil des Lebens­mit­tels wer­den oder wer­den kön­nen (Halb­satz 1). Aus­ge­nom­men sind Stof­fe, die natür­li­cher Her­kunft oder den natür­li­chen che­misch gleich sind und nach all­ge­mei­ner Ver­kehrs­auf­fas­sung über­wie­gend wegen ihres Nähr, Geruchs- oder Geschmacks­wer­tes oder als Genuss­mit­tel ver­wen­det wer­den (Halb­satz 2). Eine Gleich­stel­lung mit den Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fen kommt somit nach Halb­satz 1 der Vor­schrift von vorn­her­ein nur dann in Betracht, wenn die frag­li­chen Stof­fe weder übli­cher­wei­se selbst als Lebens­mit­tel ver­zehrt wer­den noch übli­cher­wei­se als cha­rak­te­ris­ti­sche Zutat eines Lebens­mit­tels ein­ge­setzt wer­den. Dar­an fehlt es hier. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass die Stof­fe (jeden­falls) die zwei­te Alter­na­ti­ve des in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB genann­ten Aus­schluss­tat­be­stan­des erfül­len. Dazu ist zwei­er­lei erfor­der­lich: Zum einen muss es sich bei den frag­li­chen Stof­fen um cha­rak­te­ris­ti­sche Zuta­ten eines Lebens­mit­tels han­deln. Zum ande­ren ver­langt der Aus­schluss­grund, dass die Stof­fe übli­cher­wei­se als cha­rak­te­ris­ti­sche Zutat eines Lebens­mit­tels ver­wen­det wer­den. Bei­des ist für die Zuta­ten Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat zu beja­hen.

Eine Zutat ist cha­rak­te­ris­tisch im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB, wenn sie prä­gen­der Bestand­teil des Lebens­mit­tels ist 9. Ob ein Stoff prä­gend für ein Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel ist, lässt sich bereits am Pro­dukt­na­men fest­ma­chen, unter dem das Lebens­mit­tel in den Ver­kehr gebracht wird. So schreibt § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NemV für Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel vor, dass auf der Ver­pa­ckung die Namen der Stoff­kat­e­go­ri­en anzu­ge­ben sind, die für das Erzeug­nis kenn­zeich­nend sind. Gemeint sind die wesent­li­chen Sub­stan­zen oder Sub­stanz­grup­pen des Erzeug­nis­ses, die für des­sen Zweck­be­stim­mung prä­gend sind 10. Hier­nach han­delt es sich bei den von der Klä­ge­rin ver­wen­de­ten Sub­stan­zen Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat um cha­rak­te­ris­ti­sche Zuta­ten im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Die Stof­fe wer­den jeweils im Pro­dukt­na­men geführt. Abge­se­hen davon sind sie auch des­halb prä­gen­de Bestand­tei­le der strei­ti­gen Erzeug­nis­se, weil sie nach den Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts in wesent­li­chen Antei­len in den Kap­seln ent­hal­ten sind.

Der Ein­wand, Lebens­mit­tel und cha­rak­te­ris­ti­sche Zuta­ten im Sin­ne der Vor­schrift sei­en nur „nor­ma­le“ oder „tra­di­tio­nel­le“ Lebens­mit­tel, geht fehl. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ist dem bereits in sei­nem Urteil vom 25. Juli 2007 unter Hin­weis auf den wei­ten Lebens­mit­tel­be­griff in § 2 Abs. 2 LFGB ent­ge­gen­ge­tre­ten, der auch für § 2 Abs. 3 LFGB Gel­tung bean­sprucht 11. Bestä­tigt wird dies durch die Mate­ria­li­en zum Zwei­ten Gesetz zur Ände­rung des Lebens­mit­tel- und Fut­ter­mit­tel­ge­setz­bu­ches sowie ande­rer Vor­schrif­ten 12. Der Gesetz­ent­wurf des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ernäh­rung, Land­wirt­schaft und Ver­brau­cher­schutz vom 16. Juli 2010 sah eine Ergän­zung des § 2 Abs. 3 LFGB um einen Satz 3 vor, wonach Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel nicht zu den Lebens­mit­teln im Sin­ne des Sat­zes 2 Nr. 1 zäh­len soll­ten. Zur Begrün­dung ver­wies das Minis­te­ri­um auf die gegen­tei­li­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zu § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB. Der Ände­rungs­vor­schlag hat indes im spä­te­ren Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung vom 3. März 2011 13, auf dem die aktu­el­le Fas­sung des § 2 Abs. 3 LFGB beruht, kei­nen Nie­der­schlag gefun­den.

