Coro­na – und die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Mas­ken­pflicht beim Besuch von Ver­kaufs­stel­len

Die den Kun­den beim Besuch von Ver­kaufs­stel­len des Ein­zel­han­dels auf­er­leg­te Mas­ken­pflicht ist ein zur Bekämp­fung der Coro­na-Pan­de­mie und zum gesund­heit­li­chen Schutz der Bevöl­ke­rung ver­hält­nis­mä­ßi­ger Ein­griff in die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit und das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht.

Coro­na – und die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Mas­ken­pflicht beim Besuch von Ver­kaufs­stel­len

Das einst­wei­li­ge Rechts­schutz­ver­fah­ren nach § 123 VwGO dient grund­sätz­lich nur der vor­läu­fi­gen Rege­lung eines Rechts­ver­hält­nis­ses; einem Antrag­stel­ler soll regel­mä­ßig nicht bereits das gewährt wer­den, was er nur in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren errei­chen kann. Das Begeh­ren der Antrag­stel­le­rin stellt sich aller­dings ins­be­son­de­re ange­sichts der befris­te­ten Gel­tung des § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 8 Coro­na-VO bis zum Ablauf des 31.08.2020 (§ 40 Abs. 2 Satz 3 Coro­na-VO) als eine end­gül­ti­ge Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che dar. Wird die Haupt­sa­che vor­weg­ge­nom­men, kann dem Eil­an­trag nach § 123 VwGO nur statt­ge­ge­ben wer­den, wenn dies zur Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes nach Art.19 Abs. 4 GG schlech­ter­dings unab­weis­bar ist. Dies setzt hohe Erfolgs­aus­sich­ten, also eine weit über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit eines Erfolgs in der Haupt­sa­che, sowie schwe­re und unzu­mut­ba­re, nach­träg­lich nicht mehr zu besei­ti­gen­de Nach­tei­le im Fal­le des Abwar­tens in der Haupt­sa­che vor­aus.

Zwar betrifft der vor­lie­gen­de Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 123 VwGO, anders als Eil­an­trä­ge im Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, unmit­tel­bar nur das Ver­hält­nis zwi­schen den Betei­lig­ten die­ses Ver­fah­rens. Jedoch könn­ten, wenn die Mas­ken­pflicht gegen­über der Antrag­stel­le­rin für unwirk­sam erklärt wür­de, auch alle ande­ren Bür­ger durch Anträ­ge im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren sowie den sich für die Antrags­geg­ne­rin erge­ben­den Druck auf Gleich­be­hand­lung die Bestim­mung des § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 8 Coro­na-VO fak­tisch außer Kraft set­zen. Auch die­ser Umstand unter­streicht das Erfor­der­nis sehr hoher Erfolgs­aus­sich­ten im Haupt­sa­che­ver­fah­ren.

Die erfor­der­li­che weit über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit eines Erfolgs in der Haupt­sa­che besteht hier nicht. Im Gegen­teil erweist sich die Rege­lung in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 8 Coro­na-VO nach der im Eil­ver­fah­ren gebo­te­nen aber auch aus­rei­chen­den sum­ma­ri­schen Prü­fung als vor­aus­sicht­lich recht­mä­ßig.

Die Coro­na-VO fin­det in §§ 32 Satz 1 und 2, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG eine hin­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge. Die Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung ist mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar, sie beach­tet ins­be­son­de­re die Vor­ga­ben von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und des Par­la­ments­vor­be­halts [1].

Die Mas­ken­pflicht als Ein­griff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te Grund­recht der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit bzw. in das durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­te all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht [2] ist nicht bereits des­halb rechts­wid­rig, weil Art. 2 Abs. 1 GG in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht erwähnt wird und die­se Vor­schrift daher gegen das Zitier­ge­bot des Art.19 Abs. 1 Satz 2 GG ver­sto­ßen wür­de. Ein­schrän­kun­gen, Rege­lun­gen und sons­ti­ge Begren­zun­gen wie die in Art. 2 Abs. 1 GG genann­ten (die Rech­te ande­rer, die ver­fas­sungs­mä­ßi­ge Ord­nung und das Sit­ten­ge­setz) unter­fal­len nicht dem Zitier­ge­bot des Art.19 Abs. 1 Satz 2 GG. Hier­für spre­chen der Wort­laut von Art.19 Abs. 1 Satz 2 GG und die andern­falls über­mä­ßi­ge Anwen­dung des Zitier­ge­bots, wodurch sei­ne Warn­funk­ti­on beein­träch­tigt wür­de [3].

Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind auf­grund der gegen­wär­tig bestehen­den Coro­na-Pan­de­mie wei­ter­hin erfüllt [4]. Das Robert-Koch-Insti­tut schätzt die Gefähr­dung für die Gesund­heit der Bevöl­ke­rung in Deutsch­land auch aktu­ell noch als ins­ge­samt hoch ein, für Risi­ko­grup­pen als sehr hoch. Das Coro­na­vi­rus ist trotz der aktu­ell in Deutsch­land und in Ham­burg nied­ri­gen Infek­ti­ons­zah­len nicht etwa „ver­schwun­den“, wie sowohl Aus­brü­che in Deutsch­land an bestimm­ten „Hot-Spots“ als auch zuletzt zum Teil stark gestie­ge­ne Infek­ti­ons­zah­len in euro­päi­schen Nach­bar­län­dern zei­gen.

