Das im Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren rechts­wid­rig ver­wei­ger­te gemeind­li­che Ein­ver­neh­men

Im Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren oblie­gen der Gemein­de bei der Ver­wei­ge­rung des gemeind­li­chen Ein­ver­neh­mens nach § 36 Abs. 1 Bau­GB kei­ne den Bau­wil­li­gen schüt­zen­den Amts­pflich­ten, wenn die Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de nach § 36 Abs. 2 Satz 3 Bau­GB i.V.m. lan­des­recht­li­chen Vor­schrif­ten das rechts­wid­rig ver­wei­ger­te Ein­ver­neh­men erset­zen kann. Dies gilt auch dann, wenn der (ein­fa­che) Bebau­ungs­plan, des­sen Fest­set­zun­gen das Bau­vor­ha­ben wider­spricht und auf des­sen Inhalt die Ver­wei­ge­rung des Ein­ver­neh­mens gestützt wird, unwirk­sam ist, auch wenn dies gericht­lich noch nicht fest­ge­stellt wur­de 1.

Das im Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren rechts­wid­rig ver­wei­ger­te gemeind­li­che Ein­ver­neh­men

Dem Bau­her­ren steht kein Anspruch auf Scha­dens­er­satz aus § 839 BGB, Art. 34 GG oder aus einem ent­eig­nungs­glei­chen Ein­griff gegen die Gemein­de zu. Die Gemein­de hat mit der Ver­wei­ge­rung des gemeind­li­chen Ein­ver­neh­mens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB im vor­lie­gen­den Fall kei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung gegen­über dem Bau­herrn ver­wirk­licht.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu § 36 Bau­GB in der bis zum Inkraft­tre­ten des Bau- und Raum­ord­nungs­ge­set­zes 1998 2 gel­ten­den Fas­sung kommt eine Amts­pflicht­ver­let­zung der Gemein­de, die das Ein­ver­neh­men ver­sagt, in Betracht, wenn dies Bin­dungs­wir­kung für die Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de hat. Der auf der Pla­nungs­ho­heit beru­hen­den Betei­li­gung der Gemein­de am Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren kann näm­lich im Fal­le der Ver­sa­gung des Ein­ver­neh­mens eine für den Bau­wil­li­gen aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zukom­men, wenn die Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de nach der Rechts­la­ge gehin­dert ist, eine Bau­ge­neh­mi­gung aus­zu­spre­chen, solan­ge die Gemein­de ihr Ein­ver­neh­men nicht erklärt hat. Ver­ei­telt oder ver­zö­gert die Gemein­de durch eine unbe­rech­tig­te Ver­sa­gung des Ein­ver­neh­mens ein pla­nungs­recht­lich zuläs­si­ges Vor­ha­ben, so berührt dies – sei es auch nur mit­tel­bar – not­wen­dig und bestim­mungs­ge­mäß die Rechts­stel­lung des Bau­wil­li­gen. Dies genügt, um eine beson­de­re Bezie­hung zwi­schen der ver­letz­ten Amts­pflicht und dem Bau­wil­li­gen als eines geschütz­ten Drit­ten im Sin­ne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beja­hen. Des­sen Inter­es­sen wer­den durch die Amts­pflicht, das Ein­ver­neh­men nicht zu ver­wei­gern, wenn das Bau­vor­ha­ben nach den §§ 31, 33, 34 oder 35 Bau­GB zuläs­sig ist, in indi­vi­dua­li­sier­ter und qua­li­fi­zier­ter Wei­se geschützt 3.

