Coro­na – und die Sperrstunde

Vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt blieb aktu­ell der Eil­an­trag eines Gast­wirts gegen die Erwei­te­rung der Sperr­stun­de zwecks COVID-19-Ein­däm­mung im Land­kreis Breis­gau-Hoch­schwarz­wald man­gels Rechts­weg­er­schöp­fung ohne Erfolg.

Coro­na – und die Sperrstunde

Der Antrag­stel­ler ist Gast­wirt einer Gast­stät­te in Frei­burg im Breis­gau, die sich an stu­den­ti­sches Publi­kum rich­tet und bis 3 Uhr nachts geöff­net hat. Durch Nr. 1. Buch­sta­be a der All­ge­mein­ver­fü­gung des Gesund­heits­am­tes des Land­krei­ses Breis­gau-Hoch­schwarz­wald vom 21.10.2020 wur­de im Stadt­ge­biet von Frei­burg im Breis­gau die Sperr­zeit für Gast­stät­ten auf den Zeit­raum von 23 Uhr bis 6 Uhr des Fol­ge­ta­ges erwei­tert. Der Gast­wirt bezif­fert sei­ne anord­nungs­be­ding­ten Umsatz­ein­bu­ßen auf 600 € bis 800 € kalendertäglich. 

Am 22.10.2020 leg­te der Gast­wirt Wider­spruch ein und bean­trag­te am glei­chen Tage beim Ver­wal­tungs­ge­richt, die auf­schie­ben­de Wir­kung sei­nes Wider­spruchs anzu­ord­nen. Das Ver­wal­tungs­ge­richt setz­te dem Gesund­heits­amt eine Frist zur Stel­lung­nah­me auf Mon­tag, den 26.10.2020, bis 16 Uhr, und kün­dig­te an, dann zeit­nah zu ent­schei­den. Die Vor­sit­zen­de der zustän­di­gen Kam­mer des Ver­wal­tungs­ge­richts lehn­te es trotz aus­drück­li­cher Bit­te des Gast­wirt aus­drück­lich ab, über sei­nen Antrag auf eine Zwi­schen­ver­fü­gung zu entscheiden.

Der Gast­wirt rügt eine Ver­let­zung sei­ner Grund­rech­te aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG, je in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3 GG, sowie von Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG. Er macht gel­tend, die All­ge­mein­ver­fü­gung kön­ne auf­grund der Dau­er der Coro­na-Pan­de­mie nicht mehr auf die Gene­ral­klau­sel des Infek­ti­ons­schutz­ge­set­zes gestützt wer­den, die Sperr­zei­ten­ver­län­ge­rung sei nicht erfor­der­lich, weil nicht bekannt sei, dass vom nächt­li­chen Betrieb einer Gast­stät­te erhöh­te Infek­ti­ons­ge­fah­ren aus­gin­gen, und sie sei jeden­falls nicht zumut­bar. Im Übri­gen lie­ge eine nicht gerecht­fer­tig­te Ungleich­be­hand­lung vor, weil pri­va­te Ver­an­stal­tun­gen bis zu 100 Teil­neh­men­den zeit­lich unbe­schränkt zuläs­sig sei­en, obgleich die vor­ge­ge­be­nen Hygie­ne­stan­dards in Gast­stät­ten höher sei­en und auch eine bes­se­re Kon­takt­nach­ver­fol­gung ermög­lich­ten. Die zöger­li­che Vor­ge­hens­wei­se des Ver­wal­tungs­ge­richts ver­let­ze sein Recht auf effek­ti­ven Rechtsschutz.

Die Vor­aus­set­zun­gen zum Erlass der begehr­ten einst­wei­li­gen Anord­nung lagen für das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht vor:

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Streit­fall einen Zustand durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig regeln, wenn dies zur Abwehr schwe­rer Nach­tei­le, zur Ver­hin­de­rung dro­hen­der Gewalt oder aus einem ande­ren wich­ti­gen Grund zum gemei­nen Wohl drin­gend gebo­ten ist. Auch im ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schutz­ver­fah­ren gilt der Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät (vgl. § 90 Abs. 2 BVerfGG). Der Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kommt daher nur in Betracht, wenn der Gast­wirt bestehen­de Mög­lich­kei­ten, fach­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schutz zu erlan­gen, aus­ge­schöpft hat [1]. Er muss regel­mä­ßig auch dazu vor­tra­gen, dass der Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät dem ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schutz nicht ent­ge­gen­steht [2]. Hat er vor­ab einen Antrag auf einst­wei­li­gen Rechts­schutz gestellt, hat er auch dar­zu­tun, dass nach­fol­gend ein kor­re­spon­die­ren­der Haupt­sa­che­an­trag gestellt wer­den könn­te, der nicht von vor­ne­her­ein unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det wäre [3].

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt der Antrag im Ergeb­nis nicht.

Der Gast­wirt hat den fach­ge­richt­li­chen Rechts­weg zwar beschrit­ten, indem er schon am Tag nach der Bekannt­ga­be der All­ge­mein­ver­fü­gung Wider­spruch bei der Behör­de ein­ge­legt und einen Antrag auf Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung des­sel­ben beim Ver­wal­tungs­ge­richt gestellt hat. Auch hat er, sobald es sich abzeich­ne­te, dass die zustän­di­ge Kam­mer des Ver­wal­tungs­ge­richts kei­ne umge­hen­de Ent­schei­dung tref­fen wür­de, eine Zwi­schen­ver­fü­gung bean­tragt und erfolg­los um förm­li­che Ent­schei­dung über die­sen Antrag gebe­ten. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat aber über sei­nen Antrag auf Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung bis­lang nicht ent­schie­den; es hat aber ange­kün­digt, nach Ablauf der der Behör­de ein­ge­räum­ten Stel­lung­nah­me­frist zeit­nah zu ent­schei­den. Damit ist der Eil­rechts­weg hier nicht erschöpft.

