Rechts­wid­ri­ges Berufs­aus­übungs­ver­bot für den See­lot­sen – und die Amts­haf­tung

In der rechts­wid­ri­gen vor­läu­fi­gen Unter­sa­gung der Aus­übung der Tätig­keit als See­lot­se liegt eine Amts­pflicht­ver­let­zung des befass­ten Mit­ar­bei­ters der Was­ser- und Schif­fahrts­ver­wal­tung des Bun­des gegen sei­ne Amts­pflicht zu recht­mä­ßi­gem Han­deln. Die­se Amts­pflicht ent­spricht dem aus dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­satz der Gesetz­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung (Art.20 Abs. 3 GG) resul­tie­ren­den Gebot, bei der Erfül­lung der Staats­auf­ga­ben Gesetz und Recht zu beach­ten und zu wah­ren 1. Die­se Pflicht wur­de des­we­gen ver­letzt, weil der genann­te Bescheid rechts­wid­rig ist.

Rechts­wid­ri­ges Berufs­aus­übungs­ver­bot für den See­lot­sen – und die Amts­haf­tung

Tat­säch­lich lagen im hier vom Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richt ent­schie­de­nen Fall die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung im Fal­le des Lot­sen nicht vor. Gemäß § 15 SeeLG kann eine vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung der Berufs­aus­übung gegen einen See­lot­sen erfol­gen, sofern drin­gen­de Grün­de für die Annah­me bestehen, dass die Bestal­lung zurück­ge­nom­men oder wider­ru­fen wer­den wird, wenn dies die Sicher­heit der Schiff­fahrt erfor­dert. Im vor­lie­gen­den Fall lagen kei­ne drin­gen­den Grün­de für eine dro­hen­de Rück­nah­me der Bestal­lung vor. Außer­dem erfor­der­te die Sicher­heit der Schiff­fahrt nicht die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung der Berufs­aus­übung.

Drin­gen­de Grün­de set­zen das Vor­lie­gen von Tat­sa­chen vor­aus, wel­che den drin­gen­den Ver­dacht begrün­den, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die Rück­nah­me der Bestal­lung vor­lie­gen 2. Zwar ist es nicht erfor­der­lich, dass die der Ent­schei­dung zugrun­de geleg­ten Vor­fäl­le bereits abschlie­ßend unter­sucht und geklärt wor­den sind. Dies ist Auf­ga­be des Wider­rufs­ver­fah­rens gemäß § 14 SeeLG. Auf der ande­ren Sei­te rei­chen blo­ße Ver­mu­tun­gen nicht aus. Es muss eine hohe Wahr­schein­lich­keit bestehen, dass in der Per­son des betrof­fe­nen See­lot­sen die Vor­aus­set­zun­gen für einen Wider­ruf der Bestal­lung erfüllt sind. Hier­von kann in die­sem Fall nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Zu Unrecht hat die Was­ser- und Schiff­fahrts­ver­wal­tung ange­nom­men, dass drin­gen­de Grün­de für einen Wider­ruf der Bestal­lung nach Maß­ga­be des § 14 Nr. 3 SeeLG gege­ben waren.

Das Ober­lan­des­ge­richt ist gehal­ten, die Rechts­an­wen­dung der Was­ser- und Schiff­fahrts­ver­wal­tung im Hin­blick auf die Aus­le­gung drin­gen­der Grün­de im Sin­ne des § 15 SeeLG voll­stän­dig zu über­prü­fen. Die Aus­le­gung unbe­stimm­ter Geset­zes­be­grif­fe, d. h. die Ermitt­lung ihres Sinn­ge­halts, ist wie jede Aus­le­gung eine Rechts­fra­ge, die auch von dem die Recht­mä­ßig­keit der Anwen­dung prü­fen­den Gericht unein­ge­schränkt unter eige­ner Ver­ant­wor­tung zu beant­wor­ten ist 3. Dies gilt auch bei der Aus­le­gung soge­nann­ter Typen­be­grif­fe, denen ver­schie­de­ne, aber ähn­li­che Lebens­si­tua­tio­nen als ihre Aus­prä­gun­gen unter­fal­len. Hier­zu gehö­ren Begrif­fe wie "wich­ti­ger Grund", oder auch "drin­gen­de Grün­de" 4. Inso­weit hat die ent­schei­den­de Behör­de kei­nen Beur­tei­lungs­spiel­raum. Die Gerich­te sind ihrer­seits nicht an die im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen und Wer­tun­gen gebun­den 5. Glei­ches gilt auch hier.