Die Kri­tik von Tei­len der Lite­ra­tur an der Ent­schei­dung vom 25. Juli 2007 14 geben kei­ne Ver­an­las­sung, die Senats­recht­spre­chung zur Aus­le­gung des Tat­be­stands­merk­mals „cha­rak­te­ris­ti­sche Zutat“ zu modi­fi­zie­ren. Die Kri­tik ent­zün­det sich im Kern an der Befürch­tung, der Zulas­sungs­vor­be­halt im Zusatz­stoff­recht wür­de aus­ge­he­belt, wenn bereits die Nen­nung eines Stof­fes im Pro­dukt­na­men die­sen zu einer cha­rak­te­ris­ti­schen Zutat im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB machen könn­te. Die Beden­ken gehen dar­an vor­bei, dass der Aus­schluss­tat­be­stand zusätz­lich ver­langt, dass die Ver­wen­dung als cha­rak­te­ris­ti­sche Zutat „übli­cher­wei­se“ erfolgt. Auf die­se Wei­se wird sicher­ge­stellt, dass der Zulas­sungs­vor­be­halt nicht rechts­miss­bräuch­lich unter­lau­fen wer­den kann. Von dem kumu­la­ti­ven Erfor­der­nis der übli­chen Ver­wen­dung geht selbst­ver­ständ­lich auch das Senats­ur­teil vom 25.07.2007 aus. Das der Ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­de und durch sie bestä­tig­te Beru­fungs­ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len vom 17. März 2006 15 hat­te sich neben der Prü­fung des Kri­te­ri­ums der cha­rak­te­ris­ti­schen Zutat aus­führ­lich mit dem Tat­be­stands­merk­mal der übli­chen Ver­wen­dung aus­ein­an­der­ge­setzt und damit ersicht­lich eine zwei­stu­fi­ge Prü­fung vor­ge­nom­men. Dies hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht bean­stan­det. Daher lässt sich sei­nen Aus­füh­run­gen kei­nes­wegs ent­neh­men, allein die Anga­be eines Stof­fes im Pro­dukt­na­men oder die Klas­si­fi­zie­rung als wesent­li­cher Bestand­teil des Lebens­mit­tels genü­ge, um einen Stoff von der Grup­pe der zulas­sungs­pflich­ti­gen Stof­fe nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB aus­zu­neh­men.

Die Ver­wen­dung der Stof­fe Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat als cha­rak­te­ris­ti­sche Zuta­ten eines Lebens­mit­tels erfolgt auch übli­cher­wei­se.

Der Begriff „übli­cher­wei­se“ in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB meint nach sei­nem Wort­sinn, dass etwas regel­haft geschieht, also gebräuch­lich oder gän­gig ist. Er unter­schei­det sich damit nicht von dem Begriff „in der Regel“ in § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1333/​2008. Der zusätz­li­che Aus­nah­me­tat­be­stand in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 2 LFGB nennt die „all­ge­mei­ne Ver­kehrs­auf­fas­sung“ als Prü­fungs­maß­stab dafür, ob die Ver­wen­dungs­pra­xis der dort gere­gel­ten Stoff­grup­pen eine Aus­nah­me vom Zulas­sungs­vor­be­halt recht­fer­tigt. Gemeint ist damit die Auf­fas­sung aller am Ver­kehr mit Lebens­mit­teln betei­lig­ten Krei­se, das heißt der Her­stel­ler und Anbie­ter sowie der Ver­brau­cher 16. Es liegt nahe, in die Beur­tei­lung, ob der Aus­schluss­grund des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB ein­greift, eben­falls die Anschau­ung der am Ver­kehr mit dem frag­li­chen Lebens­mit­tel betei­lig­ten Krei­se mit ein­zu­be­zie­hen; denn ent­spricht die Ver­wen­dung einer Zutat in einem Lebens­mit­tel der Erwar­tung von Pro­du­zen­ten und Ver­brau­chern, weist das zugleich dar­auf hin, dass die Ver­wen­dung all­ge­mein üblich ist. Von einer regel­haf­ten oder übli­chen Ver­wen­dung eines Stof­fes als cha­rak­te­ris­ti­sche Lebens­mit­tel­zu­tat kann daher gespro­chen wer­den, wenn sich hier­zu eine Her­stel­lungs- und Ver­triebs­pra­xis auf Sei­ten der Lebens­mit­tel­un­ter­neh­men (§ 3 Nr. 6 LFGB i.V.m. Art. 3 Nr. 2 Basis­VO) her­aus­ge­bil­det hat, die ein­her­geht mit einer ent­spre­chen­den Ernäh­rungs­ge­wohn­heit auf Sei­ten der Ver­brau­cher.

