Corona – und die Shisha-Bar

Die Schließung von Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen sowie Shisha-Bars ab einer 7-Tage-Inzidenz von mehr als 10 ist mit der Regelung des § 28a Abs. 3 IfSG nicht vereinbar. 

Corona – und die Shisha-Bar

Mit dieser Begründung hat das Niedersächsiche Oberverwaltungsgericht § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Verordnung zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 30.05.20211, zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 27.07.20212, vorläufig außer Vollzug gesetzt.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. „Doppelhypothese“ die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist3.

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Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Erfolg. Der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag der Antragstellerin wäre voraussichtlich begründet. Zudem überwiegen die gewichtigen Belange der Antragstellerin die für den weiteren Vollzug der Verordnung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe.

Im Hauptsacheverfahren4 ist auf den Antrag der Antragstellerin voraussichtlich § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO für unwirksam zu erklären. Diese Verordnungsregelung ordnet keine rechtmäßigen notwendigen Infektionsschutzmaßnahmen an.

Das Oberverwaltungsgericht geht zwar davon aus, dass diese Verordnung auf einer tragfähigen Rechtsgrundlage beruht5. Auch besteht kein Anlass, an der formellen Rechtmäßigkeit der Verordnungsregelung zu zweifeln.

Die Schließung von Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha- Pfeifen zum Konsum angeboten werden, bereits bei einer 7-Tage-Inzidenz von mehr als 10, wie sie § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung anordnet, ist gemessen an den sich aus §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6, 32 IfSG ergebenden Voraussetzungen6 keine rechtmäßige Schutzmaßnahme.

Der Tatbestand der genannten Rechtsgrundlage ist unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts7 und unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens8 auch weiterhin erfüllt, und die materielle Rechtmäßigkeit der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist im Hinblick auf das „Ob“ eines staatlichen Handelns keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt.

Auch sind (bezogen auf die Rechtsfolgenseite) die in § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Beschränkungen mit Blick auf den Adressatenkreis dieser Regelung und die grundsätzliche Art der gewählten Schutzmaßnahme nicht zu beanstanden9. § 28 Abs. 1 IfSG liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet10. Der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist folglich umfassend und eröffnet der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum geeigneter Maßnahmen11.

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„Schutzmaßnahme“ im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG kann daher, wie § 28a Abs. 1 Nr. 6 IfSG konkretisiert, die Untersagung oder die Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, sein.

Der weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall „notwendig“ sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind12. Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen13.

Die Anordnung, dass Diskotheken, Clubs, Shisha-Bars und ähnliche Einrichtungen ab einer 7-Tage-Inzidenz von mehr als 10 für den Publikumsverkehr und Besuche grundsätzlich geschlossen sind, verstößt gegen die besonderen Anforderungen, die § 28a Abs. 3 IfSG an die Notwendigkeit einer Maßnahme stellt.

Das Gesetz sieht mithin drei unterschiedliche Inzidenzbereiche (über 50, über 35, unter 35) vor, die zu abgestuften Einschränkungen ermächtigen. Dies schließt es aus, die derzeit angeordnete Schließung von Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, bereits mit einem 7-Tage-Inzidenzwert von mehr als 10 zu verbinden. Unterhalb eines Wertes von 35 kommen insbesondere Schutzmaßnahmen in Betracht, die die Kontrolle des Infektionsgeschehens unterstützen. Damit sind ersichtlich Einschränkungen gemeint, die deutlich unter der Eingriffstiefe flächendeckender Betriebsverbote für einzelne Branchen liegen14. In Betracht kommen bei einer 7-Tage-Inzidenz unter 35 lediglich allgemeine Regelungen wie Test- und Maskenpflicht sowie die Kontaktdatenerhebung, äußerstenfalls Zugangsbeschränkungen. Generelle Betriebsschließungen einzelner Branchen sind damit jedoch nicht vereinbar. Dies gilt um so mehr, als eine baldige Rückführung des Infektionsgeschehens auf einen 7-Tage-Inzidenzwert von 10 oder niedriger schon angesichts der steigenden Inzidenzwerte in Deutschland und der Infektionslage in den europäischen Nachbarländern nicht realistisch ist, die angeordnete Schließung also eine langfristige sein dürfte.