Anhand der gege­be­nen Tat­sa­chen kann nicht ange­nom­men wer­den, dass der Lot­se bei den Lots­un­gen in den Jah­ren 2009 und 2010, bei denen es zu Über­schrei­tun­gen der vom Was­ser- und Schiff­fahrts­amt Ham­burg emp­foh­le­nen Geschwin­dig­kei­ten kam, tat­säch­lich mit über­höh­ter Geschwin­dig­keit im Sin­ne des § 26 Abs. 1 SeeSchS­trO fuhr. Nach der genann­ten Vor­schrift haben Fahr­zeu­ge ihre Geschwin­dig­keit recht­zei­tig soweit zu ver­min­dern, wie es erfor­der­lich ist, um Gefähr­dun­gen durch Sog und Wel­len­schlag zu ver­mei­den. Die vom Was­ser- und Schiff­fahrts­amt Ham­burg her­aus­ge­ge­be­nen Emp­feh­lun­gen zu den zu fah­ren­den Geschwin­dig­kei­ten stel­len in die­sem Zusam­men­hang aller­dings kei­ne Anord­nung von Höchst­ge­schwin­dig­kei­ten dar, son­dern sind ledig­lich Ori­en­tie­rungs­wer­te, bei deren Errei­chen es für den Schiffs­füh­rer bzw. für den Lot­sen Anlass gibt, die Geschwin­dig­keit mit Blick auf gege­be­ne Gefähr­dung durch Sog und Schwell zu über­prü­fen und ggf. zu redu­zie­ren. Dies ergibt sich zum einen aus den Infor­ma­tio­nen des Was­ser- und Schiff­fahrts­am­tes Ham­burg. Dort ist aus­drück­lich aus­ge­führt, dass die Schiffs­wel­len am Elb­ufer erheb­li­che Schä­den ver­ur­sa­chen kön­nen, wenn die Bestim­mun­gen der SeeSchS­trO nicht aus­rei­chend beach­tet wer­den und kei­ne Ori­en­tie­rung an den Richt­ge­schwin­dig­kei­ten erfolgt. Das Wort "Ori­en­tie­rung" weist dar­auf hin, dass die Richt­ge­schwin­dig­keit gera­de kei­ne Ober­gren­ze der erlaub­ten Geschwin­dig­keit sein soll. Zum ande­ren geht auch aus der Arbeits­an­wei­sung des Was­ser- und Schiff­fahrts­am­tes Ham­burg an die Ver­kehrs­zen­tra­le Bruns­büt­tel vom 17.11.2009 her­vor, dass ein Über­schrei­ten der Richt­ge­schwin­dig­kei­ten gera­de kei­nen Ver­stoß gegen § 26 der SeeSchS­trO indi­ziert. Denn gemäß der Arbeits­an­wei­sung soll der Schiffs­füh­rung gera­de kei­ne kon­kre­te Geschwin­dig­keits­vor­ga­be gemacht wer­den. Viel­mehr ist ihr die gefah­re­ne Geschwin­dig­keit in Kno­ten durch das Was­ser mit­zu­tei­len, und zwar ver­bun­den mit fol­gen­dem Hin­weis: "Bit­te beach­ten Sie die Gefähr­dung durch Sog und Schwell." Dar­aus folgt, dass eine Über­schrei­tung der Richt­ge­schwin­dig­keit, jeden­falls wenn sie nicht erheb­lich ist, für sich genom­men noch kei­nen Anhalt dafür bie­tet, dass mit über­höh­ter, erheb­li­chen Sog und Wel­len­schlag ver­ur­sa­chen­der Geschwin­dig­keit gefah­ren wur­de. Eine ent­spre­chen­de Annah­me ver­bie­tet sich daher bei den Vor­fäl­len im Jah­re 2009. Inso­weit steht eine Geschwin­dig­keits­über­schrei­tung des Lot­sen von etwa 2 kn in Rede. Hin­wei­se auf eine dadurch ver­ur­sach­te mess­ba­re Gefähr­dung durch Sog und Schwell gibt es nicht. Glei­ches gilt hin­sicht­lich des Vor­fal­les vom 03.12 2010, bei dem eine Geschwin­dig­keits­über­schrei­tung von 3, 64 Kno­ten in Rede steht. Die­sem Vor­fall zuge­ord­net ist ein Schrei­ben der Lot­sen­brü­der­schaft Elbe an das Was­ser- und Schiff­fahrts­amt Ham­burg vom 09.12.2010, in dem heißt, dass es sich bei dem gelots­ten Schiff um ein Pas­sa­gier­schiff mit einer Län­ge von 208 m, einer Brei­te von 28 m sowie einem Tief­gang von 7,10 m und einem sehr gerin­gen Block­ko­ef­fi­zi­en­ten han­de­le. Nach Aus­sa­ge des Lot­sen – so heißt es wei­ter – habe das Pas­sa­gier­schiff wäh­rend der gesam­ten Rei­se kei­nen Schwell ver­ur­sacht, die Brü­cken­be­sat­zung habe weder eine Pri­mär, noch eine Sekun­där­wel­le beob­ach­tet. Zwar ist abschlie­ßend aus­ge­führt, dass der Lot­se sich in Zukunft an die Vor­ga­ben der WSV hal­ten wer­de. Eine Über­schrei­tung der Fahr­ge­schwin­dig­keit im Sin­ne des § 26 Abs. 1 SeeSchS­trO ist aber gera­de nicht fest­ge­stellt. Auch inso­weit erge­ben sich nach dem oben Gesag­ten kei­ne Anhalts­punk­te für maß­geb­li­che Gefähr­dung durch Schwell und Sog auf­grund die­ser Fahrt. Dies­be­züg­lich kann ergän­zend auf die Aus­füh­run­gen auf Sei­te 16 des Beschlus­ses des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ver­wal­tungs­ge­richts vom 30.05.2011 – 7 B 6/​11 – ver­wie­sen wer­den.

