Das Auf­ent­halts­recht eines aus­län­di­schen geschie­de­nen Ehe­gat­ten – und das gemein­sa­me, im Aus­land leben­de Kind

Mit dem Auf­ent­halts­recht eines aus­län­di­schen geschie­de­nen Ehe­gat­ten einer Uni­ons­bür­ge­rin und eines Kin­des, das eben­falls Uni­ons­bür­ger ist, aber nicht im Bun­des­ge­biet lebt, hat­te sich aktu­ell das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg zu befas­sen:

Ein Auf­ent­halts­recht des geschie­de­nen Ehe­gat­te einer Uni­ons­bür­ge­rin ergibt sich nicht aus §§ 5 Abs. 2, 3 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5, 2 Abs. 1 und 2 FreizügG/​EU. Vor­aus­set­zung für eine Aufenthaltserlaubnis/​EU ist danach, dass der Aus­län­der (noch) Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger – wozu gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/​EU auch der Ehe­gat­te zählt – eines Uni­ons­bür­gers ist. Dies ist bei einem geschie­de­nen Ehe­gat­ten nicht mehr der Fall.

Dass im vor­lie­gen­den Fall der Klä­ger län­ger als drei Jah­re mit einer bri­ti­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ver­hei­ra­tet war, ändert an die­sem gegen­wär­ti­gen Umstand nichts, selbst unter Berück­sich­ti­gung von Art. 13 Abs. 2 Satz 1 der Richt­li­nie 2004/​38/​EG vom 29.04.2004. Nach die­ser Vor­schrift führt die Schei­dung der Ehe unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen nicht zum Ver­lust des Auf­ent­halts­rechts, so etwa wenn die Ehe bis zur Ein­lei­tung des gericht­li­chen Schei­dungs­ver­fah­rens min­des­tens drei Jah­re bestan­den hat. Eben­so wie § 31 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG im deut­schen Recht ^[1], betrifft Art. 13 Abs. 2 Satz 1 der Richt­li­nie nur die Fäl­le, in denen es um den Fort­be­stand bzw. die Ver­län­ge­rung eines bereits und noch bestehen­den Auf­ent­halts­rechts des Ehe­gat­ten und nicht um eine (Neu-)Erteilung eines zuvor ent­fal­le­nen Auf­ent­halts­rechts geht. Das folgt nicht nur aus dem Zweck der Begüns­ti­gung von Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen, ein von den Frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ten abge­lei­te­tes Auf­ent­halts­recht zu gewäh­ren ^[2], son­dern auch aus dem Wort­laut der Richt­li­nie, wonach die Schei­dung nicht zum „Ver­lust des Auf­ent­halts­rechts“ führt und der zudem in der Über­schrift von Art. 13 der Richt­li­nie auf die „Auf­recht­erhal­tung des Auf­ent­halts­rechts“ bei Schei­dung abstellt.

Der Klä­ger war indes sei­nes Auf­ent­halts­rechts wegen des Ablaufs der Gel­tungs­dau­er sei­ner Aufenthaltserlaubnis/​EU am 15.11.2003 ver­lus­tig gewor­den, die durch die nach­träg­li­che Befris­tung der Auf­ent­halts­er­laub­nis vom 05.11.2003 bestands­kräf­tig fest­ge­setzt wor­den war. Eine dem Art. 13 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2004/​38/​EG ent­spre­chen­de Rege­lung ent­hielt das zur Zeit der nach­träg­li­chen Befris­tung gel­ten­de Recht ^[3] nicht. Der vor­lie­gen­de Fall, dass sich der ehe­ma­li­ge Ehe­gat­te eines Uni­ons­bür­gers nach Ablauf der – unan­ge­grif­fe­nen – Gel­tungs­dau­er sei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis ein Jahr und neun Mona­te lang ille­gal im Mit­glied­staat auf­hält, bevor er die (Neu-)Erteilung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis bean­tragt, unter­fällt danach nicht dem Rege­lungs­be­reich des Art. 13 der Richt­li­nie 2004/​38/​EG.

Ein Auf­ent­halts­recht des Klä­gers, der Vater einer zehn­jäh­ri­gen bri­ti­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ist, die bei ihrer Mut­ter in Lon­don wohnt, folgt nicht aus §§ 5 Abs. 2, 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/​EU. Der Klä­ger hat nach eige­nem Vor­brin­gen kei­ne Ver­bin­dung zu sei­ner geschie­de­nen Ehe­frau und sei­ner Toch­ter und kann die­se auch nicht her­stel­len. Ein von sei­ner Toch­ter abge­lei­te­tes Blei­be­recht ergibt sich daher nicht dar­aus, dass er mit ihr fami­liä­re Kon­tak­te pflegt. Der­ar­ti­ge Kon­tak­te sind schon aus tat­säch­li­chen Grün­den unmög­lich ^[4].

