Der vor dem EU-Bei­tritt aus­ge­wie­se­ne Bul­ga­re – und sei­ne Abschie­bung

Eine vor Erlan­gung des Uni­ons­bür­ger­sta­tus nach den für Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge gel­ten­den Vor­schrif­ten aus­ge­spro­che­ne bestands­kräf­ti­ge Aus­wei­sung eines nun­meh­ri­gen Uni­ons­bür­gers wird mit dem Bei­tritt des Lan­des sei­ner Staats­an­ge­hö­rig­keit zur Euro­päi­schen Uni­on (hier: Bul­ga­ri­en zum 1.01.2007) nicht wir­kungs­los und steht im Anwen­dungs­be­reich des § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU einer Ver­lust­fest­stel­lung gleich 1.

Der vor dem EU-Bei­tritt aus­ge­wie­se­ne Bul­ga­re – und sei­ne Abschie­bung

Die Aus­län­der­be­hör­de darf einen Uni­ons­bür­ger auf der Grund­la­ge einer sol­chen Aus­wei­sung nur abschie­ben, wenn sie zuvor in einer rechts­mit­tel­fä­hi­gen Ent­schei­dung fest­ge­stellt hat, dass die regel­mä­ßig stren­ge­ren Vor­aus­set­zun­gen für eine Beschrän­kung sei­nes Frei­zü­gig­keits­rechts als Uni­ons­bür­ger vor­lie­gen.

Die­se Ent­schei­dung muss nicht zwin­gend in Form einer Ver­lust­fest­stel­lung nach § 6 FreizügG/​EU erge­hen. Sie kann auch im Rah­men einer die uni­ons­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Auf­recht­erhal­tung des Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­ver­bots beach­ten­den Befris­tungs­ent­schei­dung nach § 7 FreizügG/​EU erfol­gen.

Dies ent­schied das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in einem Rechts­streit, in dem das Auf­ent­halts­ge­setz – Auf­en­thG – in der Fas­sung des am 4.08.2009 in Kraft getre­te­nen Geset­zes zur Ver­fol­gung der Vor­be­rei­tung von schwe­ren staats­ge­fähr­den­den Gewalt­ta­ten (GewVVG) vom 30.07.2009 2 und das Gesetz über die all­ge­mei­ne Frei­zü­gig­keit von Uni­ons­bür­gern – FreizügG/​EU – in der am 1.03.2008 in Kraft getre­te­nen Fas­sung des Geset­zes zur Ände­rung des Bun­des­po­li­zei­ge­set­zes und ande­rer Geset­ze (BPol­Gua­ÄndG) vom 26.02.2008 3 Anwen­dung fand. Die im Rah­men der Prü­fung des Leis­tungs­be­scheids inzi­dent zu beur­tei­len­de Recht­mä­ßig­keit der zwei­ten Abschie­bung und der in die­sem Zusam­men­hang ange­ord­ne­ten Abschie­bungs­haft bestimmt sich hin­ge­gen nach der sei­ner­zeit gel­ten­den Rechts­la­ge 4.

Der hier ange­foch­te­ne Leis­tungs­be­scheid fin­det sei­ne Rechts­grund­la­ge in § 66 Abs. 1 und § 67 Abs. 1 und 3 Auf­en­thG. Nach § 66 Abs. 1 Auf­en­thG hat der Aus­län­der u.a. die Kos­ten zu tra­gen, die durch die Durch­set­zung einer Abschie­bung ent­ste­hen. Den Umfang der zu erstat­ten­den Kos­ten bestimmt § 67 Abs. 1 Auf­en­thG. Danach umfas­sen die Kos­ten der Abschie­bung auch die bei der Vor­be­rei­tung und Durch­füh­rung der Maß­nah­me ent­ste­hen­den Ver­wal­tungs­kos­ten ein­schließ­lich der Kos­ten für eine Abschie­bungs­haft nach § 62 Auf­en­thG. Die Kos­ten wer­den nach § 67 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG durch Leis­tungs­be­scheid in Höhe der tat­säch­lich ent­stan­de­nen Kos­ten erho­ben.