Das ver­langt aller­dings einen län­ge­ren Zeit­raum, über den das Pro­dukt oder ver­gleich­ba­re Erzeug­nis­se mit der frag­li­chen Zutat in den Ver­kehr gebracht und am Markt in rele­van­tem Umfang nach­ge­fragt wer­den. Eine erst kur­ze Markt­prä­senz kann mit Rück­sicht auf den Schutz­zweck der Gleich­stel­lungs­klau­sel das Ein­grei­fen des Aus­schluss­tat­be­stan­des nicht recht­fer­ti­gen. Der Zulas­sungs­vor­be­halt für die den Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fen gleich­ge­stell­ten Stof­fe bezweckt, Gefah­ren für die mensch­li­che Gesund­heit vor­zu­beu­gen, die durch das Inver­kehr­brin­gen und den Ver­zehr von Lebens­mit­teln mit neu­ar­ti­gen Zuta­ten ent­ste­hen kön­nen, für die noch kei­ne aus­rei­chen­den Erkennt­nis­se über ihre gesund­heit­li­che Unbe­denk­lich­keit vor­lie­gen. Dem­ge­mäß beruht der Aus­schluss­tat­be­stand auf der gesetz­ge­be­ri­schen Ein­schät­zung, dass es im Fal­le einer lang anhal­ten­den Übung bei der Ver­wen­dung einer Lebens­mit­tel­zu­tat kei­ner geson­der­ten Zulas­sungs­prü­fung mehr bedarf, weil eine jah­re­lan­ge Her­stel­lungs- und Ver­zehr­pra­xis die gesund­heit­li­che Unbe­denk­lich­keit des Stof­fes für den nor­ma­len Ver­brau­cher – das heißt einen Kon­su­men­ten ohne beson­de­re gesund­heit­li­che Emp­find­lich­keit (vgl. Art. 14 Abs. 4 Buchst. c Basis­VO) – indi­ziert. Nament­lich eine fort­wäh­ren­de, gefes­tig­te Ernäh­rungs­ge­wohn­heit wird sich nach all­ge­mei­ner Lebens­er­fah­rung nur ent­wi­ckeln, wenn die Kon­su­men­ten das Pro­dukt in dem Bewusst­sein ver­zeh­ren, dass es nicht gesund­heits­ge­fähr­dend ist. Der Befund einer lang­jäh­ri­gen Her­stel­lungs- und Ernäh­rungs­pra­xis recht­fer­tigt daher die Annah­me, dass in Bezug auf den Ver­brau­cher­kreis, für den das Lebens­mit­tel mit der frag­li­chen Zutat bestimmt ist, unter den nor­ma­len Bedin­gun­gen sei­nes Ver­zehrs (vgl. Art. 14 Abs. 3 Basis­VO) eine Gefahr für die mensch­li­che Gesund­heit nicht zu erwar­ten ist und das Lebens­mit­tel als sicher im Sin­ne von Art. 14 Basis­VO gel­ten kann.

