Das "Bun­des­li­ga­ma­na­ger­spiel" als Glücks­spiel

§ 33h Nr. 3 i.V.m. § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO lässt für eine lan­des­recht­li­che Rege­lung ande­rer Spie­le mit Gewinn­mög­lich­keit als der von § 33c GewO erfass­ten Spie­le an Spiel­ge­rä­ten nur Raum, wenn die­se ande­ren Spie­le Glücks­spie­le im Sin­ne des § 284 StGB sind. Ein Ent­gelt wird im Sin­ne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV für den Erwerb einer Gewinn­chan­ce ver­langt, wenn zwi­schen ihm und der Gewinn-/​Verlustmöglichkeit ein not­wen­di­ger Zusam­men­hang in der Wei­se besteht, dass kei­ne wei­te­ren Umstän­de für die Rea­li­sie­rung der Gewinn-/Ver­lust­mög­lich­keit hin­zu­tre­ten müs­sen.

Das

Ein Glücks­spiel liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vor, wenn im Rah­men eines Spiels für den Erwerb einer Gewinn­chan­ce ein Ent­gelt ver­langt wird und die Ent­schei­dung über den Gewinn ganz oder über­wie­gend vom Zufall abhängt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV). Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat die Fra­ge der Zufalls­ab­hän­gig­keit offen­ge­las­sen und dar­auf abge­stellt, dass es bei dem Fuß­ball­ma­na­ger­spiel der Klä­ge­rin jeden­falls an dem erfor­der­li­chen Erwerb einer Gewinn­chan­ce gegen Ent­gelt feh­le. Das Zah­lungs­ver­lan­gen von 7,99 € pro Team sei eine Teil­nah­me­ge­bühr an dem Spiel und kein Ent­gelt im Sin­ne des Geset­zes.

Das Tat­be­stands­merk­mal des Ent­gelts für den Erwerb einer Gewinn­chan­ce gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV deckt sich mit dem des Ein­sat­zes für ein Glücks­spiel im Sin­ne des § 284 StGB jeden­falls inso­weit, als ver­langt wird, dass die Gewinn­chan­ce gera­de aus dem Ent­gelt erwächst. Dies setzt kei­ne Ver­wen­dung des Ent­gelts zur Finan­zie­rung der Gewin­ne vor­aus. Statt­des­sen genügt es, wenn ein unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen Ent­gelt und Gewinn­chan­ce besteht. Dazu muss die Gewinn­chan­ce – und nicht der Gewinn selbst – sich gera­de aus der Ent­gelt­zah­lung erge­ben. Dar­an fehlt es, wenn mit ihr ledig­lich die Berech­ti­gung zur Teil­nah­me erwor­ben wird. Dann han­delt es sich nur um eine Teil­nah­me­ge­bühr mit der Fol­ge, dass kein Glücks­spiel im Sin­ne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vor­liegt.

Die­se Aus­le­gung ergibt sich aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang der glücks­spiel­recht­li­chen Rege­lung mit § 33h Nr. 3 GewO, der sei­ner­seits auf § 284 StGB Bezug nimmt. Sie ent­spricht auch dem Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und ist mit des­sen Wort­laut und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te ver­ein­bar.