Unter die zu tref­fen­den not­wen­di­gen Schutz­maß­nah­men fal­len nicht nur die in §§ 29 ff. IfSG aus­drück­lich benann­ten Maß­nah­men. Viel­mehr ist den Infek­ti­ons­schutz­be­hör­den ein brei­tes Spek­trum an geeig­ne­ten Schutz­maß­nah­men eröff­net, wel­ches durch die Not­wen­dig­keit der Maß­nah­me im Ein­zel­fall begrenzt wird; dar­un­ter kann etwa auch die Schlie­ßung von Betrie­ben fal­len. Die­ser wei­te Anwen­dungs­be­reich gilt auch für den durch die Rege­lung betrof­fe­nen Adres­sa­ten­kreis. Wird ein Kran­ker, Krank­heits­ver­däch­ti­ger, Anste­ckungs­ver­däch­ti­ger oder Aus­schei­der fest­ge­stellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Hand­lungs­rah­men der Behör­de nicht dahin, dass allein Schutz­maß­nah­men gegen­über der fest­ge­stell­ten Per­son in Betracht kom­men. Die Vor­schrift ermög­licht Rege­lun­gen gegen­über ein­zel­nen wie meh­re­ren Per­so­nen. Vor­ran­gi­ge Adres­sa­ten sind zwar die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benann­ten Per­so­nen­grup­pen, bei denen fest­steht oder der Ver­dacht besteht, dass sie Trä­ger von Krank­heits­er­re­gern sind, die bei Men­schen eine Infek­ti­on oder eine über­trag­ba­re Krank­heit im Sin­ne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG ver­ur­sa­chen kön­nen. Wegen der von ihnen aus­ge­hen­den Gefahr, eine über­trag­ba­re Krank­heit wei­ter­zu­ver­brei­ten, sind sie schon nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen des Gefah­ren­ab­wehr- und Poli­zei­rechts als „Stö­rer“ anzu­se­hen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG kön­nen aber auch (sons­ti­ge) Drit­te („Nicht­stö­rer“) Adres­sat von Maß­nah­men sein, bei­spiels­wei­se um sie vor Anste­ckung zu schüt­zen [5].

Die Mas­ken­pflicht stellt nach Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts eine not­wen­di­ge Schutz­maß­nah­me im Sin­ne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dar. Die Rege­lung erscheint nach der­zei­tig erkenn­ba­rer Sach- und Rechts­la­ge und im Lich­te des dem Ver­ord­nungs­ge­ber hier zuste­hen­den Ent­schei­dungs­spiel­raums als geeig­net, erfor­der­lich und ange­mes­sen.

Die Mas­ken­pflicht dient dem legi­ti­men Zweck, die nach wie vor bestehen­de Coro­na-Pan­de­mie ein­zu­däm­men und die Bevöl­ke­rung wei­ter­hin vor einer star­ken Ver­brei­tung des Coro­na­vi­rus (Covid-19) zu schüt­zen.

Dies gilt auch im Ver­gleich zur her­kömm­li­chen sai­so­na­len Grip­pe (Influ­en­za), die je nach Sai­son eben­falls schwe­re Ver­läu­fe mit hohen Kran­ken- und Todes­fall­zah­len auf­wei­sen kann, ohne dass der Ver­ord­nungs­ge­ber dar­auf bis­her in ent­spre­chend rigi­der Wei­se wie gegen­über der Coro­na-Pan­de­mie reagiert hät­te. Dafür dürf­te es aller­dings trag­fä­hi­ge Grün­de geben.

Das Coro­na­vi­rus selbst ist hoch­an­ste­ckend, wobei sei­ne Über­tra­gung offen­bar nicht nur durch Tröpf­chen, son­dern auch und nicht zuletzt durch Aero­so­le erfolgt, die sich in geschlos­se­nen Räu­men län­ger in der Luft hal­ten als Tröpf­chen. Einen Impf­stoff gegen Covid-19 gibt es (im Gegen­satz zur Influ­en­za) bis­her nicht.

Erkran­kun­gen an Covid-19 ber­gen gegen­über der her­kömm­li­chen sai­so­na­len Grip­pe (Influ­en­za) spe­zi­fi­sche Risi­ken, gegen die es bis­her kei­ne ursäch­li­chen Behand­lungs­mög­lich­kei­ten gibt. So ist offen­bar der Anteil der beatmungs­pflich­ti­gen Pati­en­ten bei Covid-19-Pati­en­ten deut­lich höher als bei Influ­en­za-Pati­en­ten, wobei auch jün­ge­re Pati­en­ten ohne spe­zi­fi­sche Risi­ko­vor­er­kran­kun­gen betrof­fen sein kön­nen. Hin­zu kommt, dass Covid-19-Erkran­kun­gen im Ver­gleich zur Influ­en­za neben Lun­gen­ent­zün­dun­gen offen­bar auch zu Dau­er­schä­den ande­rer Art in wei­te­ren Orga­nen wie Herz und Nie­ren füh­ren kön­nen. Neue­re Stu­di­en bri­ti­scher For­scher deu­ten zudem dar­auf hin, dass selbst Coro­na-Infek­tio­nen mit eher mil­den Ver­läu­fen dau­er­haf­te neu­ro­lo­gi­sche Schä­den wie Ent­zün­dun­gen im Gehirn, Ner­ven­schä­den, Schlag­an­fäl­le, Bewusst­seins­ver­än­de­run­gen oder Psy­cho­sen ver­ur­sa­chen kön­nen. All dies lässt es, solan­ge es weder einen Impf­stoff noch ursäch­li­che (nicht bloß sym­ptom­be­zo­ge­ne) Behand­lungs­mög­lich­kei­ten gibt, als legi­tim erschei­nen, bereits der Ver­brei­tung des Virus in der Bevöl­ke­rung mit beson­de­ren Maß­nah­men ent­ge­gen­wir­ken zu wol­len.

Die Mas­ken­pflicht ist geeig­net, das von der Antrags­geg­ne­rin ver­folg­te Ziel der Ein­däm­mung einer erhöh­ten Infek­ti­ons­ge­fahr durch eine star­ke Ver­brei­tung des Coro­na­vi­rus zu errei­chen.