In der somit ver­blie­be­nen Lots­ung des Con­tai­ner­schif­fes "T." am 13.02.2011 kön­nen zwar Anhalts­punk­te für eine Über­schrei­tung der gemäß § 26 Abs. 1 SeeSchS­trO gebo­te­nen Fahr­ge­schwin­dig­keit gese­hen wer­den, denn hier ist die Geschwin­dig­keits­über­schrei­tung mit bis zu 6, 7 Kno­ten erheb­lich. Emp­foh­len waren an der frag­li­chen Stel­le ledig­lich 12 Kno­ten, sodass die Geschwin­dig­keit mehr als das 1, 5‑fache der Emp­feh­lung aus­mach­te. Das Maß der Über­schrei­tung mag in die­sem Fall ein Indiz für eine rechts­wid­rig unan­ge­pass­te Geschwin­dig­keit bie­ten, wenn­gleich auch in die­sem Fall das Gege­ben­sein einer kon­kre­ten Gefähr­dung durch Sog oder Schwell strei­tig ist. Dies kann aller­dings auf sich beru­hen, da auch inso­weit jeden­falls kein gro­ber Pflich­ten­ver­stoß anzu­neh­men ist. Der Umstand, dass ein Pflich­ten­ver­stoß zu einer Gefähr­dung der Sicher­heit und Leich­tig­keit des Ver­kehrs führ­te, reicht für sich genom­men noch nicht aus, um die­sen als gröb­lich zu wer­ten. Eine gröb­li­che Pflicht­ver­let­zung liegt vor, wenn die Ver­let­zung ein Aus­maß erreicht, dass das Ver­trau­en in die Berufs­aus­übung sei­tens des betrof­fe­nen Lot­sen so stark zer­stört ist, dass des­sen wei­te­re Tätig­keit als Lot­se nicht mehr ver­ant­wor­tet wer­den kann. Ein geeig­ne­ter Ver­gleichs­maß­stab sind dabei Pflich­ten­ver­stö­ße von straf­recht­li­cher Rele­vanz 6. Anhalts­punk­te dafür, dass eine etwai­ge Pflicht­ver­ges­sen­heit des Lot­sen anläss­lich der Lot­sen­fahrt am 13.02.2011 ein der­ar­ti­ges Aus­maß erreicht hat­te, gab es zum Zeit­punkt der vor­läu­fi­gen Unter­sa­gung nicht und haben sich auch spä­ter nicht gezeigt. Viel­mehr hat der Lot­se von Anfang an bereits in sei­ner Stel­lung­nah­me zu dem streit­ge­gen­stän­di­gen Vor­fall vom 21.02.2011 nau­ti­sche Grün­de für die bei der Lots­ung gewähl­ten Geschwin­dig­kei­ten ange­führt. Er habe den star­ken Wind sei­ner­zeit berück­sich­ti­gen müs­sen und in Aus­sicht genom­men, einen bestimm­ten Stre­cken­ab­schnitt zu errei­chen, um dort mit einem ent­ge­gen­kom­men­den Schiff einen siche­ren Pas­sier­ab­stand ein­zu­hal­ten. Selbst wenn man mit der Bun­des­re­pu­blik die vom Lot­sen ange­ge­be­nen Grün­de nicht für geeig­net hält, die erheb­li­che Über­schrei­tung der Richt­ge­schwin­dig­keit zu recht­fer­ti­gen, wofür in der Tat spricht, dass laut unwi­der­spro­chen geblie­be­nem Vor­trag der Bun­des­re­pu­blik ein siche­res Pas­sie­ren ein­an­der ent­ge­gen­kom­men­der Schif­fe auf der Elbe mit Aus­nah­me der Kur­ven ohne Ein­schrän­kung im Revier zuläs­sig und mög­lich ist, erreicht der Pflich­ten­ver­stoß ange­sichts der Erklä­rung des Lot­sen nicht das Gewicht, wel­ches einem straf­be­wehr­ten Pflich­ten­ver­stoß oder etwa einer Fahrt unter Dro­gen­ein­fluss gleich­zu­set­zen wäre.