Ein Auf­ent­halts­recht des Klä­gers ergibt sich auch nicht aus § 104a Abs. 1 Auf­en­thG ^[5]. Zum Zeit­punkt des nach der Vor­schrift maß­geb­li­chen Stich­ta­ges am 1.07.2007 war er nicht seit min­des­tens acht Jah­ren unun­ter­bro­chen gedul­det. Von Janu­ar 2004 bis Sep­tem­ber 2005 hielt er sich ille­gal in Deutsch­land auf. Inso­fern kommt es nicht auf die Fra­ge an, ob die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis im Hin­blick auf die in § 104a Abs. 5 Auf­en­thG gere­gel­te Befris­tung der Alt­fall­re­ge­lung bis zum 31.12 2009 nach Ablauf die­ses Datums noch zuläs­sig ist ^[6].

Dar­über hin­aus besteht nach wie vor ein Auf­ent­halts­recht des Klä­gers nicht nach § 25 Abs. 5 Auf­en­thG. Danach kann einem Aus­län­der, der voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­tig ist, abwei­chend von § 11 Abs. 1 Auf­en­thG eine Auf­ent­halts­er­laub­nis erteilt wer­den, wenn sei­ne Aus­rei­se aus recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Grün­den unmög­lich ist und mit dem Weg­fall der Aus­rei­se­hin­der­nis­se in abseh­ba­rer Zeit nicht zu rech­nen ist.

Eine recht­li­che Unmög­lich­keit der Aus­rei­se, die dann vor­liegt, wenn dem Aus­län­der Rechts­po­si­tio­nen zuste­hen, die sei­ner Aus­rei­se ent­ge­gen­ste­hen, ist nicht ersicht­lich. Es besteht kei­ne recht­li­che, ins­be­son­de­re gericht­li­che Ver­pflich­tung für den Klä­ger, sein Sor­ge- und Umgangs­recht aus­schließ­lich in Deutsch­land aus­zu­üben. Eine sol­che Ver­pflich­tung ergibt sich vor­lie­gend ins­be­son­de­re nicht aus den fami­li­en­recht­li­chen Ent­schei­dun­gen, aus denen ledig­lich her­vor, dass der Klä­ger das Sor­ge- und Umgangs­recht mit Aus­nah­me des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts für sei­ne Toch­ter inne­hat. In dem letzt­ge­nann­ten Beschluss hat das Fami­li­en­ge­richt zwar ange­nom­men, dass die Kin­des­mut­ter ihr Ange­bot wahr macht, alle zwei Mona­te für ein Wochen­en­de von Frei­tag­nach­mit­tag bis Sonn­tag­abend nach Ham­burg-Ber­ge­dorf zu kom­men und dem Klä­ger wäh­rend die­ser Zeit Gele­gen­heit gibt, aus­gie­big mit der Toch­ter zusam­men zu sein. Der Klä­ger kön­ne in den dazwi­schen lie­gen­den Mona­ten sei­ner­seits für ein Wochen­en­de nach Lon­don kom­men und dort mit der Toch­ter zusam­men sein. Ent­schie­den hat das Fami­li­en­ge­richt in die­sem Beschluss aber ledig­lich, dass der damals gestell­te Antrag des Klä­gers auf Rück­über­tra­gung des gemein­sa­men Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts abge­lehnt wird. Dem Klä­ger bleibt es danach sor­ge- und umgangs­recht­lich unbe­nom­men, den Kon­takt zu sei­ner Toch­ter außer­halb Deutsch­lands wahr­zu­neh­men. Der Klä­ger hat im Übri­gen selbst nicht vor­ge­tra­gen, dass die Wahr­neh­mung sei­nes Sor­ge- und Umgangs­rechts recht­lich zwin­gend nur in Deutsch­land erfol­gen kann.

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg – Urteil vom 22. Novem­ber 2012 – 4 K 1514/​12

1. vgl. Nie­der­säch­si­sches OVG, Beschluss vom 16.05.2006 – 5 ME 112/​06; offen gelas­sen von HmbO­VG, Beschluss vom 06.01.2005 – 1 Bs 513/​04[↩]
2. BT-Drs. 15/​420 zu § 3[↩]
3. Aufenthaltsgesetz/​EWG nebst Richt­li­nie 68/​360/​EWG vom 19.10.1968[↩]
4. vgl. VG Ham­burg, Urteil vom 21.01.2011 in dem Ver­fah­ren des Klä­gers 4 K 359/​09; OVG Ham­burg, Beschluss vom 18.08.2010, 1 So 76/​10[↩]
5. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 18.08.2010, 1 So 76/​10[↩]
6. vgl. hier­zu OVG Ham­burg, Beschluss vom 18.03.2010, 2 So 30/​10[↩]