Der Haupt­in­fek­ti­ons­weg beim Coro­na­vi­rus ist nach gegen­wär­tig erkenn­ba­rer Lage des­sen Über­tra­gung durch Tröpf­chen und Aero­so­le; dies gilt ins­be­son­de­re bei Men­schen­kon­zen­tra­tio­nen in geschlos­se­nen Räum­lich­kei­ten und ver­stärkt dann, wenn Min­dest­ab­stän­de nicht durch­weg ein­ge­hal­ten wer­den kön­nen. Dies kann (nicht nur in Bus­sen und U‑Bahnen, son­dern auch) in Geschäf­ten des Ein­zel­han­dels und in Laden­lo­ka­len von Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men typi­scher­wei­se der Fall sein. Tröpf­chen und Aero­so­le kön­nen in sol­chen Situa­tio­nen durch eine Mund-Nasen-Bede­ckung (MNB) jeden­falls in erheb­li­chen Tei­len zurück­ge­hal­ten wer­den, was zugleich die Dich­te und Kon­zen­tra­ti­on etwai­ger Aus­wür­fe redu­ziert und damit der Gefahr schwer­wie­gen­der Krank­heits­ver­läu­fe ent­ge­gen­wirkt [6]. Die unmit­tel­ba­re Wir­kung der MNB mag zwar (sofern der Betref­fen­de kei­ne FFP2- oder FFP3-Mas­ke trägt) weni­ger im Schutz des Mas­ken­trä­gers selbst, son­dern eher im Schutz der Mit­men­schen in des­sen nähe­rer Umge­bung lie­gen; bereits dies ist aber eine infek­ti­ons­schutz­tech­nisch wert­vol­le Kon­se­quenz. Dies bestä­tigt auch das Bun­des­in­sti­tut für Arz­nei­mit­tel und Medi­zin­pro­duk­te in der dor­ti­gen Emp­feh­lung vom 26.06.2020 im Hin­blick auf ein­fa­che (ggf. selbst gemach­te) Mund-Nasen-Bede­ckun­gen: „Trotz die­ser Ein­schrän­kun­gen kön­nen geeig­ne­te Mas­ken als Klei­dungs­stü­cke dazu bei­tra­gen, die Geschwin­dig­keit des Atem­s­troms oder Tröpf­chen­aus­wurfs z.B. beim Hus­ten zu redu­zie­ren.“ Dar­über hin­aus lässt sich inso­weit noch ein wei­te­rer posi­ti­ver Effekt ablei­ten: Je mehr Men­schen die MNB tra­gen, des­to mehr ist mit­tel­bar auch der Ein­zel­ne selbst geschützt. All dies recht­fer­tigt es, die Mas­ken­pflicht als geeig­ne­te Maß­nah­me zur Ein­däm­mung der Coro­na-Pan­de­mie anzu­se­hen.

Dem ent­spricht es, dass auch das wegen sei­ner Exper­ti­se und Koor­di­nie­rungs­funk­ti­on fach­lich beson­ders gewich­ti­ge Robert-Koch-Insti­tut (vgl. § 4 IfSG) die Eig­nung der Nut­zung einer MNB – neben wei­te­ren Maß­nah­men – bestä­tigt. Zuletzt hat es dazu aus­ge­führt:

„Das Robert Koch-Insti­tut (RKI) emp­fiehlt das gene­rel­le Tra­gen einer Mund-Nasen-Bede­ckung (MNB) in bestimm­ten Situa­tio­nen im öffent­li­chen Raum als einen wei­te­ren Bau­stein, um Risi­ko­grup­pen zu schüt­zen und den Infek­ti­ons­druck und damit die Aus­brei­tungs­ge­schwin­dig­keit von COVID-19 in der Bevöl­ke­rung zu redu­zie­ren. Die­se Emp­feh­lung beruht auf Unter­su­chun­gen, die bele­gen, dass ein gewis­ser Anteil von Über­tra­gun­gen von SARS-CoV‑2 unbe­merkt erfolgt, d.h. zu einem Zeit­punkt vor dem Auf­tre­ten der ers­ten Krank­heits­zei­chen.

Eine teil­wei­se Reduk­ti­on der unbe­merk­ten Über­tra­gung von infek­tiö­sen Tröpf­chen durch das Tra­gen von MNB könn­te auf Popu­la­ti­ons­ebe­ne zu einer wei­te­ren Ver­lang­sa­mung der Aus­brei­tung bei­tra­gen. Dies betrifft die Über­tra­gung im öffent­li­chen Raum, an denen meh­re­re Men­schen zusam­men­tref­fen und sich dort län­ger auf­hal­ten (z.B. Arbeits­platz) oder der phy­si­sche Abstand von min­des­tens 1,5 m nicht immer ein­ge­hal­ten wer­den kann (z.B. Ein­kaufs­si­tua­ti­on, öffent­li­che Ver­kehrs­mit­tel). Das Tra­gen von MNB im öffent­li­chen Raum kann vor allem dann im Sin­ne einer Reduk­ti­on der Über­tra­gun­gen wirk­sam wer­den, wenn sich mög­lichst vie­le Per­so­nen dar­an betei­li­gen.

Das Tra­gen einer MNB trägt dazu bei, ande­re Per­so­nen vor fei­nen Tröpf­chen und Par­ti­keln die man z.B. beim Spre­chen, Hus­ten oder Nie­sen aus­stößt, zu schüt­zen (Fremd­schutz). Für die­sen Fremd­schutz durch MNB gibt es inzwi­schen ers­te wis­sen­schaft­li­che Hin­wei­se. Der Eigen­schutz durch MNB ist bis­her wis­sen­schaft­lich nicht belegt.