Auch die wei­te­re Vor­aus­set­zung des § 14 Nr. 3 SeeLG für einen Wider­ruf der Bestal­lung lag nach dem Erkennt­nis­stand vor der vor­läu­fi­gen Unter­sa­gung am 3.03.2011 nicht vor. Jeden­falls erga­ben sich inso­weit kei­ne drin­gen­den Grün­de. Nach der Bestim­mung kann ein Wider­ruf der Bestal­lung nur erfol­gen, sofern sich aus dem wie­der­hol­ten oder gröb­li­chen Pflich­ten­ver­stoß ergibt, dass der Lot­se unge­eig­net ist, sei­nen Beruf wei­ter aus­zu­üben. Inso­weit geht es um eine Pro­gno­se­ent­schei­dung, bei der die Zuver­läs­sig­keit des Lot­sen in den Blick genom­men wer­den muss. In dem Bescheid der Was­ser- und Schiff­fahrts­ver­wal­tung vom 03.03.2011 wur­de inso­weit auf die wie­der­hol­ten Über­schrei­tun­gen der emp­foh­le­nen Geschwin­dig­kei­ten in den letz­ten zwei Jah­ren abge­stellt. Die­se Begrün­dung trägt indes – wie oben aus­ge­führt – nicht, da die frü­he­ren Geschwin­dig­keits­über­schrei­tun­gen für sich genom­men nicht geeig­net sind, einen Pflich­ten­ver­stoß zu indi­zie­ren, der letz­te Vor­fall am 13.02.2011 wie­der­um kei­nen gröb­li­chen Pflich­ten­ver­stoß bedeu­te­te und aus die­sem ein­ma­li­gen Vor­fall eine nega­ti­ve Pro­gno­se im Hin­blick auf die Eig­nung und Zuver­läs­sig­keit des Lot­sen als Lot­sen nicht mög­lich ist.