Der Anwend­bar­keit die­ser Bestim­mun­gen steht nicht ent­ge­gen, dass der bul­ga­ri­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge als bul­ga­ri­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger Uni­ons­bür­ger ist. Zwar fin­det das Auf­ent­halts­ge­setz auf Uni­ons­bür­ger grund­sätz­lich kei­ne Anwen­dung 5. Das Freizügigkeitsgesetz/​EU ent­hält in § 11 Abs. 1 und 2 FreizügG/​EU aber Rück­ver­wei­sun­gen auf das Auf­ent­halts­ge­setz.

Die hier ein­schlä­gi­gen Rege­lun­gen über die Abschie­bungs­haft in § 62 Auf­en­thG und über die Haf­tung des Aus­län­ders für die Abschie­bungs­kos­ten in §§ 66 und 67 Auf­en­thG fin­den sich zwar nicht im Kata­log der nach § 11 Abs. 1 FreizügG/​EU auf frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­te Uni­ons­bür­ger anwend­ba­ren Bestim­mun­gen. Nach § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU fin­det das Auf­ent­halts­ge­setz aber auch Anwen­dung, wenn die Aus­län­der­be­hör­de das Nicht­be­stehen oder den Ver­lust des Rechts auf Ein­rei­se und Auf­ent­halt fest­ge­stellt hat, sofern das Freizügigkeitsgesetz/​EU kei­ne beson­de­ren Rege­lun­gen trifft. Die­ser umfas­sen­de Ver­weis in § 11 Abs. 2 Auf­en­thG dient als Auf­fang­norm und greift, soweit sich im Freizügigkeitsgesetz/​EU kei­ne Rück­aus­nah­me fin­det. Wie sich aus § 7 Abs. 1 FreizügG/​EU ergibt, geht das Freizügigkeitsgesetz/​EU von der grund­sätz­li­chen Mög­lich­keit der Abschie­bung eines Uni­ons­bür­gers aus, ent­hält hin­sicht­lich ihrer Durch­füh­rung aber kei­ne eige­nen Rege­lun­gen. Damit rich­tet sich die Abschie­bung von Uni­ons­bür­gern nach den all­ge­mei­nen Regeln des Auf­ent­halts­ge­set­zes 6. Dies gilt auch für die Bestim­mun­gen über die Inhaft­nah­me zur Siche­rung einer Abschie­bung und die Haf­tung für die Kos­ten einer Abschie­bung. Bei der Anwen­dung der all­ge­mei­nen Bestim­mun­gen des Auf­ent­halts­ge­set­zes sind aller­dings die Grund­sät­ze des Uni­ons­rechts über die Ein­schrän­kung des Frei­zü­gig­keits­rechts von Uni­ons­bür­gern und ihren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen inner­halb der Euro­päi­schen Uni­on zu beach­ten 7.

Der Anwen­dung des § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU steht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht ent­ge­gen, dass im Fall des Bul­ga­rens kei­ne Ver­lust- oder Nicht­be­stehens­fest­stel­lung ergan­gen ist. Denn der bul­ga­ri­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge ist vor dem Bei­tritt des Lan­des sei­ner Staats­an­ge­hö­rig­keit in die Euro­päi­sche Uni­on und damit vor Erlan­gung des Uni­ons­bür­ger­sta­tus nach den für Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge gel­ten­den Regeln bestands­kräf­tig aus­ge­wie­sen wor­den. Die­se Aus­wei­sung ist wei­ter­hin wirk­sam und steht im Anwen­dungs­be­reich des § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU einer Ver­lust­fest­stel­lung gleich.

Die 2005 auf den Regel­aus­wei­sungs­tat­be­stand des § 54 Nr. 3 Auf­en­thG a.F. gestütz­te Aus­wei­sung des Bul­ga­rens dien­te der Gefah­ren­ab­wehr und hat­te nach § 11 Abs. 1 Auf­en­thG ein gesetz­li­ches Ver­bot der Wie­der­ein­rei­se und des Auf­ent­halts zur Fol­ge. Die­se Aus­wei­sung hat sich 2007 mit dem Bei­tritt Bul­ga­ri­ens zur Euro­päi­schen Uni­on nicht erle­digt. Ihre Unwirk­sam­keit ergibt sich auch nicht aus dem Feh­len einer Befris­tungs­ent­schei­dung.