Der Ein­satz von MNB kann ande­re zen­tra­le Schutz­maß­nah­men, wie die (Selbst-)Isolation Erkrank­ter, die Ein­hal­tung der phy­si­schen Distanz von min­des­tens 1, 5 m, die Hus­ten­re­geln und die Hän­de­hy­gie­ne zum Schutz vor Anste­ckung, nicht erset­zen, son­dern ergänzt die­se. Das situa­ti­ons­be­ding­te gene­rel­le Tra­gen von MNB (oder von MNS, wenn die Pro­duk­ti­ons­ka­pa­zi­tät dies erlaubt) in der Bevöl­ke­rung ist ein wei­te­rer Bau­stein, um Über­tra­gun­gen zu redu­zie­ren (AHA-Regeln).“

Auch die Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on (WHO) hat nach ursprüng­lich kri­ti­scher Ein­stel­lung ihren Stand­punkt zur Mas­ken­pflicht geän­dert und emp­fiehlt die­se bei sach­ge­mä­ßer Anwen­dung in Situa­tio­nen, in denen die Abstands­re­ge­lun­gen nicht ein­ge­hal­ten wer­den kön­nen.

Wei­te­re mitt­ler­wei­le vor­lie­gen­de Stu­di­en deu­ten eben­falls dar­auf hin, dass das Tra­gen einer MNB in den o. g. Situa­tio­nen einen effek­ti­ven Bei­trag zur Ein­däm­mung der Coro­na­vi­rus-Ver­brei­tung zu leis­ten ver­mag.

So gelangt etwa die Stu­die „Mas­ken­pflicht und ihre Wir­kung auf die Coro­na-Pan­de­mie: Was die Welt von Jena ler­nen kann“ (von Timo Mit­ze, Rein­hold Kos­feld, Johan­nes Rode and Klaus Wäl­de) im Hin­blick auf die Anfang April 2020 zuerst in Jena ein­ge­führ­te Mas­ken­pflicht im Wege eines Ver­gleichs mit ande­ren Städ­ten und Land­krei­sen, die einer­seits mit der dyna­mi­schen Ent­wick­lung der Covid-19 Fall­zah­len in Jena in die­sem Zeit­raum über­ein­stim­men und ande­rer­seits ähn­li­che grund­sätz­li­che Cha­rak­te­ris­ti­ken auf­wei­sen, wie etwa die regio­na­le Bevöl­ke­rungs­dich­te, das Durch­schnitts­al­ter der Bevöl­ke­rung, der Anteil von Senio­ren, die durch­schnitt­li­che Aus­stat­tung mit Ärz­ten und Apo­the­ken, in denen die Mas­ken­pflicht aber spä­ter ein­ge­führt wur­de, zu fol­gen­dem Ergeb­nis:

„Die empi­ri­schen Ergeb­nis­se zei­gen, dass es auf Basis die­ser Ver­gleichs­grup­pe gut gelingt, ein syn­the­ti­sches Jena für den Zeit­raum vor dem 6.04.zu kon­stru­ie­ren. Dies wird dann dazu genutzt, eine hypo­the­ti­sche Ent­wick­lung Jenas ab dem 6.04.zu bestim­men, wenn die Stadt kei­ne Mas­ken­pflicht ein­ge­führt hät­te. Aus Tabel­le 1 geht dem­zu­fol­ge her­vor, dass sich nach der Ein­füh­rung der Mas­ken­pflicht eine signi­fi­kan­te Kluft zwi­schen der Ent­wick­lung der Fall­zah­len in Jena und der Ver­gleichs­grup­pe ohne Mas­ken­pflicht auf­tut.

Zusam­men­fas­send hat die Ein­füh­rung der Mas­ken­pflicht in den jewei­li­gen Krei­sen zu einer Ver­lang­sa­mung der Covid-19 Ent­wick­lung bei­getra­gen. Der Befund steht gut mit der Ein­schät­zung von Epi­de­mio­lo­gen und Viro­lo­gen im Ein­klang, dass der Mund-Nase-Schutz den Luft­strom beim Spre­chen ver­min­dert und dadurch die Über­tra­gung infek­tiö­ser Par­ti­kel ein­ge­dämmt wird. Die beob­ach­te­ten Effek­te in Jena sind grö­ßer als im Durch­schnitt der ande­ren Städ­te. Dies hängt auch damit zusam­men, dass Anti­zi­pa­ti­ons­ef­fek­te im Zeit­ab­lauf zuge­nom­men haben dürf­ten. Zum einen kann die Ein­füh­rung der Mas­ken­pflicht in spä­ter nach­zie­hen­den Regio­nen vor­weg­ge­nom­men wor­den sein. Zum ande­ren kann sie für die Bevöl­ke­rung auch eine Signal­funk­ti­on haben, sich an die Regeln der Kon­takt­be­schrän­kung zu hal­ten. Offen­bar hat hier ein grund­sätz­li­ches Umden­ken in der Bevöl­ke­rung statt­ge­fun­den. Unse­re Stu­di­en­ergeb­nis­se legen somit nahe, dass ein Auf­recht­erhal­ten der Mas­ken­pflicht ein kos­ten­ef­fek­ti­ver, wenig öko­no­mie­schäd­li­cher und demo­kra­tie­ver­träg­li­cher Bau­stein auch für die wei­te­re Ein­däm­mung von Covid-19 ist.“

Des Wei­te­ren ist eine Modell­stu­die der Uni­ver­si­tä­ten Cam­bridge und Green­wich vom 10.06.2020 zu dem Ergeb­nis gelangt, dass die Repro­duk­ti­ons­zahl dau­er­haft unter 1 gedrückt wür­de (also im Durch­schnitt eine erkrank­te Per­son weni­ger als eine ande­re anste­cken wür­de), wenn die All­ge­mein­be­völ­ke­rung kon­se­quent eine Mas­ke tra­gen wür­de; es hat dabei zugrun­de gelegt, dass die MNB nur etwa 50% des Aus-Atems zurück­hal­ten wür­den. Dies kön­ne laut der Stu­die auch ein wich­ti­ger Bei­trag sein zur Ver­hin­de­rung einer zwei­ten Wel­le, sofern die Mas­ken­pflicht mit wei­te­ren Maß­nah­men kom­bi­niert wer­de.