Die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung der Berufs­aus­übung nach Maß­ga­be des § 15 SeeLG hat noch eine wei­te­re Vor­aus­set­zung, die in die­sem Fall nicht erfüllt ist. Danach darf die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung nur erfol­gen, wenn dies die Sicher­heit der Schiff­fahrt erfor­dert. Die­se Vor­aus­set­zung ist Aus­prä­gung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes. Die Sicher­heit der Schiff­fahrt muss gera­de die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung der Berufs­aus­übung erfor­dern. Das bedeu­tet, dass eine vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung nicht erfol­gen darf, sofern die Sicher­heit der Schiff­fahrt durch ande­re, den betrof­fe­nen Lot­sen weni­ger belas­ten­de Maß­nah­men gewähr­leis­tet wer­den kann. Da im vor­lie­gen­den Fall bereits drin­gen­de Grün­de für die Annah­me eines Wider­rufs der Bestal­lung nicht gege­ben sind, liegt die Annah­me fern, dass die Sicher­heit der Schiff­fahrt die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung der Berufs­aus­übung erfor­dert hat. Dar­über hin­aus ist anzu­neh­men, dass – die Ein­schät­zung der Bun­des­re­pu­blik hin­sicht­lich einer nau­ti­schen Pflicht­ver­let­zung bei der Lots­ung am 13.02.2011 als rich­tig unter­stellt – die Andro­hung einer vor­läu­fi­gen Unter­sa­gung für den Fall wie­der­hol­ter Pflicht­ver­let­zun­gen in Ver­bin­dung mit einer fach­li­chen Unter­rich­tung des Lot­sen über die Mög­lich­kei­ten des Pas­sie­rens ent­ge­gen­kom­men­der gro­ßer Schif­fe auf der Elbe ohne Über­schrei­tung der emp­foh­le­nen Richt­ge­schwin­dig­kei­ten geeig­net waren, den Lot­sen nach­hal­tig zur Beach­tung einer ange­mes­se­nen Fahr­ge­schwin­dig­keit im Rah­men sei­ner Lotsen­tä­tig­keit anzu­hal­ten. Jeden­falls fin­den sich in dem Bescheid über die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung kei­ne Erwä­gun­gen über die mög­li­che Geeig­net­heit mil­de­rer Maß­nah­men gegen den Lot­sen.

Die ver­letz­te Amts­pflicht ist auch bezo­gen auf den Lot­sen dritt­ge­rich­tet. Denn er ist inso­weit in sei­ner Berufs­frei­heit (Art. 12 GG) betrof­fen und die Bun­des­re­pu­blik in Gestalt der Was­ser- und Schiff­fahrts­di­rek­ti­on Nord hat die­se im Rah­men der Ent­schei­dung über eine vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung der Berufs­aus­übung zu beach­ten.