Nach all­ge­mei­nem Ver­wal­tungs­recht – hier Art. 43 Abs. 2 VwVfG BY – bleibt ein Ver­wal­tungs­akt wirk­sam, solan­ge und soweit er nicht zurück­ge­nom­men, wider­ru­fen, ander­wei­tig auf­ge­ho­ben oder durch Zeit­ab­lauf oder auf ande­re Wei­se erle­digt ist. Die­se Rege­lung ist Aus­druck all­ge­mei­ner Rechts­grund­sät­ze, ins­be­son­de­re des Grund­sat­zes der Rechts­si­cher­heit. Mit dem Bei­tritt Bul­ga­ri­ens zur Euro­päi­schen Uni­on hat sich die Aus­wei­sung des Bul­ga­rens ins­be­son­de­re nicht durch Weg­fall des Rege­lungs­sub­jek­tes auf ande­re Wei­se erle­digt. Der bul­ga­ri­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge ist als Uni­ons­bür­ger wei­ter­hin mög­li­cher Adres­sat eines Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­ver­bots zum Zwe­cke der Gefah­ren­ab­wehr. Dass sich mit Erlan­gung des Uni­ons­bür­ger­sta­tus die Sach- und Rechts­la­ge geän­dert hat, ändert dar­an nichts. Die Aus­wei­sung hat mit Erlan­gung des Uni­ons­bür­ger­sta­tus weder ihre Eig­nung, recht­li­che Wir­kun­gen zu erzeu­gen, noch die ihr inne­woh­nen­de Steue­rungs­funk­ti­on ver­lo­ren 8. Auch im Freizügigkeitsgesetz/​EU und im Auf­ent­halts­ge­setz fin­det sich kei­ne Rege­lung, wonach die Aus­wei­sung eines Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen mit der Erlan­gung des Uni­ons­bür­ger­sta­tus wir­kungs­los wird. Uni­ons­bür­ger kön­nen seit dem Inkraft­tre­ten des Freizügigkeitsgesetzes/​EU am 1.01.2005 zwar nicht mehr aus­ge­wie­sen wer­den; an die Stel­le der Aus­wei­sung ist bei ihnen die Ver­lust­fest­stel­lung getre­ten (§ 6 FreizügG/​EU), die eben­falls ein gesetz­li­ches Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­ver­bot zur Fol­ge hat (§ 7 Abs. 2 FreizügG/​EU). Die­se Rechts­än­de­rung führ­te nicht zur Unwirk­sam­keit einer zuvor bestands­kräf­tig ver­füg­ten Aus­wei­sung 9. Dies gilt auch in Fäl­len, in denen die Aus­wei­sung vor Erlan­gung des Uni­ons­bür­ger­sta­tus nach den für Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge gel­ten­den Rege­lun­gen erfolg­te 10. Dem Auf­ent­halts­recht ist auch nicht zu ent­neh­men, dass nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers eine Aus­wei­sung, die – wie hier – nach Inkraft­tre­ten des Freizügigkeitsgesetzes/​EU aus­ge­spro­chen wur­de, mit dem Ent­ste­hen eines frei­zü­gig­keits­re­le­van­ten Sach­ver­halts gegen­stands­los wer­den soll.

