Das im Baugenehmigungsverfahren rechtswidrig verweigerte gemeindliche Einvernehmen

Im Baugenehmigungsverfahren obliegen der Gemeinde bei der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB keine den Bauwilligen schützenden Amtspflichten, wenn die Baugenehmigungsbehörde nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. landesrechtlichen Vorschriften das rechtswidrig verweigerte Einvernehmen ersetzen kann. Dies gilt auch dann, wenn der (einfache) Bebauungsplan, dessen Festsetzungen das Bauvorhaben widerspricht und auf dessen Inhalt die Verweigerung des Einvernehmens gestützt wird, unwirksam ist, auch wenn dies gerichtlich noch nicht festgestellt wurde1.

Das im Baugenehmigungsverfahren rechtswidrig verweigerte gemeindliche Einvernehmen

Dem Bauherren steht kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 839 BGB, Art. 34 GG oder aus einem enteignungsgleichen Eingriff gegen die Gemeinde zu. Die Gemeinde hat mit der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB im vorliegenden Fall keine Amtspflichtverletzung gegenüber dem Bauherrn verwirklicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 36 BauGB in der bis zum Inkrafttreten des Bau- und Raumordnungsgesetzes 19982 geltenden Fassung kommt eine Amtspflichtverletzung der Gemeinde, die das Einvernehmen versagt, in Betracht, wenn dies Bindungswirkung für die Baugenehmigungsbehörde hat. Der auf der Planungshoheit beruhenden Beteiligung der Gemeinde am Baugenehmigungsverfahren kann nämlich im Falle der Versagung des Einvernehmens eine für den Bauwilligen ausschlaggebende Bedeutung zukommen, wenn die Baugenehmigungsbehörde nach der Rechtslage gehindert ist, eine Baugenehmigung auszusprechen, solange die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erklärt hat. Vereitelt oder verzögert die Gemeinde durch eine unberechtigte Versagung des Einvernehmens ein planungsrechtlich zulässiges Vorhaben, so berührt dies – sei es auch nur mittelbar – notwendig und bestimmungsgemäß die Rechtsstellung des Bauwilligen. Dies genügt, um eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem Bauwilligen als eines geschützten Dritten im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bejahen. Dessen Interessen werden durch die Amtspflicht, das Einvernehmen nicht zu verweigern, wenn das Bauvorhaben nach den §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB zulässig ist, in individualisierter und qualifizierter Weise geschützt3.

Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. Art. 74 Abs. 1 BayBO a.F. das rechtswidrig versagte, aber erforderliche Einvernehmen durch die Baugenehmigungsbehörde, die nicht zugleich die Gemeinde ist, ersetzt werden konnte. Soweit aber der Baugenehmigungsbehörde die Befugnis eingeräumt ist, das versagte gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, wird ihre Prüfungs- und Entscheidungskompetenz erweitert. Sie umfasst nicht nur die Frage, ob ein gemeindliches Einvernehmen erforderlich ist, sondern auch, ob die Verweigerung der Gemeinde rechtswidrig ist. Die Bindungswirkung der negativen Entscheidung der Gemeinde für die Baugenehmigungsbehörde ist aufgehoben. Die Behörde ist mithin nicht mehr unter Umständen gezwungen, den Antrag auf Genehmigung eines an sich genehmigungsfähigen Bauvorhabens sehenden Auges allein wegen dessen rechtswidrig verweigerten Einvernehmens abzulehnen. Der maßgebliche Grund für die Annahme einer drittgerichteten Amtspflicht seitens der Gemeinde bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens und damit ihrer haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit gegenüber dem Bauherrn – die Bindungswirkung ihrer Versagung für die Baugenehmigungsbehörde, obschon es sich bei dem gemeindlichen Einvernehmen um ein Verwaltungsinternum handelt – ist mit der Einführung der Ersetzungsbefugnis des verweigerten gemeindlichen Einvernehmens durch die Bauaufsichtsbehörde entfallen4. Alleiniger Prüfungsmaßstab für das gemeindliche Einvernehmen und seine Ersetzung ist, ob das Vorhaben nach den planungsrechtlichen Vorschriften der §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB zulässig ist5.

Vorliegend stützte die Gemeinde die Verweigerung des Einvernehmens darauf, dass die geplanten Bauvorhaben den Festsetzungen im einfachen Bebauungsplan widersprachen. Da dieser jedoch, wie für das hiesige Verfahren aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs bindend feststeht, in den für die Beurteilung der Vorhaben bedeutsamen Punkten unwirksam war, war auch die Verweigerung des Einvernehmens rechtswidrig. Demgemäß bestand für das Landratsamt gemäß Art. 74 Abs. 1 BayBO a.F. das Recht und die Pflicht, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen6.

Allerdings darf in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – der Baugenehmigungsbehörde grundsätzlich keine Kompetenz zur Verwerfung eines von ihr als unwirksam erkannten Bebauungsplans zusteht7.