Von einem Ver­schul­den des befass­ten Amts­trä­gers in Form der Fahr­läs­sig­keit ist aus­zu­ge­hen. Der Amts­trä­ger hat die Rechts­la­ge unter Zuhil­fe­nah­me der ihm zur Ver­fü­gung ste­hen­den Hilfs­mit­tel sorg­fäl­tig und gewis­sen­haft zu prü­fen und sich danach auf­grund ver­nünf­ti­ger Über­le­gun­gen eine Rechts­mei­nung zu bil­den. Bei einem Rechts­irr­tum kann zwar der Schuld­vor­wurf ent­fal­len. Wenn die nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung gewon­ne­ne Rechts­an­sicht des Amts­trä­gers als recht­lich ver­tret­bar ange­se­hen wer­den kann, dann kann aus der Miss­bil­li­gung die­ser Auf­fas­sung durch die Gerich­te ein Schuld­vor­wurf nicht her­ge­lei­tet wer­den. Der Amts­trä­ger hat sich inso­weit an der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zu ori­en­tie­ren 7. Hilfs­wei­se hat er die ein­schlä­gi­ge Kom­men­tie­rung zur Hil­fe zu neh­men, wenn die Rechts­an­wen­dung in einem Spe­zi­al­ge­biet maß­geb­lich durch ein Werk oder zwei kom­men­tie­ren­de Wer­ke geprägt wird. Vor­lie­gend müss­te der Amts­wal­ter der Kom­men­tie­rung aus dem Werk "See­lots­we­sen" von Hein­rich und Stei­ni­cke zu § 14 SeeLG ent­neh­men, dass an das Vor­lie­gen eines gro­ben Pflich­ten­ver­sto­ßes die oben dar­ge­leg­ten hohen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den. Aus den vom Was­ser- und Schiff­fahrts­amt Ham­burg selbst her­aus­ge­ge­be­nen Infor­ma­tio­nen und Arbeits­an­wei­sun­gen war dar­über hin­aus zu erse­hen, dass dem Über­schrei­ten der Richt­ge­schwin­dig­keit für sich kei­ne Indi­zwir­kung im Hin­blick auf einen Ver­stoß gegen § 26 Abs. 1 SeeSchS­trO zukommt, viel­mehr die kon­kre­te Gefähr­dung durch Sog und Wel­len­schlag in den Blick zu neh­men ist.

Ersatz­fä­hig ist der durch den Pflich­ten­ver­stoß ver­ur­sach­te Scha­den. Die­ser besteht in dem vom Lot­sen gel­tend gemach­ten Ver­dienst­aus­fall, der als ent­gan­ge­ner Gewinn gemäß § 252 S. 1 BGB ersatz­fä­hig ist. Der Lot­se macht inso­weit die ent­gan­ge­nen antei­li­gen Schiffs­ent­gel­te und Neben­ver­diens­te gel­tend. Hier kann auf die vom Lot­sen als Anla­ge zur Klag­schrift ein­ge­reich­te Berech­nungs­ta­bel­le ver­wie­sen wer­den.

Ein anspruchs­min­dern­des Mit­ver­schul­den des Lot­sen (§ 254 Abs. 1 BGB) ist nicht anzu­neh­men. Es ist ihm nicht vor­werf­bar, dass er sich einer Begut­ach­tung zwecks Nach­wei­ses sei­ner ver­kehrs­psy­cho­lo­gi­schen Eig­nung zunächst nicht unter­zog. Zwar hät­te der Lot­se hier­durch die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung been­den kön­nen. Es ist aller­dings zu beach­ten, dass die­se aus­weis­lich der obi­gen Aus­füh­run­gen rechts­wid­rig war. Dies gilt mit­hin auch für die auf­lö­sen­de Bedin­gung des Nach­wei­ses sei­ner ver­kehrs­psy­cho­lo­gi­schen Eig­nung durch ein see­ärzt­li­ches Zeug­nis. Die auf­lö­sen­de Bedin­gung eines Nach­wei­ses der ver­kehrs­psy­cho­lo­gi­schen Eig­nung des Lot­sen durch ein see­ärzt­li­ches Zeug­nis war damit selbst rechts­wid­rig. Zwar kann gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG eine Ermes­sens­ent­schei­dung mit einer Neben­be­stim­mung in Form einer auf­lö­sen­den Bedin­gung ver­se­hen wer­den. Aller­dings führt die Rechts­wid­rig­keit des Haupt­ver­wal­tungs­ak­tes zwin­gend zur Rechts­wid­rig­keit aller Neben­be­stim­mun­gen, mit denen er ver­se­hen wur­de, und zwar unge­ach­tet ihrer Rechts­na­tur 8. Da die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung als sol­che bereits als rechts­wid­rig anzu­se­hen ist, hat­te der Lot­se einen Anspruch auf Auf­he­bung die­ses Ver­wal­tungs­ak­tes, und zwar ins­ge­samt. Er muss­te sich damit auf die eben­falls rechts­wid­ri­ge Bedin­gung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung nicht ein­las­sen.

