Das fehlende gemeindliche Einvernehmen bei der Baugenehmigung

Im Baugenehmigungsverfahren obliegen der Gemeinde bei der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB keine den Bauwilligen schützenden Amtspflichten (und damit auch keine die Gemeinde wegen Verletzung dieser Pflichten treffende Amtshaftung), wenn die Baugenehmigungsbehörde nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in Verbindung mit landesrechtlichen Vorschriften das rechtswidrig verweigerte Einvernehmen ersetzen kann.

Das fehlende gemeindliche Einvernehmen bei der Baugenehmigung

Mit dieser Begründung versagte jetzt der Bundesgerichtshof einem bayerischen Bauherren einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gegen eine Gemeinde, die ihr Einvernehmung zur Baugenehmigung für einen neuen Mastschweinestall rechtswidrig verweigert hatte. Die rechtswidrige Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB stellt hier keine Amtspflichtverletzung der beklagten Gemeinde gegenüber dem Kläger dar:

Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zu § 36 BauGB in der bis zum Inkrafttreten des Bau- und Raumordnungsgesetzes 1998 vom 18. August 19971 geltenden Fassung – durch dieses Gesetz ist in § 36 Abs. 2 BauGB der neue Satz 3 eingefügt worden – kommt eine Amtspflichtverletzung der das Einvernehmen versagenden Gemeinde in Betracht, wenn dies Bindungswirkung für die Baugenehmigungsbehörde hat. Der auf der Planungshoheit beruhenden Beteiligung der Gemeinde am Baugenehmigungsverfahren kann nämlich im Falle der Versagung des Einvernehmens eine für den Bauwilligen ausschlaggebende Bedeutung zukommen, wenn die Baugenehmigungsbehörde nach der Rechtslage gehindert ist, eine Baugenehmigung auszusprechen, solange die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erklärt hat2. Vereitelt oder verzögert die Gemeinde durch eine unberechtigte Versagung des Einvernehmens ein planungsrechtlich zulässiges Bauvorhaben, so berührt dies – sei es auch nur mittelbar – notwendig und bestimmungsgemäß die Rechtsstellung des Bauwilligen. Dies genügt, um eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem Bauwilligen als einem geschützten „Dritten“ im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bejahen. Dessen Interessen werden durch die Amtspflicht, das Einvernehmen nicht zu verweigern, wenn das Bauvorhaben nach den §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB zulässig ist, in individualisierter und qualifizierter Weise geschützt3.

Im vorliegenden Fall besteht die bislang in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht beurteilte Besonderheit, dass nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. Art. 74 Abs. 1 BayBO a.F. das rechtswidrig versagte aber erforderliche Einvernehmen durch die Baugenehmigungsbehörde, die nicht zugleich die Gemeinde ist, ersetzt werden konnte. Offengelassen hat der Bundesgerichtshof bisher, ob in einem solchen Fall eine Amtshaftung der Gemeinde in Betracht kommt, wenn – wie hier – die Baugenehmigungsbehörde davon absieht, das verweigerte gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen4. Diese nunmehr entscheidungserhebliche Frage ist zu verneinen5.

Soweit der Baugenehmigungsbehörde die Befugnis eingeräumt ist, das versagte gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, wird ihre Prüfungs- und Entscheidungskompetenz erweitert. Sie umfasst nicht nur die Frage, ob ein gemeindliches Einvernehmen erforderlich ist, sondern auch, ob die Verweigerung der Gemeinde rechtswidrig ist. Die Bindungswirkung der negativen Entscheidung der Gemeinde für die Baugenehmigungsbehörde ist aufgehoben. Die Behörde ist mithin nicht mehr unter Umständen gezwungen, den Antrag auf Genehmigung eines an sich genehmigungsfähigen Bauvorhabens sehenden Auges allein wegen des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens abzulehnen. Der maßgebliche Grund für die Annahme einer drittgerichteten Amtspflicht seitens der Gemeinde bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens und damit ihrer haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit zum Bauherren – die Bindungswirkung ihrer Versagung für die Baugenehmigungsbehörde, obschon es sich bei dem gemeindlichen Einvernehmen nur um ein Verwaltungsinternum handelt – ist entfallen6.