Uni­ons­recht steht die­sem Ergeb­nis nicht ent­ge­gen. Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on (EuGH) gehört zu den aner­kann­ten all­ge­mei­nen Grund­sät­zen des Uni­ons­rechts auch die Rechts­si­cher­heit, zu der die Bestands­kraft von Ver­wal­tungs­ak­ten bei­trägt, die nach Ablauf ange­mes­se­ner Kla­ge­fris­ten oder Erschöp­fung des Rechts­wegs ein­tritt. Zwar kann die zustän­di­ge Behör­de, wenn sich im Nach­hin­ein die Unver­ein­bar­keit einer Ver­wal­tungs­ent­schei­dung mit dem Uni­ons­recht zeigt, dazu ver­pflich­tet sein, ihre bestands­kräf­ti­ge Ent­schei­dung zu über­prü­fen und gege­be­nen­falls zu ändern. Dies ändert aber nichts dar­an, dass ein bestands­kräf­ti­ger Ver­wal­tungs­akt wirk­sam bleibt, solan­ge er nicht geän­dert wird 11. Dies gilt erst recht, wenn die mög­li­che Unver­ein­bar­keit mit dem Uni­ons­recht – wie hier – erst durch eine nach­träg­li­che Ände­rung der Sach- oder Rechts­la­ge ein­tritt. Auch der Richt­li­nie 2004/​38/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 29.04.2004 über das Recht der Uni­ons­bür­ger und ihrer Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen, sich im Hoheits­ge­biet der Mit­glied­staa­ten frei zu bewe­gen und auf­zu­hal­ten, zur Ände­rung der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1612/​68 und zur Auf­he­bung der Richt­li­ni­en 64/​221/​EWG, 68/​360/​EWG, 72/​194/​EWG, 73/​148/​EWG, 75/​34/​EWG, 75/​35/​EWG, 90/​364/​EWG, 90/​365/​EWG und 93/​96/​EWG 12 – Uni­ons­bür­ger-RL – ist nicht zu ent­neh­men, dass die an die Aus­wei­sung eines nun­meh­ri­gen Uni­ons­bür­gers anknüp­fen­den gesetz­li­chen Sperr­wir­kun­gen mit dem Bei­tritt des Lan­des sei­ner Staats­an­ge­hö­rig­keit zur Euro­päi­schen Uni­on unwirk­sam wer­den.

Nach dem Bei­tritt Bul­ga­ri­ens zur Euro­päi­schen Uni­on war zwar über eine Befris­tung des mit der Aus­wei­sung ein­ge­tre­te­nen Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­ver­bots nach der Befris­tungs­re­ge­lung in § 7 Abs. 2 FreizügG/​EU zu ent­schei­den, die in sinn­ge­mä­ßer Anwen­dung auch die fort­wir­ken­den Rechts­fol­gen einer vor dem Bei­tritt ergan­ge­nen Aus­wei­sung erfasst und den Vor­ga­ben in Art. 32 Uni­ons­bür­ger-RL hin­sicht­lich der zeit­li­chen Wir­kun­gen eines Auf­ent­halts­ver­bots ent­spricht 13. Ein Ver­stoß gegen die­se Ver­pflich­tung führt aber nicht zur Unwirk­sam­keit der Aus­wei­sung. Nach der Recht­spre­chung des EuGH dür­fen einem Uni­ons­bür­ger zwar unab­hän­gig vom recht­li­chen Schick­sal eines nach natio­na­lem Recht bestands­kräf­ti­gen Ver­wal­tungs­akts des­sen Wir­kun­gen nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, wenn die­se mit zwin­gen­den, unmit­tel­bar anwend­ba­ren Bestim­mun­gen des Uni­ons­rechts unver­ein­bar sind 14. Dies war hier nach dem Bei­tritt Bul­ga­ri­ens zur Euro­päi­schen Uni­on und der damit ver­bun­de­nen Ände­rung der Sach- und Rechts­la­ge aber nicht der Fall. Die fort­gel­ten­den gesetz­li­chen Wir­kun­gen der Aus­wei­sung des Bul­ga­rens sind auf uni­ons­recht­li­cher Ebe­ne nach dem Bei­tritt Bul­ga­ri­ens zur Euro­päi­schen Uni­on an der Uni­ons­bür­ger-Richt­li­nie zu mes­sen 13. Danach ist dem uni­ons­recht­li­chen Frei­zü­gig­keits­recht dadurch Rech­nung zu tra­gen, dass Uni­ons­bür­ger nach Maß­ga­be des Art. 32 Uni­ons­bür­ger-RL eine Befris­tung der Aus­wei­sungs­wir­kun­gen ver­lan­gen kön­nen. Das Uni­ons­recht ent­hält hin­ge­gen kei­ne Rege­lung, der­zu­fol­ge eine auf­ent­halts­be­en­den­de Maß­nah­me bei Nicht­vor­lie­gen eines eine Beschrän­kung der Frei­zü­gig­keit recht­fer­ti­gen­den Grun­des ohne eine sol­che Befris­tung wir­kungs­los wird. Art. 32 Abs. 1 Satz 2 Uni­ons­bür­ger-RL ent­hält ledig­lich eine Bear­bei­tungs­frist bei Stel­lung eines Antrags, deren frucht­lo­ser Ablauf nicht sank­tio­niert ist. Auch Art. 32 Abs. 2 Uni­ons­bür­ger-RL ist zu ent­neh­men, dass allein das Bestehen eines Befris­tungs­an­spruchs das durch eine auf­ent­halts­be­en­den­de Maß­nah­me ent­stan­de­ne Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­ver­bot nicht zum Weg­fall bringt.

