Das Kirchhof’sche Kopf­tuch­ver­bot

Der ers­te Senat des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts muss das „Kopf­tuch-Ver­fah­ren“ ohne sei­nen Vor­sit­zen­den Kirch­hof ent­schei­den. Kirch­hof war sei­ner­zeit der „Archi­tekt“ der baden-würt­tem­ber­gi­schen Lösung zum Kopf­tuch­ver­bot in öffent­li­chen Schu­len. Die­se Lösung wur­de spä­ter von Nord­rhein-West­fa­len kopiert – und genau die­ses nord­rhein-west­fä­li­sche Gesetz zum Kopf­tuch-Ver­bot in Schu­len steht nun in meh­re­ren Ver­fas­sungs­be­schwer­den auf dem Karls­ru­her Prüf­stand.

Das Kirchhof’sche Kopf­tuch­ver­bot

Der Ers­te Senat des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hat daher beschlos­sen, dass über zwei Ver­fas­sungs­be­schwer­den zum sog. Kopf­tuch-Ver­bot in nord­rhein-west­fä­li­schen Schu­len wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit ohne Mit­wir­kung von Vize­prä­si­dent Prof. Dr. Fer­di­nand Kirch­hof zu ent­schei­den ist. Maß­stab hier­für ist nicht, ob ein Rich­ter tat­säch­lich „par­tei­lich“ oder „befan­gen“ ist, son­dern ob ein Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter bei ver­nünf­ti­ger Wür­di­gung aller Umstän­de Anlass hat, an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters zu zwei­feln. Eine sol­che Kon­stel­la­ti­on liegt hier vor, denn in einer Gesamt­be­trach­tung kommt Vize­prä­si­dent Prof. Dr. Fer­di­nand Kirch­hof gleich­sam eine Art Urhe­ber­schaft für das zu beur­tei­len­de Rechts­kon­zept zu. Nach den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen wird ein Rich­ter bzw. eine Rich­te­rin durch Los als Ver­tre­tung bestimmt.

Die frü­he­re Tätig­keit des BVerfG-Vize­prä­si­den­ten Kirch­hof[↑]

Kirch­hof – sei­ner­zeit noch nicht Ver­fas­sungs­rich­ter – hat das Land Baden-Würt­tem­berg in zwei Ver­fah­ren vor den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten, wel­che das Tra­gen von Kopf­tü­chern im Schul­dienst betra­fen, und in der Ver­fas­sungs­be­schwer­de vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt [1] ver­tre­ten. Das nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zum Ver­bot des Kopf­tuch­tra­gens erfor­der­li­che Gesetz hat er sodann für die baden-würt­tem­ber­gi­sche Lan­des­re­gie­rung ent­wor­fen und im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren bera­tend beglei­tet. Zu den auf der Grund­la­ge des baden-würt­tem­ber­gi­schen Tex­tes in Hes­sen und Nord­rhein-West­fa­len vor­ge­leg­ten Gesetz­ent­wür­fen hat er vor bei­den Land­ta­gen Stel­lung genom­men.

In einem der Aus­gangs­ver­fah­ren zu den vor­lie­gen­den Ver­fas­sungs­be­schwer­de [2] haben die Pro­zess­ver­tre­ter des beklag­ten Lan­des NRW in einem Schrift­satz an das Arbeits­ge­richt Pas­sa­gen aus einer von Prof. Kirch­hof for­mu­lier­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de an den baden-würt­tem­ber­gi­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hof wört­lich zur eige­nen Argu­men­ta­ti­on wie­der­ge­ge­ben. Prof. Kirch­hof hat­te inso­weit dem zustän­di­gen baden-würt­tem­ber­gi­schen Minis­te­ri­um auf des­sen Anfra­ge eine Ver­wen­dung sei­ner frü­he­ren Stel­lung­nah­men all­ge­mein – nicht in Bezug auf bestimm­te Ver­fah­ren – gestat­tet.

Die anhän­gi­gen Ver­fas­sungs­be­schwer­den[↑]

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den betref­fen arbeits­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen des Arbeits­ge­richts Her­ne [3], des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm [4] und des Bun­des­ar­beits­ge­richts [5]über Abmah­nun­gen bzw. eine Kün­di­gung, die das Land Nord­rhein-West­fa­len als Arbeit­ge­ber aus­ge­spro­chen hat, nach­dem sich die Beschwer­de­füh­re­rin­nen als Ange­stell­te an öffent­li­chen Schu­len gewei­gert hat­ten, im Dienst ein aus reli­giö­sen Grün­den getra­ge­nes Kopf­tuch bzw. eine als Ersatz hier­für getra­ge­ne Woll­müt­ze abzu­le­gen. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den stel­len zugleich mit­tel­bar die lan­des­ge­setz­li­chen Rege­lun­gen über Zuläs­sig­keit und Gren­zen reli­giö­ser Bekun­dun­gen durch im Schul­we­sen beschäf­tig­te Per­so­nen zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Prü­fung.

Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen hal­ten Vize­prä­si­dent Kirch­hof wegen Vor­be­fas­sung von der Mit­wir­kung für aus­ge­schlos­sen und haben ihn wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit abge­lehnt. Auch der Rich­ter selbst hat um eine Ent­schei­dung hier­zu gebe­ten.

Kein Aus­schluss kraft Amtes[↑]

Der Vize­prä­si­dent des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, Fer­di­nand Kirch­hof, ist in den vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht kraft Geset­zes von der Aus­übung sei­nes Rich­ter­am­tes aus­ge­schlos­sen (§ 18 BVerfGG).

Nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG ist ein Rich­ter des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts von der Aus­übung sei­nes Rich­ter­am­tes aus­ge­schlos­sen, wenn er in der­sel­ben Sache von Amts oder Berufs wegen tätig gewe­sen ist.

Die Aus­schluss­re­ge­lung ist als Aus­nah­me­tat­be­stand kon­stru­iert und des­halb eng aus­zu­le­gen. Das Tat­be­stands­merk­mal „der­sel­ben Sache“ in § 18 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG ist – in Über­ein­stim­mung mit den Aus­schluss­re­ge­lun­gen ande­rer fach­ge­richt­li­cher Ver­fah­rens­ord­nun­gen – stets in einem kon­kre­ten, strikt ver­fah­rens­be­zo­ge­nen Sin­ne zu ver­ste­hen. Zu einem Aus­schluss kann des­halb regel­mä­ßig nur eine Tätig­keit in dem ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren selbst oder in dem die­sem unmit­tel­bar vor­aus­ge­gan­ge­nen und ihm sach­lich zuge­ord­ne­ten Ver­fah­ren füh­ren [6].

Die Rege­lung des § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG bestimmt, dass die Mit­wir­kung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren nicht als Tätig­keit im Sin­ne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 gilt. Dar­über hin­aus ist auch die Äuße­rung einer wis­sen­schaft­li­chen Mei­nung zu einer für das Ver­fah­ren bedeut­sa­men Rechts­fra­ge nach der Bestim­mung des § 18 Abs. 3 Nr. 2 BVerfGG nicht als ein Tätig­wer­den „in der­sel­ben Sache“ anzu­se­hen [7].

Vize­prä­si­dent Kirch­hof war hier­nach vor dem Antritt sei­nes Amtes als Rich­ter des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht von Berufs wegen „in der­sel­ben Sache“ im Sin­ne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG tätig. An den bei­den den Ver­fas­sungs­be­schwer­den vor­an­ge­gan­ge­nen arbeits­ge­richt­li­chen Aus­gangs­ver­fah­ren war er weder als Bevoll­mäch­tig­ter noch sonst betei­ligt. Dies wür­de zumin­dest vor­aus­set­zen, dass er in irgend­ei­ner Wei­se mit Wis­sen und Wol­len kon­kret ver­fah­rens­be­zo­ge­ne Tätig­kei­ten ent­fal­tet hät­te. Das ist nicht der Fall. Zwar ist aus einem Schrift­satz, den er in einem ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren als Bevoll­mäch­tig­ter des Lan­des Baden-Würt­tem­berg ver­fasst hat­te, in dem von der Beschwer­de­füh­re­rin zu I.)) geführ­ten arbeits­ge­richt­li­chen Aus­gangs­ver­fah­ren von den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len in wei­ten Tei­len wört­lich zitiert wor­den. Dar­in liegt jedoch kein „Tätig­wer­den in der­sel­ben Sache“ im Sin­ne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG. Denn das Zitat war nicht im Blick auf das kon­kre­te Ver­fah­ren von einer aus­drück­li­chen Bil­li­gung von Vize­prä­si­dent Kirch­hof getra­gen, wie sich aus des­sen Erklä­rung hier­zu ergibt, wenn­gleich er die ander­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Stel­lung­nah­me all­ge­mein gestat­tet hat­te. Ein pas­si­ves Zitiert­wer­den ohne kon­kre­te Betei­li­gung an der Abfas­sung des Schrift­sat­zes im Aus­gangs­ver­fah­ren ist kein Tätig­wer­den in die­ser Sache.