Ein Bedürfnis dafür, die der Gemeinde bei ihrer Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens obliegenden Amtspflichten trotz fehlender Bindungswirkung gleichwohl als drittgerichtet anzusehen und so auch weiterhin eine (Mit-)Haftung der Gemeinde für möglich zu halten, lässt sich auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB und der vorliegend noch anwendbare § 74 Abs. 1 BayBO in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. August 19977 als Kann-Vorschriften ausgestaltet sind. Insoweit spricht bereits vieles dafür, dass es sich bei diesen Vorschriften um bloße Befugnisnormen handelt, bei denen auf der Rechtsfolgenseite kein Ermessen besteht, sondern eine gebundene Entscheidung zu treffen ist8. Zudem hat der Bauwillige, dessen Vorhaben mit den materiell-rechtlichen Vorschriften in Einklang steht, einen durch Art. 14 GG geschützten Anspruch gegenüber der Baugenehmigungsbehörde auf Erteilung der Baugenehmigung9. Hiermit wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn die Baugenehmigungsbehörde unter Berufung auf ein ihr eingeräumtes Ermessen die rechtswidrige Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde nicht ersetzen und deshalb mit der Ablehnung des Bauantrages rechtswidrig in das Eigentumsrecht des Bauwilligen eingreifen dürfte (Ermessenreduzierung auf Null)10.

Es besteht daher nicht die Gefahr, dass der durch die rechtswidrige Versagung des gemeindlichen Einvernehmens entstandene Schaden deshalb nicht zu erstatten ist, weil die Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde, das Einvernehmen nicht zu ersetzen, gleichwohl als ermessensfehlerfrei und damit als nicht amtspflichtwidrig einzustufen ist.

Weiterhin besteht aus Sicht des geschädigten Bürgers auch keine Notwendigkeit, wegen etwaiger Verzögerungsschäden, die der Bauaufsichtsbehörde haftungsrechtlich nicht zugerechnet werden können, die Amtspflichten der Gemeinde als drittgerichtet zu qualifizieren. Nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB gilt das Einvernehmen der Gemeinde als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde oder nach Einreichung des Bauantrags – sofern dieser nach Landesrecht bei der Gemeinde und nicht bei der Genehmigungsbehörde einzureichen ist – verweigert wird. Durch diese der Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens dienende Vorschrift ist sichergestellt, dass die Entscheidung über die Verweigerung des Einvernehmens zeitnah nach Stellung des Baugesuchs getroffen wird. Verweigert die Gemeinde das Einvernehmen, kann die Rechtmäßigkeit der Verweigerung – und damit die Frage, ob das Einvernehmen zu ersetzen ist – im Rahmen der ohnehin von der Bauaufsichtsbehörde anzustellenden Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen mitgeprüft werden. Zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen kann es eigentlich nur dann kommen, wenn die Gemeinde gegen die trotz der Verweigerung des Einvernehmens erteilte Baugenehmigung mit einem Rechtsbehelf vorgeht. Durch die Ergreifung eines solchen Rechtsbehelfs wird jedoch der Bereich des bloßen Verwaltungsinternums verlassen. Insoweit gilt der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Grundsatz, dass der Gebrauch von Rechtsmitteln zur Durchsetzung rechtswidriger oder zur Verhinderung rechtmäßiger behördlicher oder gerichtlicher Beschlüsse oder Entscheidungen eine selbständige Amtspflichtverletzung der das Rechtsmittel einlegenden Körperschaft zum Nachteil des von dem Rechtsmittel nachteilig betroffenen Bürgers darstellen kann11.

Auch ergeben sich für die Frage der Amtshaftung der beklagten Gemeinde wegen der rechtswidrigen Versagung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB keine relevanten Schlussfolgerungen daraus, dass Art. 74 BayBO a.F. durch Art. 67 BayBO12 ersetzt worden ist.

In Art. 67 Abs. 1 Satz 2 BayBO wird nunmehr ausdrücklich bestimmt, dass der Bauwillige keinen Rechtsanspruch auf die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens hat. Diese Regelung hat der Bayerische Gesetzgeber geschaffen, um der „Gefahr einer Verlagerung von Haftungsrisiken von der das Einvernehmen verweigernden Gemeinde auf den Freistaat Bayern“ entgegenzutreten13. Entgegen den Intentionen des Gesetzgebers vermag indes die Neuregelung an der haftungsrechtlichen Alleinverantwortlichkeit der Baugenehmigungsbehörde nichts zu ändern.