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Die Schließung ist auch nicht durch § 28a Abs. 3 Satz 8 IfSG gerechtfertigt, der die Vorwegnahme schärferer Maßnahmen bei der Prognose der Überschreitung weiterer Schwellenwerte in absehbarer Zeit ermöglicht. Die Überschreitung des niedrigen Inzidenzwerts von 10 kann für sich genommen nicht zugleich in abstrakt-genereller Weise zur Begründung der Vermutung dienen, dass in absehbarer Zeit auch weitere Schwellenwerte überschritten werden und die für diese Schwellenwerte vorgesehen Maßnahmen schon zu diesem frühen Zeitpunkt vorweggenommen werden müssen. Bei § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung handelt es sich zudem um eine lediglich eine Branche selektiv erfassende Regelung, die weder Bestandteil vorweggenommener breit angelegter (erwartete 7-Tage-Inzidenz von über 35) noch umfassender (erwartete 7-Tage-Inzidenz von über 50) Schutzmaßnahmen15 ist, die nach dieser Vorschrift bei der Erwartung der Überschreitung dieser Schwellenwerte in absehbarer Zeit angezeigt wären. Die landes- und bundesweit kontinuierliche Steigerung des Infektionsgeschehens deutet ohnehin darauf hin, dass die Ursache dieses Anstiegs nicht schwerpunktmäßig in einer Branche zu suchen ist. Die weitere Verbreitung der Delta-Variante des Virus kann durch die Schließung ebenfalls nicht eingedämmt werden, da diese bereits die vorherrschende Variante in Deutschland ist.

Ob darüber hinaus für die Gesamtheit der in der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Schutzmaßnahmen die konkrete Erreichung einer 7-Tage-Inzidenz (Zahl der Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen) von 50 oder gar 35 legitim ist, erscheint zweifelhaft16, insbesondere angesichts der steigenden Impfquote und der damit voraussichtlich einhergehenden niedrigeren Belastung des Gesundheitssystems trotz höherer Infektionszahlen, bedarf in diesem Verfahren aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn die Regelung des § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist nach dem Vorstehenden auch unabhängig davon rechtswidrig. Allerdings wird der Normgeber dem Fortschreiten der Immunisierung der Bevölkerung und der damit verbundenen weitgehenden Beschränkung des Infektionsgeschehens auf weniger vulnerable (jüngere) Gruppen Rechnung tragen und die ursprünglich zur Bewältigung der sog. zweiten und dritten Welle geschaffenen Vorschriften den veränderten Umständen anpassen müssen. Dies kann durch eine Änderung der Inzidenzwerte oder durch stärkere Berücksichtigung anderer Indikatoren, wie der Zahl der (auch schwer) symptomatisch an COVID-19 Erkrankten, der deswegen Hospitalisierten, intensivmedizinisch Behandelten oder gar künstlich Beatmeten sowie der an oder im Zusammenhang mit dieser Krankheit Verstorbenen geschehen, wobei diese Parameter allerdings den Nachteil der späteren Erkennbarkeit haben. Erforderlichenfalls werden Rückschlüsse aus der Situation anderer europäischer Staaten gezogen werden müssen, die bereits längere Zeit deutlich höhere Inzidenzwerte aufweisen. Welches der in der Öffentlichkeit diskutierten Modelle zu bevorzugen ist, bedarf hier keiner Erörterung. Auf Grundlage der derzeit geltenden Schwellenwerte können bei Berücksichtigung des auch den Gesetzgeber bindenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit schwerwiegende Grundrechtseingriffe jedenfalls nur noch für einen kurzen Übergangszeitraum gerechtfertigt werden.

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Der festgestellte Rechtsverstoß führt zu einer Verletzung der Antragstellerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG und begründet mit Blick auf die Verletzung der Berufsfreiheit der Betreiber von Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, zugleich einen gewichtigen Nachteil, der eine vorläufige Außervollzugsetzung des § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in Gänze nach § 47 Abs. 6 VwGO gebietet.