Der Antrag auf Eil­ent­schei­dung durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ist auch nicht aus­nahms­wei­se vor Erschöp­fung des Rechts­wegs zuläs­sig. Sol­che Aus­nah­men sind eng begrenzt [4]. Sie kom­men nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG in Betracht, wenn ein Zuwar­ten bis zu einer (ver­wal­tungs-) gericht­li­chen Ent­schei­dung unzu­mut­bar wäre, weil ein schwe­rer oder unab­wend­ba­rer Nach­teil ent­stün­de. Dabei ist im Ver­fah­ren nach § 32 Abs. 1 BVerfGG ein stren­ger Maß­stab zugrun­de zu legen [5].

Aller­dings umfasst der in Art.19 Abs. 4 GG gewähr­leis­te­te Anspruch auf eine mög­lichst wirk­sa­me gericht­li­che Kon­trol­le in allen von der jewei­li­gen Pro­zess­ord­nung zur Ver­fü­gung gestell­ten Instan­zen [6] auch, dass der Zugang zu gericht­li­chen Instanz nicht in unzu­mut­ba­rer, aus Sach­grün­den nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se erschwert wird [7]. Ein gericht­li­ches Rechts­schutz­ver­fah­ren darf nicht so ange­legt wer­den, dass der gericht­li­che Rechts­schutz ver­ei­telt oder unzu­mut­bar erschwert wird [8]. Es ist Auf­ga­be der jeweils zustän­di­gen Gerich­te sicher­zu­stel­len, dass Betrof­fe­ne von Mög­lich­kei­ten des Rechts­schut­zes, die die Rechts­ord­nung ihnen ein­räumt, in einer den Anfor­de­run­gen des Art.19 Abs. 4 GG ent­spre­chen­den Wei­se effek­tiv Gebrauch machen kön­nen. Doch ist das Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt – anders als der vor­läu­fi­ge Rechts­schutz im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren – nicht dar­auf ange­legt, mög­lichst lücken­los vor­läu­fi­gen Rechts­schutz zu bie­ten [9]. Erst recht ist das Ver­fah­ren nach § 32 Abs. 1 BVerfGG nicht dar­auf ange­legt, das fach­ge­richt­li­che Ver­fah­ren vor­weg­zu­neh­men [10].

Danach ist dem Antrag auf Ein­schrei­ten des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hier nicht zu ent­spre­chen. Zwar hat das Ver­wal­tungs­ge­richt bis­lang nicht über den Eil­an­trag ent­schie­den und auch abge­lehnt, über den Antrag auf eine Zwi­schen­ver­fü­gung förm­lich zu ent­schei­den [11]. Doch ist nicht erkenn­bar, dass dem Gast­wirt ein Abwar­ten auf die Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts nach dem stren­gen Maß­stab, der inso­weit anzu­le­gen ist, unzu­mut­bar wäre. Zwar ist die dar­ge­leg­te Belas­tung durch die zu erwar­ten­den Ein­kom­mens­ver­lus­te in einer Zeit, in der sol­che auf­grund der Coro­na-Pan­de­mie bereits ent­stan­den sind, durch­aus schwer­wie­gend. Doch ist nicht erkenn­bar, dass der Ver­weis auf das Abwar­ten der fach­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung hier der­art schwe­re oder unab­wend­ba­re Nach­tei­le mit sich bräch­te, die ein Ein­schrei­ten durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt als gebo­ten erschei­nen lie­ßen. Die Anga­ben des Gast­wirts zu erwart­ba­ren Nach­tei­len bezie­hen sich allein auf ent­gan­ge­nen Umsatz. Etwai­ge Kos­ten­ein­spa­run­gen durch die ver­kürz­ten Öff­nungs­zei­ten wer­den nicht erör­tert. Zudem wird das Fach­ge­richt in weni­gen Tagen – nach eige­nem Bekun­den zeit­nah – entscheiden.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 23. Okto­ber 2020 – 1 BvQ 120/​20

Corona - und die Sperrstunde
  1. vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.08.2019 – 1 BvQ 66/​19, Rn. 2; Beschluss vom 04.12.2019 – 2 BvQ 91/​19, Rn. 2; stRspr[]
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.08.2019 – 1 BvQ 66/​19, Rn. 3[]
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.10.2013 – 1 BvQ 44/​13, Rn. 2[]
  4. vgl. BVerfGE 68, 376 <380>[]
  5. vgl. BVerfGE 87, 107 <111> BVerfG, Beschluss vom 24.03.2014 – 1 BvQ 9/​14, Rn. 3[]
  6. vgl. BVerfGE 35, 382 <401> 40, 272 <275> 78, 88 <99> 93, 1 <13>[]
  7. vgl. BVerfGE 49, 329 <341> 65, 76 <90>[]
  8. vgl. BVerfGE 61, 82 <110> 69, 1 <49>[]
  9. vgl. BVerfGE 94, 166 <216>[]
  10. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.08.2016, – 2 BvQ 36/​16, Rn. 5 m.w.N.[]
  11. zur Unzu­läs­sig­keit einer Untä­tig­keits­kla­ge, vgl. BayVGH, Beschluss vom 09.07.2019 – 3 C 19.1218[]