Die Mit­wir­kung von Vize­prä­si­dent Kirch­hof als Hoch­schul­leh­rer in Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren meh­re­rer Län­der zum sel­ben Rege­lungs­ge­gen­stand, so in Baden-Würt­tem­berg, Hes­sen und Nord­rhein-West­fa­len, ist von der Aus­schluss­wir­kung eines Tätig­ge­we­sen­seins in der­sel­ben Sache nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers aus­drück­lich aus­ge­nom­men (§ 18 Abs. 3 BVerfGG). Das gilt zunächst für die Anhö­run­gen durch Aus­schüs­se der Land­ta­ge ein­schließ­lich der schrift­li­chen Stel­lung­nah­me zu der damals im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren befind­li­chen, hier mit­tel­bar mit ange­grif­fe­nen schul­ge­setz­li­chen nord­rhein-west­fä­li­schen Rege­lung (§ 57 Abs. 4, § 58 SchulG NW). Zwar hat Vize­prä­si­dent Kirch­hof in sei­ner Stel­lung­nah­me dem Ent­wurf aus­drück­lich sei­ne Ver­fas­sungs­kon­for­mi­tät attes­tiert [8]. Das ändert jedoch nichts dar­an, dass es sich bei sol­chen Anhö­run­gen von Sach­ver­stän­di­gen und ange­for­der­ten Stel­lung­nah­men um eine for­ma­li­sier­te Mit­wir­kung in einem Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren han­delt [9].

Auch die Erstel­lung des Ent­wurfs einer mit der ange­grif­fe­nen inhalts­glei­chen gesetz­li­chen Rege­lung zum Ver­bot reli­giö­ser Bekun­dun­gen für die baden-würt­tem­ber­gi­sche Lan­des­re­gie­rung zur Vor­be­rei­tung einer Geset­zes­in­itia­ti­ve sowie die bera­ten­de Beglei­tung des Geset­zes­vor­ha­bens las­sen sich als Mit­wir­kung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren ver­ste­hen. Der Anwen­dungs­be­reich des § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG ist nicht auf die Mit­wir­kung von Mit­glie­dern gesetz­ge­ben­der Orga­ne begrenzt. Für eine Mit­wir­kung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren spricht daher, dass Vize­prä­si­dent Kirch­hof als dama­li­ger Hoch­schul­leh­rer von einem an der Gesetz­ge­bung betei­lig­ten Organ für Zwe­cke des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens mit der Erstel­lung des Ent­wurfs beauf­tragt wur­de. Auch wenn man die Betei­li­gung von Hoch­schul­leh­rern im Auf­trag von Orga­nen, die unmit­tel­bar von Ver­fas­sungs wegen an der Gesetz­ge­bung betei­ligt sind, nicht als Mit­wir­kung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren im Sin­ne des § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG begrei­fen woll­te, wür­de es sich jeden­falls um die Äuße­rung einer wis­sen­schaft­li­chen Mei­nung zu Rechts­fra­gen han­deln, die auch für die gegen­ständ­li­chen Ver­fah­ren bedeut­sam sind und die des­halb auch unter die­sem Gesichts­punkt von der Aus­schluss­wir­kung eines Tätig­ge­we­sen­seins in der­sel­ben Sache aus­ge­nom­men sind (§ 18 Abs. 3 Nr. 2 BVerfGG; so auch BVerfGE 82, 30, 37).

Aber: Besorg­nis der Befan­gen­heit[↑]

Die vom Vize­prä­si­dent des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, Prof. Kirch­hof, ange­zeig­ten und von den Beschwer­de­füh­re­rin­nen mit­ge­teil­ten Umstän­de geben den Beschwer­de­füh­re­rin­nen aller­dings nach­voll­zieh­bar Anlass, an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters zu zwei­feln (§ 19 BVerfGG).

Das Ableh­nungs­ge­such der Beschwer­de­füh­re­rin zu II.)), der bei sinn­ge­rech­tem Ver­ständ­nis eben­falls als Rich­terab­leh­nung zu ver­ste­hen­de Vor­trag der Beschwer­de­füh­re­rin zu I.)) sowie die Bit­te von Vize­prä­si­dent Kirch­hof selbst, eine Ent­schei­dung nach § 19 BVerfGG her­bei­zu­füh­ren [10], gebie­ten es, auch über die Fra­ge der Besorg­nis einer etwai­gen Befan­gen­heit zu befin­den.