Dem ent­spricht es, dass ande­re euro­päi­sche Län­der die Mas­ken­pflicht wie­der ein­ge­führt oder ver­schärft haben, nach­dem dort die Infek­ti­ons­zah­len nach bereits erfolg­ten Locke­run­gen wie­der gestie­gen waren. Dies gilt aktu­ell etwa für Frank­reich, Groß­bri­tan­ni­en und Kata­lo­ni­en. In Öster­reich steht die Wie­der­ein­füh­rung der Mas­ken­pflicht für Kun­den im Ein­zel­han­del offen­bar unmit­tel­bar bevor.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist es nicht sach­wid­rig; und vom Ein­schät­zungs­spiel­raum des ham­bur­gi­schen Ver­ord­nungs­ge­bers gedeckt, wenn (auch) er der­zei­tig die Mas­ken­pflicht in den Situa­tio­nen, für wel­che die aktu­ell gel­ten­de Coro­na-VO sie vor­sieht, als geeig­ne­tes Mit­tel zur Ein­däm­mung der Coro­na-Pan­de­mie ein­stuft.

Schließ­lich ste­hen auch mög­li­che unab­sicht­li­che Feh­ler man­cher Bür­ger beim Anle­gen der MNB oder auch dies­be­züg­li­ches ver­ein­zel­tes geziel­tes Fehl­ver­hal­ten der Eig­nung der Mas­ken­pflicht zur Ein­däm­mung der Coro­na-Pan­de­mie nicht grund­sätz­lich ent­ge­gen. Unab­hän­gig davon ver­bleibt ein erheb­li­cher Schutz­ef­fekt durch das Ver­hal­ten der­je­ni­gen, die mit der MNB kor­rekt umge­hen.

Der ham­bur­gi­sche Ver­ord­nungs­ge­ber darf im Rah­men sei­nes Ein­schät­zungs­spiel­raums die Mas­ken­pflicht auch aktu­ell noch für erfor­der­lich hal­ten, um das Ziel der Ein­däm­mung einer erhöh­ten Infek­ti­ons­ge­fahr durch das Coro­na­vi­rus zu errei­chen.

Ver­gleich­bar effek­ti­ve, aber mil­de­re Mit­tel sind der­zei­tig nicht ersicht­lich. Blo­ße Emp­feh­lun­gen, in den betref­fen­den Situa­tio­nen eine MNB zu tra­gen, dürf­ten nicht zu einer ver­gleich­ba­ren Zahl von Mas­ken­trä­gern füh­ren [7]. Auch „geziel­te Schutz­maß­nah­men“ spe­zi­ell gegen­über „Risi­ko­grup­pen“ wären kei­ne „mil­de­re“, aber gleich effek­ti­ve Vor­ge­hens­wei­se. Dies erschie­ne bereits zwei­fel­haft hin­sicht­lich der Eig­nung, weil „Risi­ko­grup­pen“ als sol­che nicht klar zu defi­nie­ren und nicht ohne wei­te­res vom „weni­ger gefähr­de­ten Rest“ zu tren­nen sind [8]. Außer­dem wäre es erst recht zwei­fel­haft, es als „mil­de­res“ Mit­tel anzu­se­hen, wenn man bestimm­ten Bevöl­ke­rungs­tei­len beson­de­re „Maß­nah­men zu ihrem eige­nen Schutz“ auf­er­leg­te, die die­se dann umso här­ter tref­fen wür­den (z. B. Aus­gangs­ver­bo­te für „älte­re“ Men­schen, z. B. ab 65 Jah­ren).

Als glei­cher­ma­ßen effek­ti­ve, aber mil­de­re Mit­tel kom­men auch nicht ande­re ange­führ­ten Maß­nah­men in Betracht, mit denen nach Auf­fas­sung der Antrag­stel­le­rin die in § 13 Coro­na-VO genann­ten Ver­kaufs­stät­ten ihre Läden und Zuwe­gun­gen so orga­ni­sie­ren könn­ten, dass Begeg­nun­gen an die­sen Orten unter Ein­hal­tung eines Min­dest­ab­stands von 1, 50 Metern stets mög­lich sei­en, näm­lich durch geeig­ne­te Ein­bahn­stra­ßen­re­ge­lun­gen, elek­tro­ni­sche Zäh­lun­gen zur Kon­trol­le der anwe­sen­den Per­so­nen­zahl und Per­so­nal­ein­satz zur Len­kung. Der­ar­ti­ge Maß­nah­men dürf­ten sinn­voll sein und teil­wei­se auch bereits prak­ti­ziert wer­den, aber sie dürf­ten nach der­zei­tig erkenn­ba­rer Lage gegen­über der Mas­ken­pflicht nur ergän­zen­de, nicht aber alter­na­ti­ve Mit­tel dar­stel­len. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Coro­na-VO gel­ten in Ver­kaufs­stel­len des Ein­zel­han­dels und Laden­lo­ka­len von Dienst­leis­tungs­be­trie­ben ohne­hin die all­ge­mei­nen Hygie­ne­vor­ga­ben nach § 5 Coro­na-VO, die dort wie­der­um in Abs. 1 Satz 1 vor­schrei­ben, dass anwe­sen­de Per­so­nen das Abstands­ge­bot nach § 3 Abs. 2 Coro­na-VO ein­hal­ten müs­sen; nach § 13 Abs. 1 Satz 2 Coro­na-VO ist der Zugang des Publi­kums durch geeig­ne­te tech­ni­sche oder orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men so zu über­wa­chen, dass die Anzahl der für den Publi­kums­ver­kehr geöff­ne­ten Betriebs­flä­che anwe­sen­den Per­so­nen auf eine Per­son je zehn Qua­drat­me­ter der für den Publi­kums­ver­kehr geöff­ne­ten Betriebs­flä­che begrenzt wird. Die­se zusätz­li­chen Schutz­maß­nah­men dürf­ten die Mas­ken­pflicht aber nicht über­flüs­sig machen. Ins­be­son­de­re ange­sichts der Belas­tung der Luft in geschlos­se­nen Räum­lich­kei­ten, die von einer (trotz der letzt­ge­nann­ten Begren­zung der Anzahl der anwe­sen­den Per­so­nen immer noch) erheb­li­chen Anzahl von Men­schen auf­ge­sucht wer­den, durch Aero­so­le erscheint es als plau­si­bel, sich nicht nur auf Maß­nah­men zur Wah­rung des Abstands­ge­bots und zur Begren­zung der Per­so­nen­zahl zu ver­las­sen.