Hier besteht jedoch die Beson­der­heit, dass nach § 36 Abs. 2 Satz 3 Bau­GB i.V.m. Art. 74 Abs. 1 Bay­BO a.F. das rechts­wid­rig ver­sag­te, aber erfor­der­li­che Ein­ver­neh­men durch die Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de, die nicht zugleich die Gemein­de ist, ersetzt wer­den konn­te. Soweit aber der Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de die Befug­nis ein­ge­räumt ist, das ver­sag­te gemeind­li­che Ein­ver­neh­men zu erset­zen, wird ihre Prü­fungs- und Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz erwei­tert. Sie umfasst nicht nur die Fra­ge, ob ein gemeind­li­ches Ein­ver­neh­men erfor­der­lich ist, son­dern auch, ob die Ver­wei­ge­rung der Gemein­de rechts­wid­rig ist. Die Bin­dungs­wir­kung der nega­ti­ven Ent­schei­dung der Gemein­de für die Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de ist auf­ge­ho­ben. Die Behör­de ist mit­hin nicht mehr unter Umstän­den gezwun­gen, den Antrag auf Geneh­mi­gung eines an sich geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Bau­vor­ha­bens sehen­den Auges allein wegen des­sen rechts­wid­rig ver­wei­ger­ten Ein­ver­neh­mens abzu­leh­nen. Der maß­geb­li­che Grund für die Annah­me einer dritt­ge­rich­te­ten Amts­pflicht sei­tens der Gemein­de bei der Ent­schei­dung über die Ertei­lung des Ein­ver­neh­mens und damit ihrer haf­tungs­recht­li­chen Ver­ant­wort­lich­keit gegen­über dem Bau­herrn – die Bin­dungs­wir­kung ihrer Ver­sa­gung für die Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de, obschon es sich bei dem gemeind­li­chen Ein­ver­neh­men um ein Ver­wal­tungs­in­ter­num han­delt – ist mit der Ein­füh­rung der Erset­zungs­be­fug­nis des ver­wei­ger­ten gemeind­li­chen Ein­ver­neh­mens durch die Bau­auf­sichts­be­hör­de ent­fal­len 4. Allei­ni­ger Prü­fungs­maß­stab für das gemeind­li­che Ein­ver­neh­men und sei­ne Erset­zung ist, ob das Vor­ha­ben nach den pla­nungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 31, 33, 34 und 35 Bau­GB zuläs­sig ist 5.

Vor­lie­gend stütz­te die Gemein­de die Ver­wei­ge­rung des Ein­ver­neh­mens dar­auf, dass die geplan­ten Bau­vor­ha­ben den Fest­set­zun­gen im ein­fa­chen Bebau­ungs­plan wider­spra­chen. Da die­ser jedoch, wie für das hie­si­ge Ver­fah­ren auf­grund der Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs bin­dend fest­steht, in den für die Beur­tei­lung der Vor­ha­ben bedeut­sa­men Punk­ten unwirk­sam war, war auch die Ver­wei­ge­rung des Ein­ver­neh­mens rechts­wid­rig. Dem­ge­mäß bestand für das Land­rats­amt gemäß Art. 74 Abs. 1 Bay­BO a.F. das Recht und die Pflicht, das gemeind­li­che Ein­ver­neh­men zu erset­zen 6.

Aller­dings darf in die­sem Zusam­men­hang nicht unbe­rück­sich­tigt blei­ben, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts – der Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de grund­sätz­lich kei­ne Kom­pe­tenz zur Ver­wer­fung eines von ihr als unwirk­sam erkann­ten Bebau­ungs­plans zusteht 7.

Damit steht jedoch nicht fest, dass die Bau­auf­sichts­be­hör­de im Rah­men der Prü­fung der Ertei­lung der bean­trag­ten Bau­ge­neh­mi­gung und – damit in Zusam­men­hang ste­hend – der Erset­zung des gemeind­li­chen Ein­ver­neh­mens einen von ihr für unwirk­sam gehal­te­nen Plan zugrun­de zu legen oder eine auf die­sen Plan gestütz­te Ver­wei­ge­rung des Ein­ver­neh­mens zu beach­ten hat. Viel­mehr han­deln die Bediens­te­ten der Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de amts­pflicht­wid­rig, wenn sie einen unwirk­sa­men Bebau­ungs­plan anwen­den 8. Hin­sicht­lich der Unwirk­sam­keit des Bebau­ungs­plans kommt der Bau­auf­sichts­be­hör­de eine Prü­fungs­kom­pe­tenz zu 9. Erkennt die Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de die Unwirk­sam­keit, hat sie die Gemein­de und die Kom­mu­nal­auf­sicht von ihren Beden­ken zu unter­rich­ten 10. Die Gemein­de hat den Bebau­ungs­plan auf­zu­he­ben, soweit sie sich nicht dafür ent­schei­det, – soweit mög­lich – die die Nich­tig­keit begrün­den­den beheb­ba­ren Feh­ler zu besei­ti­gen 11. Soll­te sich die Gemein­de der Rechts­auf­fas­sung der Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de nicht anschlie­ßen, kann die Kom­mu­nal­auf­sicht die gesetz­wid­ri­gen Sat­zungs­be­schlüs­se der Gemein­de bean­stan­den und deren Auf­he­bung inner­halb ange­mes­se­ner Frist ver­lan­gen 12. Soweit die Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO noch nicht abge­lau­fen ist, kommt auch ein eige­ner Nor­men­kon­troll­an­trag der Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de gegen den von ihr als unwirk­sam erkann­ten Bebau­ungs­plan in Betracht 13.