Dies im Rah­men des Mit­ver­schul­dens anders zu sehen hie­ße, den Lot­sen unge­ach­tet der Rechts­wid­rig­keit der vor­läu­fi­gen Unter­sa­gung ins­ge­samt mit einem Teil sei­nes Rege­lungs­ge­hal­tes zu belas­ten. Die dies­be­züg­li­che Ableh­nung eines Mit­ver­schul­dens ent­spricht auch der gesetz­li­chen Wer­tung. Gemäß § 36 Abs. 3 VwVfG darf eine Neben­be­stim­mung dem Zweck des Ver­wal­tungs­ak­tes nicht zuwi­der­lau­fen. Die­se Bestim­mung ist Aus­druck des Gebots der Sach­be­zo­gen­heit von Neben­be­stim­mun­gen im Hin­blick auf die gesetz­li­che Rege­lung, die durch den Ver­wal­tungs­akt im Ein­zel­fall umge­setzt wer­den soll 9. Der Zweck eines Ver­wal­tungs­ak­tes darf indes nur ein gesetz­mä­ßi­ger sein, sodass es nicht angeht, mit­tels einer Neben­be­stim­mung den Adres­sa­ten eines rechts­wid­ri­gen Ver­wal­tungs­ak­tes einem ohne die­sen nicht gege­be­nen Hand­lungs­druck aus­zu­set­zen. Des­we­gen darf es nicht scha­dens­min­dernd ange­rech­net wer­den, dass sich der Lot­se nicht auf die Unter­su­chungs­mög­lich­keit ein­ge­las­sen hat, weil die Oblie­gen­heit des Nach­wei­ses der ver­kehrs­psy­cho­lo­gi­schen Eig­nung durch ein see­ärzt­li­ches Zeug­nis den Lot­sen in einer Wei­se belas­tet, die er nicht hin­neh­men muss. Fak­tisch wür­de man dem Lot­sen zudem ent­ge­gen der Maß­ga­be gemäß § 14 Nr. 2 SeeLG die Beweis­last für sei­ne geis­ti­ge Eig­nung auf­bür­den.

Ein teil­wei­ser Aus­schluss des Scha­dens­er­satz­an­spruchs des Lot­sen folgt jedoch aus § 839 Abs. 3 BGB wegen fahr­läs­si­gen Unter­las­sens, den Scha­den jeden­falls teil­wei­se durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­wen­den. Inso­weit geht es zu Las­ten des Lot­sen, dass er die Ableh­nung des Antrags auf Wie­der­her­stel­lung der auf­schie­ben­den Wir­kung sei­nes Wider­spruchs gegen die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung mit Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 30.05.2011 – 7 B 6/​11 – nicht durch Ein­le­gung der Beschwer­de gemäß § 146 VwGO ange­grif­fen hat. Ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Wie­der­her­stel­lung der auf­schie­ben­den Wir­kung eines Wider­spruchs sowie die Beschwer­de gegen eine ableh­nen­de erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung stel­len Rechts­be­hel­fe im Sin­ne des § 839 Abs. 3 BGB dar 10. Dies gilt auch im vor­lie­gen­den Fall.