Wie beim Tat­be­stands­merk­mal der cha­rak­te­ris­ti­schen Zutat ist eine Beschrän­kung auf „tra­di­tio­nel­le“ oder „klas­si­sche“ Lebens­mit­tel und Lebens­mit­tel­zu­ta­ten auch bei dem Kri­te­ri­um der übli­chen Ver­wen­dung nicht gebo­ten. Weder der Geset­zes­wort­laut noch die Geset­zes­ma­te­ria­li­en geben hier­für etwas her 17. Dafür lässt sich auch aus den uni­ons­recht­li­chen Rege­lun­gen zum Zusatz­stoff­recht nichts gewin­nen, wie in dem ange­grif­fe­nen Urteil zutref­fend aus­ge­führt wird. Weder der Richt­li­nie 89/​107/​EWG vom 21.12.1988 zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Zusatz­stof­fe, die in Lebens­mit­teln ver­wen­det wer­den dür­fen 18, noch der richt­li­ni­en­er­set­zen­den Ver­ord­nung (EG) Nr. 1333/​2008 kann eine Aus­le­gung des Begriffs der regel­haf­ten Ver­wen­dung (vgl. Art. 1 Abs. 2 bzw. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) ent­nom­men wer­den, wonach nur tra­di­tio­nel­le Lebens­mit­tel oder Lebens­mit­tel­zu­ta­ten erfasst wür­den. Soweit in Art. 3a der Richt­li­nie 19 und nun­mehr in Erwä­gungs­grund 15 sowie Art.20 der Ver­ord­nung von „tra­di­tio­nel­len Lebens­mit­teln“ die Rede ist, ergibt sich dar­aus nichts Gegen­tei­li­ges. Die Vor­schrift erlaubt für die Her­stel­lung ein­zeln benann­ter tra­di­tio­nel­ler Lebens­mit­tel, dass die Ver­wen­dung bestimm­ter Klas­sen von Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fen durch den jewei­li­gen Mit­glied­staat wei­ter­hin ver­bo­ten wer­den kann. Es han­delt sich mit­hin um eine Aus­nah­me­be­stim­mung zu Art. 4 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1333/​2008, der bestimmt, dass die in der Gemein­schafts­lis­te auf­ge­führ­ten Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fe für die Ver­wen­dung in Lebens­mit­teln zuge­las­sen sind. Die Gegen­über­stel­lung des Begriffs des tra­di­tio­nel­len Lebens­mit­tels in Art.20 mit dem wei­ten Lebens­mit­tel­be­griff in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Ver­ord­nung bestä­tigt viel­mehr, dass der Anwen­dungs­be­reich von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a und damit auch das Tat­be­stands­merk­mal der regel­haf­ten Ver­wen­dung kei­ne Ein­engung auf „tra­di­tio­nel­le“ oder „nor­ma­le“ Lebens­mit­tel und Lebens­mit­tel­zu­ta­ten erfährt. Hin­zu kommt, dass mit der Richt­li­nie 2002/​46/​EG die ver­gleichs­wei­se neu­ar­ti­ge Pro­dukt­grup­pe der Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel eine geson­der­te Rege­lung erfah­ren hat. Die Richt­li­nie ver­weist auf eine „brei­te Palet­te“ von Zuta­ten, die in Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­teln ent­hal­ten sein kön­nen (Erwä­gungs­grund 6). Hier­aus ist eben­falls zu fol­gern, dass der euro­päi­sche Gesetz­ge­ber für den Bereich der aus ande­ren als tech­no­lo­gi­schen Grün­den zuge­setz­ten Stof­fe gera­de kei­ne Beschrän­kung auf her­kömm­li­che Lebens­mit­tel vor­nimmt 20.