Die vor Erlan­gung des Uni­ons­bür­ger­sta­tus erlas­se­ne und wei­ter­hin wirk­sa­me Aus­wei­sung des Bul­ga­rens steht im Anwen­dungs­be­reich des § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU einer Ver­lust­fest­stel­lung gleich. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat bereits ent­schie­den, dass § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU über sei­nen Wort­laut hin­aus nicht nur für Ver­lust­fest­stel­lun­gen, son­dern auch für "Alt­aus­wei­sun­gen" von Uni­ons­bür­gern gilt, die vor Inkraft­tre­ten des Freizügigkeitsgesetzes/​EU am 1.01.2005 ver­fügt wor­den sind. Begrün­det hat er dies damit, dass die Ver­lust­fest­stel­lung nach § 6 FreizügG/​EU inter­tem­po­ral dem auf einer bestands­kräf­ti­gen Aus­wei­sung beru­hen­den Ver­lust des Frei­zü­gig­keits­rechts gleich­steht, da sich die Rechts­wir­kun­gen bei­der Rechts­ak­te ent­spre­chen 9. Dies gilt auch dann, wenn die Aus­wei­sung erfolgt ist, bevor der Uni­ons­bür­ger eine Frei­zü­gig­keits­be­rech­ti­gung erlangt hat­te und noch nach den für Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge gel­ten­den Regeln aus­ge­wie­sen wor­den war 10. Der Hin­weis des Beru­fungs­ge­richts, der der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 25.03.2015 zugrun­de lie­gen­de Sach­ver­halt sei mit dem Vor­lie­gen­den nicht ver­gleich­bar, da der Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge sei­ner­zeit vor Inkraft­tre­ten des Freizügigkeitsgesetzes/​EU aus­ge­wie­sen wor­den sei, ändert nichts am Aus­sa­ge­ge­halt des vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt auf­ge­stell­ten – wei­ter­ge­hen­den – Rechts­sat­zes, durch den die in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung umstrit­te­ne Rechts­fra­ge geklärt wer­den soll­te, ob § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU auch dann Anwen­dung fin­det, wenn die Aus­wei­sung – wie hier – nicht gegen­über einer frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ten Per­son, son­dern gegen­über einem nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ten Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen aus­ge­spro­chen wor­den ist, auf den das Freizügigkeitsgesetz/​EU erst nach­träg­lich Anwen­dung fin­det.