§ 33h GewO nor­miert das Ver­hält­nis der gewer­be­recht­li­chen Vor­schrif­ten, die Gewinn­spie­le betref­fen, zu den lan­des­recht­li­chen, ord­nungs­recht­li­chen Glücks­spiel­re­ge­lun­gen. Im Rah­men sei­ner kon­kur­rie­ren­den Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz für das Recht der Wirt­schaft gemäß Art. 74 Nr. 11 GG hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber das gewerb­li­che Auf­stel­len von Spiel­ge­rä­ten mit Gewinn­mög­lich­keit (§ 33c GewO) sowie das gewerb­li­che Ver­an­stal­ten ande­rer Spie­le mit Gewinn­mög­lich­keit (§ 33d GewO) unter Erlaub­nis­vor­be­halt gestellt und in §§ 33c ff. GewO näher gere­gelt. § 33g Nr. 2 GewO nor­miert einen Vor­be­halt, die Erlaub­nis­pflicht auf bestimm­te nicht gewerbs­mä­ßig betrie­be­ne Gewinn­spie­le aus­zu­deh­nen. §§ 33c bis 33g GewO sind nach § 33h Nr. 1 und 2 GewO jedoch nicht auf die dort auf­ge­führ­ten Spiel­ban­ken, Lot­te­ri­en und Aus­spie­lun­gen anzu­wen­den. Nach § 33h Nr. 3 GewO gel­ten sie auch nicht für die­je­ni­gen "ande­ren" Spie­le im Sin­ne des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO, die Glücks­spie­le im Sin­ne des § 284 StGB sind. Die­se – und nur die­se – "ande­ren" Spie­le blei­ben der Rege­lung durch den Lan­des­ge­setz­ge­ber im Rah­men sei­ner Kom­pe­tenz für das Ord­nungs­recht über­las­sen. Die Übri­gen, die nicht unter § 284 StGB fal­len, sind in § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO detail­liert und abschlie­ßend gere­gelt. Die­se Abgren­zung des Anwen­dungs­be­reichs der Gewer­be­ord­nung voll­zieht die Abgren­zung zwi­schen der Bun­des­ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz für das Wirt­schafts­recht und der Lan­des­ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz für das Ord­nungs­recht nach1. Sie steht nicht zur Dis­po­si­ti­on des Lan­des­ge­setz­ge­bers. Er darf den ord­nungs­recht­li­chen Begriff des Glücks­spiels bei "ande­ren" Spie­len mit Gewinn­mög­lich­keit, wie dem hier umstrit­te­nen Fuß­ball­ma­na­ger­spiel, nicht wei­ter fas­sen als den Glücks­spiel­be­griff des § 284 StGB. Das Tat­be­stands­merk­mal des für den Erwerb einer Gewinn­chan­ce ver­lang­ten Ent­gelts im Sin­ne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV darf des­halb nicht wei­ter aus­ge­legt wer­den als der Begriff des Ein­sat­zes, der Bestand­teil der Defi­ni­ti­on des Glücks­spiels im Sin­ne des § 284 StGB ist.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gehört zu jedem Glücks­spiel in dem in § 284 StGB vor­aus­ge­setz­ten Sinn ein Ein­satz; denn bei einem Glücks­spiel geht es um die Erzie­lung eines Gewinns oder um den Ver­lust eines Ein­sat­zes. Unter den Begriff des Ein­sat­zes fällt jede Leis­tung, die in der Hoff­nung erbracht wird, im Fal­le des Gewin­nens eine glei­che oder höher­wer­ti­ge Leis­tung zu erhal­ten, und in der Befürch­tung, dass sie im Fal­le des Ver­lie­rens dem Gegen­spie­ler oder dem Ver­an­stal­ter anheim fällt. Wegen der not­wen­di­gen Abgren­zung zum blo­ßen Unter­hal­tungs­spiel darf der Ein­satz aller­dings nicht nur ganz unbe­trächt­lich sein. Von einem Glücks­spiel­ein­satz kann jedoch nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn zwi­schen Auf­wen­dung eines Ver­mö­gens­werts und des­sen Gewinn oder Ver­lust ein not­wen­di­ger Zusam­men­hang besteht2. Dar­aus folgt auch für den ord­nungs­recht­li­chen Glücks­spiel­be­griff, dass sich bereits auf­grund der Zah­lung des Ent­gelts die Gewinn­chan­ce oder die Ver­lust­mög­lich­keit erge­ben muss. Dar­an fehlt es, wenn erst wei­te­re Umstän­de wie etwa das Ver­hal­ten von Mit­spie­lern oder Akti­vi­tä­ten des Spiel­teil­neh­mers selbst die Gewinn­chan­ce oder Ver­lust­mög­lich­keit ent­ste­hen las­sen. Für den erfor­der­li­chen unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang zwi­schen der Zah­lung des Ent­gelts und der Gewinn- oder der Ver­lust­mög­lich­keit genügt nicht schon, dass die Zah­lung die Berech­ti­gung zur Teil­nah­me am Spiel ver­mit­telt.

Der Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV spricht eben­falls dafür, als Ent­gelt für den Erwerb einer Gewinn­chan­ce nur einen Ein­satz im Sin­ne des straf­recht­li­chen Glücks­spiel­be­griffs zu ver­ste­hen. Die ord­nungs­recht­li­che Rege­lung dient nach § 1 GlüStV dazu, die Spiel­sucht zu bekämp­fen, den Jugend­schutz zu gewähr­leis­ten und vor Begleit­kri­mi­na­li­tät zu schüt­zen. Die­ser Zweck erfor­dert nicht, über einen Ein­satz hin­aus auch eine blo­ße Teil­nah­me­ge­bühr in den Tat­be­stand ein­zu­be­zie­hen. Nach den tat­säch­li­chen Annah­men der Vor­in­stanz besteht die poten­zi­ell zur Spiel­sucht füh­ren­de Ver­su­chung, die Gewinn­chan­cen durch Erhö­hen des Ein­sat­zes stei­gern und erlit­te­ne Ver­lus­te mit wei­te­ren Ein­sät­zen wett­ma­chen zu wol­len, bei einer fes­ten Teil­nah­me­ge­bühr nicht oder jeden­falls nicht in ver­gleich­ba­rem Maß. Glei­ches gilt für das Risi­ko kri­mi­nel­len Ver­hal­tens. An die­se Fest­stel­lun­gen ist der Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO man­gels wirk­sa­mer Ver­fah­rens­rügen gebun­den. Selbst der Beklag­te hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung bestä­tigt, dass von dem Fuß­ball­ma­na­ger­spiel für die Spie­ler kei­ne Sucht­ge­fahr aus­ge­he.