Die Ableh­nung eines Rich­ters des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nach § 19 BVerfGG setzt vor­aus, dass ein Grund vor­liegt, der geeig­net ist, Miss­trau­en gegen sei­ne Unpar­tei­lich­keit zu recht­fer­ti­gen. Es kommt mit­hin nicht dar­auf an, ob der Rich­ter tat­säch­lich „par­tei­lich“ oder „befan­gen“ ist oder ob er sich selbst für befan­gen hält. Ent­schei­dend ist aus­schließ­lich, ob ein am Ver­fah­ren Betei­lig­ter bei ver­nünf­ti­ger Wür­di­gung aller Umstän­de Anlass hat, an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters zu zwei­feln [11].

Aller­dings kann eine Besorg­nis der Befan­gen­heit im Sin­ne des § 19 BVerfGG nicht aus den all­ge­mei­nen Grün­den her­ge­lei­tet wer­den, die nach der aus­drück­li­chen Rege­lung des § 18 Abs. 2 und 3 BVerfGG einen Aus­schluss von der Aus­übung des Rich­ter­am­tes nicht recht­fer­ti­gen; es wäre ein Wer­tungs­wi­der­spruch, könn­te gera­de wegen die­ser Grün­de den­noch über eine Befan­gen­heits­ab­leh­nung ein Rich­ter von der Mit­wir­kung aus­ge­schlos­sen wer­den. Daher muss stets etwas Zusätz­li­ches gege­ben sein, das über die blo­ße Tat­sa­che der Mit­wir­kung am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren und des Äußerns einer wis­sen­schaft­li­chen Mei­nung zu einer für das Ver­fah­ren bedeut­sa­men Rechts­fra­ge hin­aus­geht, damit eine Besorg­nis der Befan­gen­heit als begrün­det erschei­nen kann [12].

Die vor­lie­gen­de beson­de­re Fall­ge­stal­tung ist durch sol­che zusätz­li­chen Umstän­de gekenn­zeich­net, die zu den nicht zum Aus­schluss füh­ren­den Tätig­kei­ten von Vize­prä­si­dent Kirch­hof hin­zu­kom­men. Die­se erge­ben sich aus einer sum­ma­ti­ven Wir­kung, die weit über eine blo­ße Mit­wir­kung in einem Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren hin­aus­reicht und letzt­lich in beson­de­rer Wei­se zur Über­nah­me einer Gewähr­funk­ti­on für die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Rege­lung gera­de in den hier ange­grif­fe­nen Punk­ten geführt hat.