Die Nicht­ein­le­gung der Beschwer­de ist als schuld­haft anzu­se­hen. Ein Ver­schul­den beim Nicht­ge­brauch eines Rechts­mit­tels ist erst dann zu ver­nei­nen, wenn die Erfolgs­aus­sicht des Rechts­mit­tels so gering oder zwei­fel­haft ist, dass dem Ver­letz­ten des­sen Gebrauch nicht zuzu­mu­ten ist 11. Grund­sätz­lich kann sich zwar ein Betrof­fe­ner auf die Rich­tig­keit einer erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung ver­las­sen, da jede rich­ter­li­che Ent­schei­dung den Anspruch erhe­ben darf, wohl erwo­gen zu sein 12. Die­se Erwä­gung gilt jedoch für das einst­wei­li­ge Rechts­schutz­ver­fah­ren nicht 13. Im Hin­blick dar­auf, dass die Fra­ge der Rechts­wid­rig­keit des Ver­wal­tungs­akts, gegen den sich der Wider­spruch rich­tet und des­sen auf­schie­ben­de Wir­kung wie­der­her­ge­stellt wer­den soll, ein maß­ge­ben­der Gesichts­punkt im Rah­men des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist, konn­te der Lot­se unge­ach­tet der erst­in­stanz­li­chen abschlä­gi­gen Ent­schei­dung davon aus­ge­hen, dass er im Rechts­mit­tel­zug inso­weit obsie­gen wür­de. Dies gilt umso mehr, als auch das zweit­in­stanz­li­che Gericht wie­der­um eine eigen­stän­di­ge sum­ma­ri­sche Prü­fung der Rechts­la­ge hät­te vor­neh­men müs­sen, zumal der Lot­se selbst – unge­ach­tet der erst­in­stanz­li­chen ableh­nen­den Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts – die vor­läu­fi­ge Unter­sa­gung der Berufs­aus­bil­dung für rechts­wid­rig gehal­ten hat, sich inso­weit mit­hin nicht in einem Rechts­irr­tum befand.

Damit fällt der Lot­se mit sei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch inso­weit aus, als der Gebrauch und zu unter­stel­len­de Erfolg des Rechts­mit­tels einen Scha­den ver­hin­dert hät­te. Ange­sichts des Umstands, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt für sei­ne Eil­ent­schei­dung etwas mehr als zwei Mona­te benö­tig­te, da der Antrag auf einst­wei­li­gen Recht­schutz am 24.03.2011 gestellt wur­de und die Ent­schei­dung am 30.05.2011 erfolg­te, ist davon aus­zu­ge­hen, dass eine Beschwer­de­ent­schei­dung mut­maß­lich jeden­falls inner­halb von wei­te­ren drei Mona­ten zu erlan­gen gewe­sen wäre. Das bedeu­tet, dass der Lot­se mut­maß­lich ab Sep­tem­ber 2011 die auf­schie­ben­de Wir­kung sei­nes Wider­spruchs erlangt hät­te.

Schles­wig ‑Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt, Urteil vom 15. Janu­ar 2015 – 11 U 23/​14

  1. Ossenbühl/​Cornils, Staats­haf­tungs­recht, 6. Aufl., S. 46[]
  2. Heinrich/​Steinicke, See­lots­we­sen, 3. Aufl., Erl. z. § 15 SeeLG[]
  3. Wolff, Bachof/​Stober, Ver­wal­tungs­recht, Bd. 1, 11. Aufl., § 31 III Rn. 9[]
  4. Wolff, Bachof/​Stober, a.a.O., Rn. 11[]
  5. Wolff, Bachof/​Stober, a.a.O., Rn. 16[]
  6. Heinrich/​Steinicke, See­lots­we­sen, 3. Aufl., Erl. z. § 14 Nr. 3 SeeLG u. II.[]
  7. Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 839 Rn. 52[]
  8. Stel­kens, in: Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 36 Rn. 21[]
  9. Tie­de­mann, in: Beck'scher Online­kom­men­tar, VwVfG, Stand 1.07.2014, § 36 Rn. 21 f.[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 9. Okt.2003 – III ZR 342/​02, Juris, Rn. 13[]
  11. Wöst­mann, in: Stau­din­ger, BGB, Neubearb.2012, § 839, Rn. 347[]
  12. BGH, Urteil vom 6. Dez.1984 – III ZR 141/​83, Juris, Rn.20[]
  13. OLG Mün­chen, Beschluss vom 9. Aug.2004 – 1 U 3448/​04, Juris, Rn. 30 f.[]