Die­ser (erwei­tern­den) Aus­le­gung des § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU steht nicht ent­ge­gen, dass bei Uni­ons­bür­gern grund­sätz­lich eine Ver­mu­tung für ein Frei­zü­gig­keits­recht spricht. Denn die­se Ver­mu­tung greift nicht, wenn gegen den Betrof­fe­nen – wie hier – eine bestands­kräf­ti­ge und wei­ter­hin wirk­sa­me Aus­wei­sungs­ver­fü­gung ergan­gen ist, die kraft Geset­zes mit einem Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­ver­bot ver­knüpft ist. Die Aus­füh­run­gen des Beru­fungs­ge­richts über­zeu­gen im Übri­gen auch in der Sache nicht. Sie ver­ken­nen den Unter­schied zwi­schen den recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine Aus­wei­sung und eine Ver­lust­fest­stel­lung und den gesetz­li­chen Wir­kun­gen bei­der Maß­nah­men. Ein Weg­fall der gesetz­li­chen Wir­kun­gen der Aus­wei­sung käme nur in Betracht, wenn die­ser Ver­wal­tungs­akt auf­ge­ho­ben oder aber sei­ne Rechts­fol­gen nach dem Uni­ons­recht nicht mehr zuläs­sig wären. Kei­ne die­ser bei­den Vor­aus­set­zun­gen ist mit dem Bei­tritt Bul­ga­ri­ens zur Euro­päi­schen Uni­on ein­ge­tre­ten. Viel­mehr stim­men die auf­ent­halts­recht­li­chen Wir­kun­gen der Aus­wei­sung mit den­je­ni­gen der Ver­lust­fest­stel­lung über­ein. Sie sind mit dem Bei­tritt aller­dings wie die Ver­lust­fest­stel­lung an den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben der Uni­ons­bür­ger-Richt­li­nie zu mes­sen. Soweit das Beru­fungs­ge­richt auf die unter­schied­li­chen recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen hin­weist, ist die­sem Gesichts­punkt von der Aus­län­der­be­hör­de im Befris­tungs­ver­fah­ren Rech­nung zu tra­gen. Gegen eine Gleich­stel­lung bei­der Maß­nah­men im Anwen­dungs­be­reich des § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU spricht auch nicht der hohe Rang des grund­recht­li­chen Schut­zes vor unge­recht­fer­tig­ten frei­heits­ent­zie­hen­den Maß­nah­men. Die auf­ent­halts­recht­li­che Gleich­stel­lung einer in ihren Rechts­wir­kun­gen fort­gel­ten­den Aus­wei­sung mit einer Ver­lust­fest­stel­lung führt ange­sichts des Umstan­des, dass bei­de Maß­nah­men der Gefah­ren­ab­wehr die­nen und in ihren auf­ent­halts­recht­li­chen Wir­kun­gen über­ein­stim­men, nicht zu einer unzu­läs­si­gen, erwei­tern­den Aus­le­gung des § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU. Außer­dem hat die Anwen­dung des § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU nur zur Fol­ge, dass die mit der Aus­wei­sung ein­ge­tre­te­ne Aus­rei­se­pflicht nach Erlan­gung des Uni­ons­bür­ger­sta­tus wei­ter­hin als Grund­la­ge für eine Abschie­bung her­an­ge­zo­gen wer­den kann. Dies ändert aber nichts dar­an, dass die Abschie­bung und damit ein­her­ge­hen­de frei­heits­ent­zie­hen­de Maß­nah­men ihrer­seits recht­mä­ßig sein müs­sen.

Das Beru­fungs­ur­teil stellt sich aber aus ande­ren Grün­den im Ergeb­nis als rich­tig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts haf­tet der Aus­län­der für die Kos­ten einer Abschie­bung nur, wenn die zu ihrer Durch­set­zung ergrif­fe­nen Amts­hand­lun­gen und Maß­nah­men ihn nicht in sei­nen Rech­ten ver­let­zen. Inso­weit trifft das Auf­ent­halts­ge­setz für Maß­nah­men, die – wie die Abschie­bung und eine damit ein­her­ge­hen­de Abschie­bungs­haft – selb­stän­dig in Rech­te des Aus­län­ders ein­grei­fen, eine eigen­stän­di­ge und vor­ran­gi­ge Rege­lung gegen­über den Vor­schrif­ten des Ver­wal­tungs­kos­ten­ge­set­zes, auf die § 69 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG nur ver­weist, soweit das Auf­ent­halts­ge­setz kei­ne abwei­chen­de Rege­lung ent­hält. Folg­lich kön­nen nur die Kos­ten einer recht­mä­ßi­gen Abschie­bungs­haft gel­tend gemacht wer­den. Deren Recht­mä­ßig­keit ist aus der behörd­li­chen Sicht bei ihrer Durch­füh­rung – also ex ante – zu beur­tei­len 15.