Der Norm­zweck gebie­tet eben­falls nicht, allein „tra­di­tio­nel­le“ oder „nor­ma­le“ Lebens­mit­tel und Lebens­mit­tel­zu­ta­ten als vom Aus­schluss­tat­be­stand erfasst anzu­se­hen. Die Gleich­stel­lung der Stof­fe, die aus ernäh­rungs­phy­sio­lo­gi­schen oder ande­ren nicht tech­no­lo­gi­schen Grün­den als Lebens­mit­tel­zu­tat ver­wen­det wer­den, mit den Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fen bezweckt, auch die sons­ti­gen Stof­fe einer Ver­wen­dungs­be­schrän­kung zu unter­wer­fen, indem das Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt auf die­se Stoff­grup­pe erstreckt wird. Es soll ver­hin­dert wer­den, dass Lebens­mit­tel mit Zuta­ten auf dem Markt sind, deren Ver­zehr im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 LFGB gesund­heits­schäd­lich ist 21. Die­se Ziel­set­zung lässt sich, wie gezeigt, auch errei­chen, wenn der Anwen­dungs­be­reich des Aus­nah­me­tat­be­stands in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht auf Stof­fe beschränkt bleibt, die tra­di­tio­nel­ler­wei­se als Lebens­mit­tel oder als cha­rak­te­ris­ti­sche Zutat eines Lebens­mit­tels ver­wen­det wer­den. Das Abstel­len auf eine lang­jäh­ri­ge Her­stel­lungs- und Ver­zehr­pra­xis stellt sicher, dass neue Sub­stan­zen, für die aus­rei­chen­de wis­sen­schaft­li­che Daten über die Aus­wir­kun­gen auf die mensch­li­che Gesund­heit noch nicht vor­lie­gen, dem Zulas­sungs­vor­be­halt unter­fal­len. Auch erfüllt ein „plötz­li­ches Über­schwem­men“ des Mark­tes mit neu­ar­ti­gen Pro­duk­ten nicht die Vor­aus­set­zung einer übli­chen Ver­wen­dung im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Es ist Sache der zustän­di­gen Lebens­mit­tel­über­wa­chungs­be­hör­den, in der­ar­ti­gen Fäl­len von den ord­nungs­recht­li­chen Ein­griffs­be­fug­nis­sen Gebrauch zu machen (vgl. etwa § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2, § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB). Soweit es um das Inver­kehr­brin­gen neu­er Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel geht, gewähr­leis­tet zudem die Anzei­ge­pflicht nach § 5 NemV, dass den Behör­den eine effi­zi­en­te Über­wa­chung erleich­tert wird. Dass die ord­nungs­be­hörd­li­che Pra­xis von Bun­des­land zu Bun­des­land unein­heit­lich sein mag, eine zeit­na­he Über­wa­chung ange­sichts der Men­ge zu über­prü­fen­der Lebens­mit­tel und Lebens­mit­tel­zu­ta­ten Schwie­rig­kei­ten begeg­net und die Behör­den bis­wei­len nur zöger­lich ein­grei­fen oder ein­ge­lei­te­te Ver­fah­ren sich hin­zie­hen, gebie­tet kein ande­res Norm­ver­ständ­nis. Weil erst eine lang­jäh­ri­ge Ver­wen­dung einer Lebens­mit­tel­zu­tat den Zulas­sungs­vor­be­halt ent­fal­len lässt, bleibt den Über­wa­chungs­be­hör­den aus­rei­chend Zeit, um tätig zu wer­den. Etwai­ge Voll­zugs­de­fi­zi­te oder gar behörd­li­che Ver­säum­nis­se sind nicht den Markt­teil­neh­mern anzu­las­ten. Es ist Sache des Staa­tes, die Ord­nungs­be­hör­den so ein­zu­rich­ten und zu orga­ni­sie­ren, dass sie ihren gesetz­li­chen Über­wa­chungs­pflich­ten nach­kom­men kön­nen.

Abge­se­hen davon führt das Ein­grei­fen des Aus­schluss­tat­be­stan­des in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht dazu, dass die frag­li­chen Stof­fe der lebens­mit­tel­recht­li­chen Kon­trol­le ent­zo­gen sind. Eine übli­che Ver­wen­dung im Sin­ne der Vor­schrift über­win­det zwar den Zulas­sungs­vor­be­halt und erlaubt den betrof­fe­nen Lebens­mit­tel­un­ter­neh­men zunächst, die Stof­fe bei der Her­stel­lung von Lebens­mit­teln ein­zu­set­zen und die Erzeug­nis­se in den Ver­kehr zu brin­gen. Das ent­hebt sie aber nicht der Ein­hal­tung des in § 5 LFGB gere­gel­ten all­ge­mei­nen Ver­bots, gesund­heits­schäd­li­che Lebens­mit­tel her­zu­stel­len und zu ver­trei­ben. Soll­te sich ein Pro­dukt wegen gesund­heit­li­cher Gefah­ren, die eine Zutat gene­rell oder für bestimm­te Ver­brau­cher­grup­pen besor­gen lässt, nicht oder nur unter Auf­la­gen als ver­kehrs­fä­hig erwei­sen, haben die zustän­di­gen Über­wa­chungs­be­hör­den dar­aus die erfor­der­li­chen Kon­se­quen­zen zu zie­hen. Die Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge in § 39 LFGB stellt dafür das not­wen­di­ge recht­li­che Instru­men­ta­ri­um bereit.