Es ist nicht zu über­se­hen, dass die hier zu beur­tei­len­den Umstän­de über die blo­ße Tat­sa­che einer Mit­wir­kung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren und des Äußerns wis­sen­schaft­li­cher Mei­nun­gen hin­aus­ge­hen. Die zusam­men­fas­sen­de Betrach­tung kann aus der Sicht der Beschwer­de­füh­re­rin­nen, auf die es inso­weit ankommt, berech­tig­ten Anlass geben, an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters zu zwei­feln. So hat der Rich­ter nach der Ver­tre­tung des Lan­des Baden-Würt­tem­berg im soge­nann­ten Kopf­tuch-Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für die Lan­des­re­gie­rung als Geset­zes­in­itia­to­rin eine gesetz­li­che Vor­schrift ent­wor­fen, deren Kon­zept ersicht­lich auch dar­auf gerich­tet war, eine beson­de­re Rege­lung für die Dar­stel­lung christ­lich-abend­län­di­scher Bil­dungs- und Kul­tur­wer­te vor­zu­se­hen. Es liegt auf der Hand, dass dem Auf­trag der baden-würt­tem­ber­gi­schen Lan­des­re­gie­rung zum Ent­wurf einer gesetz­li­chen Rege­lung, die durch das Urteil vom 24.09.2003 [1] ver­an­lasst war, die Erwar­tung eines ver­fas­sungs­kon­for­men Ent­wurfs inne­wohn­te [13]. Auf die­ser Grund­la­ge hat Vize­prä­si­dent Kirch­hof als Hoch­schul­leh­rer damals den Gesetz­ent­wurf im Ver­lauf des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens bera­tend und unter­stüt­zend beglei­tet. Die so ent­stan­de­ne Rege­lung des Lan­des Baden-Würt­tem­berg dien­te dem nord­rhein-west­fä­li­schen Lan­des­ge­setz­ge­ber erkenn­bar als Vor­bild [14]. Die schul­ge­setz­li­chen Bestim­mun­gen des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len, die hier zur Ent­schei­dung ste­hen, ent­spre­chen weit­ge­hend den von dem Rich­ter für das Land Baden-Würt­tem­berg ent­wor­fe­nen. Vize­prä­si­dent Kirch­hof hat sie in sei­ner Stel­lung­nah­me für den Land­tag Nord­rhein-West­fa­lens aus­drück­lich eben­falls für ver­fas­sungs­ge­mäß befun­den [8]. Die­se grund­sätz­li­che Posi­ti­on hat er in ver­schie­de­nen par­la­men­ta­ri­schen Anhö­run­gen ver­tre­ten und ist dabei für eine dif­fe­ren­zier­te Betrach­tung der Sym­bo­le und Wer­te ver­schie­de­ner Glau­bens­rich­tun­gen ein­ge­tre­ten, aus der die Beschwer­de­füh­re­rin­nen gera­de die Gleich­heits­wid­rig­keit der Rege­lung her­lei­ten [15]. Hin­zu kommt, dass der Rich­ter auch in gericht­li­chen Ver­fah­ren das Rege­lungs­kon­zept nach­drück­lich ver­tei­digt hat. Das wird durch die Kla­ge­er­wi­de­rung im Aus­gangs­ver­fah­ren der Beschwer­de­füh­re­rin zu I.)) und die dar­in zitier­ten Aus­füh­run­gen von Vize­prä­si­dent Kirch­hof in einem ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren unter­stri­chen. Ihm kommt damit – über die übli­che Mit­wir­kung in Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren und das Äußern wis­sen­schaft­li­cher Mei­nun­gen zu ein­schlä­gi­gen Rechts­fra­gen deut­lich hin­aus­ge­hend – gleich­sam eine Art Urhe­ber­schaft für das auch hier zu beur­tei­len­de Rege­lungs­kon­zept zu. In den Augen der Beschwer­de­füh­re­rin­nen ist er damit in ganz beson­de­rer Wei­se der Ver­tre­ter der von den Ver­fas­sungs­be­schwer­den bekämpf­ten Rege­lung und ihrer prak­ti­schen Anwen­dung.

Unter die­sen Umstän­den ist die Besorg­nis der Beschwer­de­füh­re­rin­nen nach­voll­zieh­bar, der Rich­ter wer­de die hier zu ent­schei­den­den Rechts­fra­gen mög­li­cher­wei­se nicht mehr in jeder Hin­sicht offen und unbe­fan­gen beur­tei­len [16].

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 26. Febru­ar 2014 – 1 BvR 471/​10 1 BvR 1181/​10

  1. BVerfGE 108, 282[][]
  2. BVerfG – 1 BvR 471/​10[]
  3. ArbG Her­ne, Urtei­le vom 07.03.3007 – 4 Ca 3415/​06; und vom 21.02.2008 – 6 Ca 649/​07[]
  4. LAG Hamm, Urtei­le vom 16.10.2008 – 11 Sa 280/​08 und 11 Sa 572/​08[]
  5. BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 55/​09[]
  6. vgl. BVerfGE 47, 105, 108; 72, 278, 288; 78, 331, 336; 82, 30, 35 f.; 109, 130, 131; BVerfG, Beschluss vom 19.03.2013 – 1 BvR 2635/​12, NJW 2013, S. 1587, 1588[]
  7. vgl. BVerfGE 82, 30, 35 ff. m.w.N.[]
  8. LT-Stel­lung­nah­me 14/​150[][]
  9. vgl. dazu § 57 Geschäfts­ord­nung LT NW i.V.m. Art. 38 Abs. 1 Satz 2 Verf NW[]
  10. vgl. BVerfGE 95, 189, 191[]
  11. vgl. BVerfGE 73, 330, 335; 82, 30, 37 f.[]
  12. vgl. BVerfGE 82, 30, 38 f. m.w.N.[]
  13. vgl. zu die­sem Aspekt BVerfGE 82, 30, 39[]
  14. vgl. LTDrucks 14/​569 S. 7[]
  15. vgl. Land­tag von Baden-Würt­tem­berg, Pro­to­koll der Sach­ver­stän­di­gen­an­hö­rung vom 12.03.2004, S. 2, 12 f., S. 80, 81 f., 83; sie­he auch für Hes­sen: LT-Aus­schuss­vor­la­ge KPA 16/​14, S. 358 ff.[]
  16. vgl. dazu auch BVerfGE 95, 189, 192[]