Auch die aktu­ell nied­ri­gen Neu­in­fek­ti­ons­zah­len im Ham­bur­ger Staats­ge­biet ver­pflich­ten den Ver­ord­nungs­ge­ber nicht zur Auf­he­bung der aktu­ell gel­ten­den Mas­ken­pflicht. Die­se nied­ri­gen Zah­len bedeu­ten, wie bereits aus­ge­führt, nicht, dass die Infek­ti­ons­ge­fahr ver­schwun­den wäre. Es ist jeden­falls der­zei­tig vom Ein­schät­zungs­spiel­raum des Ver­ord­nungs­ge­bers getra­gen, wenn er davon aus­geht, dass die­se nied­ri­gen Zah­len auch eine Fol­ge der Mas­ken­pflicht sein kön­nen, was umge­kehrt bedeu­tet, dass eine Auf­he­bung des Mas­kenzwangs bin­nen kur­zer Zeit zu deut­lich höhe­ren Neu­in­fek­ti­ons­zah­len füh­ren könn­te. Zugleich ermög­licht mit eini­ger Wahr­schein­lich­keit die Auf­recht­erhal­tung der Mas­ken­pflicht gera­de im Ein­zel­han­del die dort erfolg­ten Locke­run­gen und die Auf­recht­erhal­tung des Ver­kaufs­ge­sche­hens.

Schließ­lich gebie­tet auch der Umstand, dass es in Ham­burg bis­her offen­bar nach Wie­der­eröff­nung der Fit­ness­stu­di­os kei­ne damit in Ver­bin­dung zu brin­gen­den Coro­na-Aus­brü­che gege­ben hat, „obwohl“ § 20 Coro­na-VO dort für die Nut­zer kei­ne Mas­ken­pflicht vor­gibt, nicht die Abschaf­fung der Mas­ken­pflicht im Bereich des Ein­zel­han­dels. Für den Betrieb von Fit­ness­stu­di­os gibt die Coro­na-VO ein ande­res Schutz­sys­tem vor als für Ver­kaufs­stel­len des Ein­zel­han­dels (und Laden­lo­ka­le von Dienst­leis­tungs­be­trie­ben etc.). Nach § 20 Abs. 2 und 5 Coro­na-VO gel­ten in Fit­ness­stu­di­os nicht bloß die all­ge­mei­nen Hygie­ne­vor­ga­ben nach § 5, son­dern es sind (anders als in Ver­kaufs­stel­len des Ein­zel­han­dels) die Kon­takt­da­ten der Nut­zer nach § 7 zu erhe­ben, es ist ein sport­ar­ten­spe­zi­fi­sches Schutz­kon­zept nach § 6 zu erstel­len und es gilt sowohl für die Nut­zer als auch für die Fit­ness­ge­rä­te ein ver­grö­ßer­ter Min­dest­ab­stand von 2, 5 Metern. Die­se zusätz­li­chen (in Ver­kaufs­stel­len des Ein­zel­han­dels kaum prak­ti­ka­blen) Schutz­maß­nah­men sol­len offen­bar aus der Sicht des Ver­ord­nungs­ge­bers an die Stel­le einer Mas­ken­pflicht tre­ten. Dies erscheint als nach­voll­zieh­bar. Zum einen wäre die Auf­er­le­gung einer Mas­ken­pflicht beim Fit­ness­trai­ning prak­tisch schwer vor­stell­bar; zum ande­ren sind in Fit­ness­stu­di­os (im Gegen­satz zu Ver­kaufs­stät­ten des Ein­zel­han­dels) im Fal­le eines doch auf­tre­ten­den Infek­ti­ons­ge­sche­hens durch die Pflicht zur Erhe­bung der Kon­takt­da­ten (die in Fit­ness­stu­di­os in der Regel unpro­ble­ma­tisch ist, weil die dor­ti­gen Nut­zer kein „Lauf­pu­bli­kum“ dar­stel­len, son­dern Mit­glie­der sind) die Infek­ti­ons­ket­ten bes­ser nach­voll­zieh­bar als in Ver­kaufs­stät­ten des Ein­zel­han­dels mit dem dort häu­fig anonym blei­ben­den Publi­kum.

Die aktu­ell bis zum 31.08.2020 ange­ord­ne­te Mas­ken­pflicht ist auch ange­mes­sen (ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne). Gegen­über dem Zweck der Ein­däm­mung der bestehen­den (Infek­ti­ons-) Gefah­ren für Leib und Leben der Mit­men­schen, vor denen zu schüt­zen der Staat nach dem Grund­recht auf Leben und kör­per­li­che Unver­sehrt­heit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG auch ver­pflich­tet ist, ste­hen die mit der Mas­ken­pflicht in ihrem der­zei­ti­gen Umfang ein­her­ge­hen­den Belas­tun­gen nicht außer Ver­hält­nis.