Vor die­sem Hin­ter­grund strei­ten für das Aus­le­gungs­er­geb­nis schließ­lich grund­recht­li­che Erwä­gun­gen. Eine Beschrän­kung der von dem Zulas­sungs­vor­be­halt aus­ge­nom­me­nen Stof­fe auf klas­si­sche Lebens­mit­tel­zu­ta­ten schließt neu­ar­ti­ge Pro­duk­te ohne Berück­sich­ti­gung des kon­kre­ten Ein­zel­falls gene­rell aus dem Anwen­dungs­be­reich des Aus­nah­me­tat­be­stan­des aus. Das Her­stel­len und Inver­kehr­brin­gen sol­cher Erzeug­nis­se wäre unge­ach­tet einer zwi­schen­zeit­lich her­aus­ge­bil­de­ten Her­stel­lungs- und Ver­zehr­ge­wohn­heit ohne eine Lis­ten­zu­las­sung nur im Wege einer aus­nahms­wei­sen Zulas­sung nach Maß­ga­be von § 68 LFGB zuläs­sig. Das erweist sich im Lich­te von Art. 12 Abs. 1 GG als unver­hält­nis­mä­ßig, weil es der ein­schrän­ken­den Aus­le­gung des Aus­schluss­tat­be­stan­des in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB wie gezeigt nicht bedarf, um den gebo­te­nen Gesund­heits­schutz zu errei­chen.

Gemes­sen dar­an hat das Ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht ange­nom­men, dass die Stof­fe Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat übli­cher­wei­se ver­wen­det wer­den. Nach den vom Ver­wal­tungs­ge­richt getrof­fe­nen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen besteht in Bezug auf die Ver­wen­dung der bei­den Sub­stan­zen in Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­teln eine lang­jäh­ri­ge Her­stel­lungs- und Ver­zehr­pra­xis. Zwi­schen den Betei­lig­ten ist unstrei­tig, dass Pro­duk­te die­ser Art seit etwa einem Jahr­zehnt am deut­schen Markt prä­sent sind und dabei ein Umsatz­vo­lu­men von ca. 100 Mio. € errei­chen 22. Über­dies sind Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat auch auf Uni­ons­ebe­ne als Zuta­ten von Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­teln bekannt. Die Ent­schei­dung 2007/​275/​EG der Kom­mis­si­on vom 17. April 2007 23 bringt das inzi­dent zum Aus­druck, wenn sie Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel, die Glu­cos­amin oder Chon­droi­tin ent­hal­ten, als Lebens­mit­tel auf­führt, die bei der Ein­fuhr in die Euro­päi­sche Uni­on kei­nen Vete­ri­när­kon­trol­len unter­zo­gen wer­den müs­sen (vgl. Art. 6 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. Anhang II). Die Rege­lung wird mit § 5 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Anla­ge 1 Nr. 7 Buchst. b der Lebens­mit­tel­ein­fuhr­Ver­ord­nung 24 in natio­na­les Recht umge­setzt. Zudem doku­men­tiert die Auf­nah­me des Stof­fes Glu­cos­amin­sul­fat in den so genann­ten "Novel Food Kata­log" der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on, dass die Sub­stanz bereits vor dem 15.05.1997 in der Euro­päi­schen Uni­on in nen­nens­wer­tem Umfang als Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel­zu­tat für den mensch­li­chen Ver­zehr ver­wen­det wor­den ist und daher nicht als neu­ar­ti­ge Lebens­mit­tel­zu­tat im Sin­ne der Ver­ord­nung (EG) Nr. 258/​97 über neu­ar­ti­ge Lebens­mit­tel und neu­ar­ti­ge Lebens­mit­tel­zu­ta­ten 25 ein­ge­stuft wird.