Damit steht jedoch nicht fest, dass die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen der Prüfung der Erteilung der beantragten Baugenehmigung und – damit in Zusammenhang stehend – der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens einen von ihr für unwirksam gehaltenen Plan zugrunde zu legen oder eine auf diesen Plan gestützte Verweigerung des Einvernehmens zu beachten hat. Vielmehr handeln die Bediensteten der Baugenehmigungsbehörde amtspflichtwidrig, wenn sie einen unwirksamen Bebauungsplan anwenden8. Hinsichtlich der Unwirksamkeit des Bebauungsplans kommt der Bauaufsichtsbehörde eine Prüfungskompetenz zu9. Erkennt die Baugenehmigungsbehörde die Unwirksamkeit, hat sie die Gemeinde und die Kommunalaufsicht von ihren Bedenken zu unterrichten10. Die Gemeinde hat den Bebauungsplan aufzuheben, soweit sie sich nicht dafür entscheidet, – soweit möglich – die die Nichtigkeit begründenden behebbaren Fehler zu beseitigen11. Sollte sich die Gemeinde der Rechtsauffassung der Baugenehmigungsbehörde nicht anschließen, kann die Kommunalaufsicht die gesetzwidrigen Satzungsbeschlüsse der Gemeinde beanstanden und deren Aufhebung innerhalb angemessener Frist verlangen12. Soweit die Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO noch nicht abgelaufen ist, kommt auch ein eigener Normenkontrollantrag der Baugenehmigungsbehörde gegen den von ihr als unwirksam erkannten Bebauungsplan in Betracht13.

Auf diesen genannten Wegen kann die Baugenehmigungsbehörde deshalb die Beseitigung des Bebauungsplans erreichen und so die Voraussetzungen sowohl für die Erteilung der Baugenehmigung als auch – sofern dann noch erforderlich – für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens schaffen.

Damit war das hier für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zuständige Landratsamt auch ohne eine eigene Verwerfungskompetenz nicht gehindert, das gemeindliche Einvernehmen nach Durchführung entsprechender vorbereitender Verfahrensschritte zu ersetzen. Deshalb hatte die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Gemeinde keine – in Anlehnung an die frühere Gesetzeslage eine Amtshaftung der Gemeinde rechtfertigende – Bindungswirkung für das Landratsamt, das zunächst die Amtspflicht hatte, für eine Aufhebung des Bebauungsplans zu sorgen, um dann anschließend das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen und die beantragte Genehmigung zu erteilen. Mangels entsprechender Bindungswirkung stellte sich die Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde mithin auch bei der vorliegenden Konstellation als reines Verwaltungsinternum mit der Folge dar, dass sie mit dieser Maßnahme keine ihr gegenüber dem Bauherrn obliegende drittgerichtete Amtspflicht verletzt hat. Die Gemeinde haftet auch nicht neben der Baugenehmigungsbehörde14. Es bleibt vielmehr bei der Alleinhaftung der Baugenehmigungsbehörde.

Damit scheiden auch zugleich Ansprüche des Bauherrn aus einem enteignungsgleichen Eingriff gegen die Gemeinde aus15.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Oktober 2012 – III ZR 29/12

  1. Fortführung von BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 29/10, BGHZ 187, 51[]
  2. vom 18.08.1997, BGBl.1997 I S.2081[]
  3. vgl. nur BGH, Urteile vom 21.05.1992 – III ZR 14/91, BGHZ 118, 263, 265; und vom 13.10.2005 – III ZR 234/04, NVwZ 2006, 117, jew. mwN[]
  4. BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 29/10, BGHZ 187, 51 Rn. 10 ff[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.05.1992 – III ZR 158/90, BGHZ 118, 253, 257[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 29/10, BGHZ 187, 51 Rn. 14[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2004 – III ZR 227/02, NVwZ 2004, 1143, 1144; Beschluss vom 20.12.1990 – III ZR 179/89, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Baugenehmigung 1; Urteil vom 10.04.1986 – III ZR 209/84, NVwZ 1987, 168, 169; ebenso BayVGH, BayVBl.1982, 654; BayVBl.1993, 626; Staudinger/Wurm, BGB [Neubearbeitung 2007] § 839 Rn. 571; Boujong WiVerw 1991, 59, 79; ebenso wohl, wenn auch einschränkend BVerwGE 112, 373, 381 f; a.A. OVG Lüneburg NVwZ 2000, 1061, 1062[]
  8. BGH, Urteil vom 10.04.1986, aaO[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2004, aaO[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 10.04.1986, aaO; BGH, Beschluss vom 20.12.1990, aaO[]
  11. vgl. BVerwGE 75, 142, 145[]
  12. vgl. BVerwG NVwZ 1993, 1197[]
  13. vgl. BVerwG NVwZ 1989, 654 f; 1990, 57 f[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2010, aaO Rn. 14[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2010, aaO Rn. 23[]

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