Es han­delt sich bei der Mas­ken­pflicht zwar um einen Ein­griff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit und in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht, der nicht bloß Baga­tell­cha­rak­ter hat. Auf der ande­ren Sei­te ist die­ser Ein­griff (in sei­nem der­zei­tig nor­mier­ten Aus­maß) aber auch nicht schwer­wie­gend. Die Pflicht, in bestimm­ten, räum­lich und typi­scher­wei­se auch zeit­lich begrenz­ten Situa­tio­nen, die zudem durch den Bür­ger jeden­falls in einem gewis­sen Umfang selbst wei­ter beschränk­bar sind, eine MNB zu tra­gen, führt nicht etwa zu einer mit dem zwangs­wei­se auf­er­leg­ten Tra­gen eines „Niqu­ab“, der den gesam­ten Kopf bis auf die Augen kom­plett ver­hüllt, ver­gleich­ba­ren „Ent­mensch­li­chung“. Die Belas­tung durch die Mas­ken­pflicht im Ein­zel­han­del wird zudem erheb­lich dadurch redu­ziert, dass es, wie bereits das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat, jedem Bür­ger, der sich durch die MNB gestört fühlt, frei­steht, sei­ne Ein­kaufs­zei­ten durch prä­zi­se Pla­nung und kon­zen­trier­tes Ein­kaufs­ver­hal­ten zu redu­zie­ren bzw. auf den Online-Han­del aus­zu­wei­chen. Die mit dem Mas­kenzwang aller­dings ver­bun­de­ne Beein­träch­ti­gung eines stun­den­lan­gen, durch wenig ziel­ge­rich­te­tes Sich-Trei­ben-Las­sen gepräg­ten Shop­ping-Ver­gnü­gens in Ein­kaufs­zen­tren mag sei­tens vie­ler Kun­den als ärger­lich emp­fun­den wer­den; damit ist aller­dings für die Kun­den kein gra­vie­ren­der Rechts­ein­griff ver­bun­den. Es han­delt sich um eine „zumut­ba­re Zumu­tung“.

Es ist auch nicht ersicht­lich, dass mit der Mas­ken­pflicht in ihrem der­zei­tig gel­ten­den Umfang eine im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG maß­geb­li­che Gefahr der Gesund­heits­schä­di­gung für die Bür­ger durch Rück­at­mung bzw. „Selbst­ver­kei­mung“ ver­bun­den sein könn­te. Das Ham­bur­gi­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nimmt inso­weit Bezug auf die fol­gen­den Aus­füh­run­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts Mainz [9]:

„All­ge­mei­ne Gesund­heits­ge­fah­ren, die durch das Tra­gen einer Schutz­mas­ke ent­ste­hen, sind zur Über­zeu­gung der Kam­mer mit hin­rei­chen­der Sicher­heit auf Grund­la­ge der zur Ver­fü­gung ste­hen­den Erkennt­nis­mit­tel aus­zu­schlie­ßen. Die … Dis­ser­ta­ti­on von Frau Dr. med. V. C. mit dem Titel „Rück­at­mung von Koh­len­di­oxid bei Ver­wen­dung von Ope­ra­ti­ons­mas­ken als hygie­ni­scher Mund­schutz an medi­zi­ni­schem Fach­per­so­nal“ aus dem Jahr 2005 … ergibt bei genau­er und auf­merk­sa­mer Durch­sicht kei­ne zuver­läs­si­gen Anhalts­punk­te für all­ge­mei­ne Gesund­heits­ge­fah­ren durch das Tra­gen von (Alltags-)Masken in den hier maß­geb­li­chen Situa­tio­nen.

So stellt sich der Sach­ver­halt für das Tra­gen beim Ein­kau­fen und im ÖPNV schon des­halb anders als im dort unter­such­ten ärzt­li­chen Bereich dar, weil hier die (Alltags-)Masken wohl kei­nen ver­gleich­bar fes­ten und dau­er­haf­ten Sitz wie die dort behan­del­ten OP-Mas­ken haben müs­sen … Dies ist vor allem auch des­halb rele­vant, weil im All­tag die Mas­ken auch zwi­schen­zeit­lich abge­nom­men wer­den kön­nen, sofern – was unwahr­schein­lich ist – die Atmung erschwert bzw. der Kör­per dazu kom­pen­sa­to­ri­sche Anzei­chen gäbe, dass mehr Sauer­stoff benö­tigt wür­de. Dann wür­den auch nach Fest­stel­lun­gen in der Dis­ser­ta­ti­on die Koh­len­di­oxid­wer­te „rasch“ wie­der auf den Aus­gangs­wert nor­ma­li­siert. Eine der­ar­ti­ge kom­pen­sa­to­ri­sche Atmung, eine Ände­rung der Herz­fre­quenz oder gar ein signi­fi­kan­ter Abfall der Sauer­stoff­sät­ti­gung im Blut wer­den in der Dis­ser­ta­ti­on zudem aber gera­de nicht fest­ge­stellt. Gleich­zei­tig wur­de trans­ku­tan ledig­lich ein Anstieg des Koh­len­di­oxid-Par­ti­al­drucks von 5,50 mmHg bzw. 5, 60 mmHg gemes­sen. … Damit ist es auch als unwahr­schein­lich anzu­se­hen, dass die von der Antrag­stel­le­rin befürch­te­te Ein­schrän­kung bestimm­ter kogni­ti­ver Fähig­kei­ten durch das Tra­gen von All­tags­mas­ken bewirkt wer­den könn­te. …“

Ins­be­son­de­re ange­sichts der begrenz­ten Zeit, die man als Kun­de im Ein­zel­han­del mit der MNB ver­brin­gen muss, sind der­ar­ti­ge Gefah­ren für Men­schen im Regel­fall nicht zu erwar­ten. Im Übri­gen befreit § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Coro­na-VO die­je­ni­gen Per­so­nen von der Mas­ken­pflicht, die glaub­haft machen kön­nen, dass ihnen das Tra­gen einer MNB aus gesund­heit­li­chen Grün­den unmög­lich oder unzu­mut­bar ist.