Hier­nach kann dahin­ste­hen, ob das Her­stel­lungs- und Ver­kehrs­ver­bot für den Lebens­mit­tel­zu­satz­stof­fen gleich­ge­stell­te Stof­fe (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB) uni­ons­rechts­wid­rig und des­halb nicht anzu­wen­den ist 26.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 1. März 2012 – 3 C 15.11

  1. ABl Nr. L 31 S. 1[]
  2. ABl Nr. L 183 S. 51[]
  3. vom 24.05.2004, BGBl I S. 1011, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung vom 13.12.2011, BGBl I S. 2720[]
  4. ABl Nr. L 311 S. 67; vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2007 – 3 C 21.06, Buch­holz 418.710 LFGB Nr. 4 Rn. 22 ff.; sie­he auch Art. 1 Abs. 2 der Richt­li­nie 2002/​46/​EG[]
  5. i.d.F. der Ände­rungs­richt­li­nie 2011/​62/​EU vom 08.06.2011, ABl Nr. L 174 S. 74[]
  6. vgl. BfR, Stel­lung­nah­me Nr. 032/​2007 vom 15.06.2007 S. 2 f.[]
  7. ABl Nr. L 354 S. 16, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nun­gen Nr. 1129 bis 1131/​2011 vom 11.11.2011, ABl Nr. L 295 S. 1[]
  8. vgl. im Ein­zel­nen Anhang I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1333/​2008 sowie §§ 3 ff. und Anla­ge 7 der Zusatz­stoff-Zulas­sungs­ver­ord­nung vom 29.01.1998, BGBl I S. 230, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung vom 28.03.2011, BGBl I S. 530[]
  9. BVerwG, Urteil vom 25.07.2007 a.a.O. Rn. 44[]
  10. vgl. Kügel/​Hahn/​Delewski, NemV, 2007, § 4 Rn. 29; Rath­ke, in: Zipfel/​Rathke, Lebens­mit­tel­recht, Bd. III, C 142 – NemV, Stand: Novem­ber 2007, § 4 Rn. 7 f.[]
  11. BVerwG, Urteil vom 25.07.2007, a.a.O. Rn. 44; eben­so OLG Ham­burg, Urteil vom 29.01.2009 – 3 U 54/​08, ZLR 2009, 246, 262 f.[]
  12. vom 27.07.2011, BGBl I S. 1608[]
  13. vgl. BT-Drucks 17/​4984 S. 5 und S.19[]
  14. sie­he z.B. Preuß, ZLR 2008, 92; Hagenmeyer/​Hahn, WRP 2008, 601[]
  15. OVG NRW, Urteil vom 17.03.2006 – 13 A 2095/​02, ZLR 2006, 339[]
  16. vgl. Rath­ke, a.a.O., Bd. II, C 102 – LFGB, Stand: Novem­ber 2009, § 2 Rn. 65; Wehl­au, LFGB, 2010, § 2 Rn. 184[]
  17. vgl. die amt­li­che Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Neu­ord­nung des Lebens­mit­tel- und des Fut­ter­mit­tel­rechts vom 24.08.2004, BT-Drucks 15/​3657 S. 58[]
  18. ABl Nr. L 40 S. 27[]
  19. i.d.F. der Ände­rungs­ver­ord­nung (EG) Nr. 1882/​2003 vom 29.09.2003, ABl Nr. L 284 S. 1[]
  20. sie­he hier­zu auch OVG NRW, Urtei­le vom 17.03.2006, a.a.O.; und vom 22.01.2008 – 13 A 3308/​03; OLG Ham­burg, Urtei­le vom 29.01.2009 a.a.O. S. 262 f. bzw. Rn. 88 ff.; und vom 11.06.2009 – 3 U 125/​08, LMuR 2009, 192, 195 f.[]
  21. vgl. amt­li­che Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Neu­ord­nung des Lebens­mit­tel- und des Fut­ter­mit­tel­rechts, a.a.O.[]
  22. zur Markt­prä­senz vgl. auch VG Mün­chen, Urteil vom 23.04.2008 – M 18 K 08.91; VG Ham­burg, Urteil vom 19.01.2010 – 4 K 2003/​08, LMuR 2010, 96, 102[]
  23. ABl Nr. L 116 S. 9[]
  24. i.d.F. der Ände­rungs­ver­ord­nung vom 30.11.2011, BGBl I S. 2399[]
  25. ABl Nr. L 43 S. 1[]
  26. so BGH, Urteil vom 15.07.2010 – I ZR 123/​09, LMuR 2011, 13 []