Die­se Fest­stel­lun­gen las­sen die Aus­le­gung des Ent­gel­terfor­der­nis­ses im Sin­ne eines Ein­sat­zes auch ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten erschei­nen. Vor dem rechts­staat­li­chen Gebot der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit sind die Beschrän­kun­gen durch den Glücks­spiel­staats­ver­trag nur gerecht­fer­tigt, soweit sie zur Bekämp­fung der genann­ten Gefah­ren geeig­net, erfor­der­lich und ver­hält­nis­mä­ßig sind. Bei Spie­len, für die kein Ein­satz, son­dern nur eine Teil­nah­me­ge­bühr ver­langt wird, gehen die glücks­spiel­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Auf­klä­rung der Spie­ler, das Erstel­len eines Sozi­al­kon­zepts und ein Sys­tem der Spie­ler­sper­re (§§ 6 bis 8 GlüStV) weit über das zur Sucht­be­kämp­fung erfor­der­li­che Maß hin­aus. Den Anfor­de­run­gen des Jugend­schut­zes und der Abwehr kri­mi­nel­ler Taten kann bereits durch eine Regu­lie­rung auf dem Niveau des § 33d GewO Rech­nung getra­gen wer­den. Dass die Rege­lun­gen des Glücks­spiel­staats­ver­tra­ges auf ein wesent­lich höhe­res Gefah­ren­ni­veau zuge­schnit­ten sind, zei­gen die Bestim­mun­gen über die Aus­nah­men vom Inter­net­ver­bot (§ 4 Abs. 5 GlüStV), die eine Frei­ga­be bei Ein­sät­zen bis zu 1 000 € monat­lich zulas­sen, und die Öff­nung des Glücks­spiel­staats­ver­tra­ges bezüg­lich der Erlaub­nis­er­tei­lung für Lot­te­ri­en mit gerin­ge­rem Gefähr­dungs­po­ten­zi­al (vgl. §§ 12 ff. GlüStV). Bei der Prü­fung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist jeweils die kon­kre­te Spiel­ge­stal­tung in den Blick zu neh­men und nicht auf eine mög­li­che Gefähr­dung durch ein Zusam­men­wir­ken aller auf dem Markt ange­bo­te­nen Glücks­spie­le abzu­stel­len.

Bei dem im vor­lie­gen­den Fall ange­bo­te­nen Fuß­ball­ma­na­ger­spiel ist der erfor­der­li­che not­wen­di­ge Zusam­men­hang zwi­schen der Zah­lung des Ent­gelts und der Gewinn­chan­ce bzw. der Ver­lust­mög­lich­keit nicht gege­ben. Nicht die blo­ße Zah­lung hat eine Gewinn­chan­ce zur Fol­ge, son­dern erst das sich dar­an anschlie­ßen­de Spiel­ver­hal­ten des jewei­li­gen Spiel­teil­neh­mers und sei­ner Mit­kon­kur­ren­ten. Eine Gewinn­chan­ce eröff­net sich nicht schon mit der ent­gelt­li­chen Regis­trie­rung, son­dern erst und nur, wenn der Teil­neh­mer sich ent­schei­det, sich in das Spiel­ge­sche­hen ein­zu­brin­gen und den in der Spiel­sai­son erfor­der­li­chen zeit­li­chen Auf­wand zu inves­tie­ren. Die­se Ent­schei­dung erfolgt unab­hän­gig von der Zah­lung des Ent­gelts. Der Teil­neh­mer kann auch jeder­zeit aus dem Spiel wie­der aus­stei­gen, ohne dass für ihn ein Anreiz besteht, einen Ver­mö­gens­ver­lust wie­der wett­ma­chen zu wol­len. Das Ent­gelt für die Regis­trie­rung erhält er in kei­nem Fall zurück. Die Annah­me, bei dem von der Anbie­te­rin gefor­der­ten Betrag han­de­le es sich nur um eine Teil­nah­me­ge­bühr, ist in Anbe­tracht des dar­ge­stell­ten Spiel­mo­dells für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht zu bean­stan­den.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 16. Okto­ber 2013 – 8 C 21.12

  1. vgl. BT-Drs. 8/​1863 S. 10 f.; Marcks, in: Landmann/​Rohmer, GewO, § 33h, Stand: Mai 2011, Rn. 1 []
  2. BGH, Beschluss vom 29.09.1986 – 4 StR 148/​86, BGHSt 34, 171, 171 ff. m.w.N. []