Der Vor­halt der Antrag­stel­le­rin, die Antrags­geg­ne­rin sehe kei­ne erhöh­te Gefahr für hun­dert­tau­sen­de Fit­ness­stu­dio­be­su­cher in Ham­burg, sich beim gemein­sa­men Sport oder den Auf­ent­halt im Stu­dio durch die Atem­luft, die beim Trai­ning ohne MNB ein- und aus­ge­at­met wer­de, zu infi­zie­ren, sie nor­mie­re auch im Bau­haupt­ge­wer­be mit tau­sen­den Mit­ar­bei­tern in Ham­burg kei­ne Mas­ken­pflicht und sie stel­le in den Schu­len den abso­lu­ten Lebens­schutz nicht über das Prin­zip der mas­ken­frei­en Begeg­nung zur Erfül­lung eines ord­nungs­ge­mä­ßen Schul­un­ter­richts, ver­mag eben­falls nicht zum Erfolg der Beschwer­de zu füh­ren. Soweit sie damit mög­li­cher­wei­se eine Ungleich­be­hand­lung (Art. 3 Abs. 1 GG) des Ein­zel­han­dels gegen­über Fit­ness­stu­di­os, dem Bau­haupt­ge­wer­be und dem Schul­be­reich rügen will, kann sie nicht im eige­nen Namen Rech­te der Ein­zel­han­dels­trei­ben­den gel­tend machen. Der Umstand, dass sie selbst als Kun­din im Ein­zel­han­del eine MNB tra­gen muss, wäh­rend Besu­cher von Fit­ness­stu­di­os, Bau­ar­bei­ter oder Schul­kin­der einer sol­chen (unmit­tel­bar durch die Coro­na-VO begrün­de­ten) Pflicht nicht unter­lie­gen, führt eben­falls zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Dass für Fit­ness­stu­di­os ein anders kon­zi­pier­tes Schutz­re­gime gilt als für den Ein­zel­han­del, ist oben bereits aus­ge­führt wor­den. Der Ver­gleich mit der Tätig­keit auf Bau­stel­len im Stra­ßen- und Häu­ser­bau hinkt, weil die­se Tätig­kei­ten weit­ge­hend unter frei­em Him­mel statt­fin­den und die Über­tra­gungs­ge­fahr durch Aero­so­le ent­spre­chend gerin­ger ist. Soweit Schul­kin­der wäh­rend des Unter­richts kei­ne Mas­ke tra­gen müs­sen, bestehen signi­fi­kan­te Unter­schie­de zu Kun­den im Ein­zel­han­del bei­spiels­wei­se dar­in, dass Klas­sen­räu­me (anders als etwa die Innen­räum­lich­kei­ten von Kauf­häu­sern oder Super­märk­ten) in der Regel häu­fig und gut gelüf­tet wer­den kön­nen und dass im Fal­le eines doch auf­tre­ten­den Infek­ti­ons­ge­sche­hens die Infek­ti­ons­ket­ten leich­ter nach­voll­zo­gen wer­den kön­nen, weil die Schü­ler (anders als die meis­ten Kun­den im Ein­zel­han­del) per­sön­lich bekannt sind. Selbst wenn im Übri­gen die feh­len­de Mas­ken­pflicht in den letzt­ge­nann­ten drei Berei­chen unter Infek­ti­ons­schutz­ge­sichts­punk­ten (teil­wei­se) zwei­fel­haft blie­be, wäre der Ver­ord­nungs­ge­ber nicht des­we­gen dazu ver­pflich­tet, die als sol­che (nach gegen­wär­tig vor­lie­gen­dem Erkennt­nis­stand) recht­mä­ßi­ge Mas­ken­pflicht für Kun­den im Ein­zel­han­del abzu­schaf­fen; eher käme es dann in Betracht, auch in den ande­ren genann­ten Berei­chen eine Mas­ken­pflicht ein­zu­füh­ren.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 21. Juli 2020 – 5 Bs 86/​20

  1. vgl. zu den ver­gleich­ba­ren Ver­ord­nun­gen in ande­ren Bun­des­län­dern z.B. OVG Sach­sen-Anhalt, Beschluss vom 27.04.2020, 13 R 52/​20; BayVGH, Beschluss vom 27.04.2020, 20 NE 20/​793; OVG Bre­men, Beschluss vom 23.04.2020, 1 B 207/​20[]
  2. vgl. Murswiek/​Rixen in: Sachs, GG, 8. Aufl.2018, Art. 2 Rn. 132, zum Recht auf eigen­ver­ant­wort­li­che Gestal­tung des äuße­ren Erschei­nungs­bil­des[]
  3. vgl. Jarass in: Jarass/​Pieroth, GG, 16. Aufl.2020, Art.19 Rn. 5, 5a, und Art. 2 Rn. 58; zur all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit vgl. BayVGH, Beschluss vom 12.05.2020, 20 NE 20.1080 13[]
  4. vgl. OVG Bre­men, Beschluss vom 12.05.2020, 1 B 144/​20, S. 5; OVG Lüne­burg, Beschluss vom 14.05.2020, 13 MN 156/​20 18 ff.[]
  5. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 20.05.2020, 5 Bs 77/​20 22; OVG Lüne­burg, Beschluss vom 14.05.2020, a. a. O., Rn. 25[]
  6. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 20.05.2020, a. a. O., Rn.29[]
  7. vgl. Thür. OVG, Beschl v.03.07.2020, 3 EN 391/​20 84[]
  8. vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 3.07.2020, a. a. O., Rn. 85[]
  9. VG Mainz, Beschluss vom 28.04.2020, 1 L 276/​20.MZ 17 f.[]