Eine Unterminierung der zweifellos komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners steht demgegenüber nicht zu befürchten. Die Regelung des § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist keine zwischen allen Bundesländern abgestimmte Maßnahme eines bundesweiten Gesamtkonzepts. Die vorläufige Außervollzugsetzung durch den vorliegendas OVG, Beschluss hat zwar zur Folge, dass das umfassende Verbot des § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung als solches nicht mehr zu beachten ist. Es bestehen aber keine Bedenken, vorübergehend bis zu einer Neuregelung die Regeln des § 1f Abs. 2 der Corona-Verordnung auf Diskotheken, Clubs und ähnliche Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, auch oberhalb einer 7-Tage-Inzidenz von 10 anzuwenden. Es muss der gebotenen Neuregelung der Schwellenwerte überlassen bleiben, ob es damit sein Bewenden hat, oder ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen diese Einrichtungen, deren Nutzung fraglos zu einem erhöhten Infektionsrisiko führt, wieder für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen werden sollen.

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Die vorläufige Außervollzugsetzung des § 9 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerin in diesem Verfahren; sie ist allgemeinverbindlich17. Der Antragsgegner hat die hierauf bezogene Entscheidungsformel in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO unverzüglich im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt zu veröffentlichen.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. August 2021 – 13 MN 352/21

  1. Nds. GVBl. S. 297[]
  2. eilverkündet am 27.07.2021 unter www.niedersachsen.de/verkuendung, Nds. GVBl. S. 559[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.2019 – BVerwG 4 VR 3.19 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22.10.2019 – 6 B 11533/19 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächs. OVG, Beschluss vom 10.07.2019 – 4 B 170/1920 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Nds. OVG, Beschluss vom 11.05.2018 – 12 MN 40/18 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.[]
  4. Nds. OVG – 13 KN 351/21[]
  5. vgl. hierzu im Einzelnen: Nds. OVG, Beschl. v. 11.11.2020 – 13 MN 485/20 13 ff. m.w.N.[]
  6. vgl. hierzu im Einzelnen bspw.: Nds. OVG, Beschl. v. 14.04.2021 – 13 MN 161/21 11 ff.; v. 30.11.2020 – 13 MN 519/20 26 ff.[]
  7. vgl. zuletzt mit eingehender Begründung und weiteren Nachweisen etwa Nds. OVG, Beschl. v.05.01.2021 – 13 MN 582/20, Umdruck S. 4 ff., und v. 30.11.2020 – 13 MN 519/20 26 ff.[]
  8. vgl. hierzu die Angaben im täglichen Situationsbericht des Robert Koch-Instituts unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html und des Niedersächsischen Landesgesundheitsamts unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/[]
  9. vgl. zu den Betriebsbeschränkungen in § 10 der Niedersächsischen Corona-Verordnung: Nds. OVG, Beschl. v.19.03.2021 – 13 MN 114/21 17 m.w.N.[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 – BVerwG 3 C 16.11, BVerwGE 142, 205, 213 26 unter Hinweis auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 f.[]
  11. vgl. OVG Schleswig-Holstein-Holstein, Beschluss vom 2.04.2020 – 3 MB 8/20 35[]
  12. vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 26.05.2020 – 13 MN 182/20 38[]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.04.2020 – 1 BvQ 31/20 16[]
  14. vgl. bereits Nds. OVG, Beschl. v. 15.10.2021 – 13 MN 44/21 28[]
  15. vgl. zur Begrifflichkeit: Nds. OVG, Beschl. v. 15.03.2021 – 13 MN 103/21 36[]
  16. vgl. Nds. OVG, Beschl. v.20.01.2021 – 13 MN 10/2120 ff. (zur 50er Inzidenz) und v. 15.02.2021 – 13 MN 44/21 25 ff. (zur 35er Inzidenz).[]
  17. vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 28.08.2020 – 13 MN 307/20 36; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl.2017, Rn. 611[]
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