Auf die­sen genann­ten Wegen kann die Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de des­halb die Besei­ti­gung des Bebau­ungs­plans errei­chen und so die Vor­aus­set­zun­gen sowohl für die Ertei­lung der Bau­ge­neh­mi­gung als auch – sofern dann noch erfor­der­lich – für die Erset­zung des gemeind­li­chen Ein­ver­neh­mens schaf­fen.

Damit war das hier für die Erset­zung des gemeind­li­chen Ein­ver­neh­mens zustän­di­ge Land­rats­amt auch ohne eine eige­ne Ver­wer­fungs­kom­pe­tenz nicht gehin­dert, das gemeind­li­che Ein­ver­neh­men nach Durch­füh­rung ent­spre­chen­der vor­be­rei­ten­der Ver­fah­rens­schrit­te zu erset­zen. Des­halb hat­te die Ver­wei­ge­rung des gemeind­li­chen Ein­ver­neh­mens durch die Gemein­de kei­ne – in Anleh­nung an die frü­he­re Geset­zes­la­ge eine Amts­haf­tung der Gemein­de recht­fer­ti­gen­de – Bin­dungs­wir­kung für das Land­rats­amt, das zunächst die Amts­pflicht hat­te, für eine Auf­he­bung des Bebau­ungs­plans zu sor­gen, um dann anschlie­ßend das gemeind­li­che Ein­ver­neh­men zu erset­zen und die bean­trag­te Geneh­mi­gung zu ertei­len. Man­gels ent­spre­chen­der Bin­dungs­wir­kung stell­te sich die Ver­wei­ge­rung des Ein­ver­neh­mens durch die Gemein­de mit­hin auch bei der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on als rei­nes Ver­wal­tungs­in­ter­num mit der Fol­ge dar, dass sie mit die­ser Maß­nah­me kei­ne ihr gegen­über dem Bau­herrn oblie­gen­de dritt­ge­rich­te­te Amts­pflicht ver­letzt hat. Die Gemein­de haf­tet auch nicht neben der Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de 14. Es bleibt viel­mehr bei der Allein­haf­tung der Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de.

Damit schei­den auch zugleich Ansprü­che des Bau­herrn aus einem ent­eig­nungs­glei­chen Ein­griff gegen die Gemein­de aus 15.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Okto­ber 2012 – III ZR 29/​12

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 29/​10, BGHZ 187, 51[]
  2. vom 18.08.1997, BGBl.1997 I S.2081[]
  3. vgl. nur BGH, Urtei­le vom 21.05.1992 – III ZR 14/​91, BGHZ 118, 263, 265; und vom 13.10.2005 – III ZR 234/​04, NVwZ 2006, 117, jew. mwN[]
  4. BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 29/​10, BGHZ 187, 51 Rn. 10 ff[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.05.1992 – III ZR 158/​90, BGHZ 118, 253, 257[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 29/​10, BGHZ 187, 51 Rn. 14[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2004 – III ZR 227/​02, NVwZ 2004, 1143, 1144; Beschluss vom 20.12.1990 – III ZR 179/​89, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Bau­ge­neh­mi­gung 1; Urteil vom 10.04.1986 – III ZR 209/​84, NVwZ 1987, 168, 169; eben­so BayVGH, BayVBl.1982, 654; BayVBl.1993, 626; Staudinger/​Wurm, BGB [Neu­be­ar­bei­tung 2007] § 839 Rn. 571; Bou­jong WiVerw 1991, 59, 79; eben­so wohl, wenn auch ein­schrän­kend BVerw­GE 112, 373, 381 f; a.A. OVG Lüne­burg NVwZ 2000, 1061, 1062[]
  8. BGH, Urteil vom 10.04.1986, aaO[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2004, aaO[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 10.04.1986, aaO; BGH, Beschluss vom 20.12.1990, aaO[]
  11. vgl. BVerw­GE 75, 142, 145[]
  12. vgl. BVerwG NVwZ 1993, 1197[]
  13. vgl. BVerwG NVwZ 1989, 654 f; 1990, 57 f[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2010, aaO Rn. 14[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2010, aaO Rn. 23[]