Auch wenn der Bauwillige keinen eigenständigen Anspruch auf Ersetzung des rechtswidrig verweigerten gemeindlichen Einvernehmens hat, so bleibt es dabei, dass in diesem Fall bei Ablehnung der Baugenehmigung seine grundrechtlich geschützte Rechtsposition verletzt wird. Er hat einen grundrechtlich geschützten Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung gegenüber der Baugenehmigungsbehörde. Das kann nicht durch die genannte landesrechtliche Regelung in Frage gestellt werden. Wegen der unverändert bestehenden Ersetzungsbefugnis und Ersetzungspflicht der Baugenehmigungsbehörde hat Art. 67 Abs. 1 Satz 2 BayBO auf die Haftungslage keine Auswirkungen. Es bleibt vielmehr bei dem vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsatz, dass die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Baugenehmigungsbehörde dann begründet ist, wenn sie in eigener Verantwortung über die Baugenehmigung zu befinden hat und die Prüfungskompetenz nicht hinter derjenigen der Gemeinde zurückbleibt14. Dies ist gegeben, wenn die Baugenehmigungsbehörde über die Frage der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens entscheiden muss und zwar unbeschadet der Frage, ob der Bauwillige einen eigenständigen Rechtsanspruch hierauf hat.

Ohne Belang ist insoweit auch, dass nach der Vorstellung des Landesgesetzgebers die Ersetzungsbefugnis materiell eine kommunalaufsichtsrechtliche Regelung sein soll15. Zwar beschränkt sich die Aufsicht gegenüber der Gemeinde in weisungsfreien Angelegenheiten darauf, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sicherzustellen16. Sie dient damit grundsätzlich nur dem Interesse des allgemeinen Wohls, nicht aber dem Individualinteresse des Einzelnen. Durch die bloße Stellung eines Baugenehmigungsantrags wird zwischen dem Bauwilligen und der Kommunalaufsichtsbehörde – anders als gegenüber der Baugenehmigungsbehörde – auch keine „besondere Beziehung“ geschaffen, die ausnahmsweise eine Pflicht zum Einschreiten zugunsten des Bauwilligen hätte begründen können17. Jedoch hat es der Bayerische Landesgesetzgeber trotz der bei der letzten Novellierung der Bauordnung geäußerten rechtlichen Bewertung dabei belassen, dass die Ersetzungsbefugnis der Baugenehmigungsbehörde in das bauordnungsrechtliche Verfahren eingebettet bleibt, und diese nicht in das kommunalaufsichtsrechtliche eingefügt. Bei Schaffung des Art. 81 BayBO in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. April 199418, der Vorgängerregelung des Art. 74 BayBO a.F., hat der Gesetzgeber jedoch eine Verbindung zwischen dem kommunalaufsichtsrechtlichen und dem bauaufsichtsrechtlichen Genehmigungsverfahren herstellen wollen19. Damit aber wirken die im bauaufsichtrechtlichen Verfahren zu wahrenden Grundrechtspositionen des Bauwilligen auch auf das Verfahren zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ein20. Dies entsprach auch der Absicht des Landesgesetzgebers im damaligen Gesetzgebungsverfahren, der die Stärkung des Rechtsschutzes des Bürgers ausdrücklich als einen Zweck der Regelung angesehen hat, und zwar in der Erkenntnis, dass insoweit die – schon immer gegebenen – Möglichkeiten der Kommunalaufsicht nicht ausreichend sind21.

Im Übrigen darf bei der rechtlichen Würdigung des Art. 67 BayBO n.F. der Zusammenhang dieser landesrechtlichen Vorschrift mit § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB nicht übersehen werden. Die bundeseinheitliche Vorgabe des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB überlässt dem Landesgesetzgeber zwar die Ausgestaltung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. Dies ändert aber nichts daran, dass diese Norm des Bundesrechts (schon aus Kompetenzgründen22) eine ureigene bauplanungsrechtliche Regelung enthält mit entsprechenden Befugnissen der Fachbehörde und daran anknüpfenden Haftungsfolgen. Dabei darf die auf den Bauwilligen gerichtete Schutzrichtung der Vorschrift nicht dadurch abgeschwächt oder ausgehebelt werden, dass sie durch die landesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften zu einem bloßen Mittel der Kommunalaufsicht umgestaltet wird23.

Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gegen den Beklagten zu. Wie bereits ausgeführt, stellt sich die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens wegen der gesetzlich vorgesehenen Ersetzungsbefugnis der Baugenehmigungsbehörde als „behördeninterner“ Vorgang ohne Bindungswirkung für die Baugenehmigungsbehörde dar. Das hat zur Konsequenz, dass der Eingriffstatbestand allein im außengerichteten Handeln der Baugenehmigungsbehörde, nämlich in der Ablehnung des Bauantrags und der unterlassenen Ersetzung des Einvernehmens, zu erblicken ist und diese auch im Hinblick auf das Institut des enteignungsgleichen Eingriffs alleinverantwortlich ist24.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. September 2010 – III ZR 29/10

  1. BGBl. 1997 I S. 2081[↩]
  2. übereinstimmende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs; vgl. z.B. BVerwGE 22, 342, 345 ff; BVerwG UPR 1992, 234, 235; BGH, Urteile vom 29.09.1975 – III ZR 40/73, BGHZ 65, 182, 186; vom 18.12.1986 – III ZR 174/85, BGHZ 99, 262, 273; vom 21.05.1992 – III ZR 14/91, BGHZ 118, 263, 265; vom 13.10.2005 – III ZR 234/04, NVwZ 2006, 1177[↩]
  3. BGH, aaO, BGHZ 65, 182, 184 ff; seither st. Rspr.: BGHZ 118, 263, 265 f m.w.N.[↩]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 19.03.2008 – III ZR 49/07, NVwZ 2008, 815, 816[↩]
  5. zustimmend für eine Amtshaftung allein der Baugenehmigungsbehörde Staudinger/Wurm, BGB, Neubearbeitung 2007, § 839 Rn. 606; Desens, DÖV 2009, 197, 205; Klinger, BayVBl. 2002, 481, 484 f; Lasotta, Das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 BauGB, 1998, S. 218 f; so wohl auch Groß BauR 1999, 560, 571; a.A. de Witt/Krohn, in Handbuch des öffentlichen Baurechts, [12. EL] M Rn. 97; Herrmann KommJur 2004, 286, 288; Dolderer BauR 2000, 491, 498 f, wonach sich durch die Einführung der Ersetzungsbefugnis die Maßstäbe für die Haftung der Gemeinde nicht geändert haben sollen[↩]
  6. vgl. Staudinger/Wurm aaO[↩]
  7. GVBl. 1997, 433[↩]
  8. in diesem Sinne Roeser, in Berliner Kommentar zum BauGB, [September 2007] § 36 Rn. 14; Klinger BayVBl. 2002, 481, 483; Dolderer BauR 2000, 491, 498; Horn NVwZ 2002, 406, 414; Dippel NVwZ 1999, 921, 924; so wohl auch Groß, BauR 1999, 560, 570[↩]
  9. BGH, aaO, BGHZ 65, 182, 186; vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2007 – III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 33 f m.w.N.[↩]
  10. Desens DÖV 2009, 197, 203 f; Jachmann BayVBl. 1995, 481, 482 f; de Witt/Krohn aaO M Rn. 95; Lasotta, aaO S. 209; ders. – allerdings zurückhaltender < Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung> – BayVBl. 1998, 609, 615; vgl. auch Lechner, in Simon/Busse, BayBO, 87. Ergänzungslieferung 2007, Art. 74 Rn. 61: Ermessenreduzierung auf Null in besonders gelagerten Fällen; ähnlich VG Frankfurt NVwZ-RR 2001, 371; Schrödter/Rieger, BauGB, 7. Aufl., § 36 Rn. 23: bei offenkundig rechtswidriger Versagung ist Ersetzung „intendiert“; von einem größeren Entscheidungsspielraum der Behörde gehen insbesondere aus Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB § 36 Rn. 41; Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. § 36 Rn. 13; zur Frage, inwieweit die Gemeinde einen Ermessensfehlgebrauch beanstanden kann: VGH München ZfBR 2006, 684, 585 f; OVG Lüneburg BauR 2005, 679, 681 f; Jäde KommJur 2005, 368, 371 f[↩]
  11. siehe Staudinger/Wurm aaO Rn. 607[↩]
  12. in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. August 2007, GVBl. 2007, 588[↩]
  13. LT-Drucks. 15/7161 S. 70 zu Art. 71a BayBO-E[↩]
  14. BGHZ 99, 262, 273 f.[↩]
  15. LT-Drs. 15/7161 aaO[↩]
  16. Art. 109 Abs. 1 BayGO[↩]
  17. BGHZ 118, 263, 274[↩]
  18. GVBl. 1994, 251[↩]
  19. LT-Drs. 12/13482 S. 64 zu Art. 74a BayBO-E[↩]
  20. vgl. Groß BauR 1999, 560, 570[↩]
  21. LT-Drs. 12/13482 S. 64 f[↩]
  22. vgl. Roeser aaO[↩]
  23. Klinger BayVBl. 2002, 481, 484 zu Art. 74 BayGO a.F.[↩]
  24. Staudinger/Wurm aaO § 839 Rn. 452[↩]

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