Der Recht­mä­ßig­keit der Abschie­bungs­haft steht nicht ent­ge­gen, dass der bul­ga­ri­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge als bul­ga­ri­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger inzwi­schen Uni­ons­bür­ger ist, da wegen der wei­ter­hin wirk­sa­men Aus­wei­sung die Rück­ver­wei­sung in § 11 Abs. 2 FreizügG/​EU auf das Auf­ent­halts­ge­setz greift.

Auch dem Uni­ons­recht ist nicht zu ent­neh­men, dass aus­rei­se­pflich­ti­ge Uni­ons­bür­ger nicht in Abschie­bungs­haft genom­men wer­den dür­fen. Nach der Recht­spre­chung des EuGH 16 berüh­ren Abschiebungs(haft)maßnahmen zwar den Kern des uni­ons­recht­li­chen Frei­zü­gig­keits­rechts; sie kön­nen aber auf­grund einer aus­drück­li­chen Aus­nah­me­vor­schrift, die eine Beschrän­kung des Auf­ent­halts­rechts erlaubt, gerecht­fer­tigt sein. Als eine sol­che Bestim­mung hat der EuGH in Bezug auf Dienst­leis­tungs­er­brin­ger Art. 8 der Richt­li­nie 73/​148/​EWG des Rates vom 21.05.1973 zur Auf­he­bung der Rei­se- und Auf­ent­halts­be­schrän­kun­gen für Staats­an­ge­hö­ri­ge der Mit­glied­staa­ten inner­halb der Gemein­schaft auf dem Gebiet der Nie­der­las­sung und des Dienst­leis­tungs­ver­kehrs 17 ange­se­hen. Danach konn­ten die Mit­glied­staa­ten das Auf­ent­halts­recht von Ange­hö­ri­gen der ande­ren Mit­glied­staa­ten beschrän­ken, soweit die Beschrän­kun­gen aus Grün­den der öffent­li­chen Ord­nung, Sicher­heit oder Gesund­heit gerecht­fer­tigt waren. Die­se Richt­li­nie ist inzwi­schen in der Uni­ons­bür­ger-Richt­li­nie auf­ge­gan­gen. Dort fin­det sich in Art. 27 für Uni­ons­bür­ger und ihre Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen eine ver­gleich­ba­re Aus­nah­me­vor­schrift, die unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen eine Beschrän­kung des Auf­ent­halts­rechts aus Grün­den der öffent­li­chen Ord­nung, Sicher­heit oder Gesund­heit ermög­licht.

Die Rechts­wid­rig­keit der Abschie­bungs­haft ergibt sich aber dar­aus, dass die Aus­län­der­be­hör­de vor einer Abschie­bung des Bul­ga­rens zunächst von Amts wegen hät­te ent­schei­den müs­sen, ob nach Erlan­gung des Uni­ons­bür­ger­sta­tus auch die regel­mä­ßig stren­ge­ren Vor­aus­set­zun­gen für eine Beschrän­kung des Frei­zü­gig­keits­rechts vor­lie­gen.

Die­se Ent­schei­dung kann, muss aber nicht zwin­gend in Form einer Ver­lust­fest­stel­lung nach § 6 Abs. 1 FreizügG/​EU erge­hen (vgl. Ziff. 7.2.8.4 der AVV zum FreizügG/​EU). Sie kann auch im Rah­men einer – die uni­ons­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Auf­recht­erhal­tung des Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­ver­bots beach­ten­den – Befris­tungs­ent­schei­dung nach § 7 Abs. 2 FreizügG/​EU erfol­gen. Wählt die Aus­län­der­be­hör­de den Weg über eine Befris­tung, muss sie auch prü­fen, ob auf der Grund­la­ge einer aktu­el­len Gefähr­dungs­pro­gno­se und Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ent­schei­dung die Vor­aus­set­zun­gen für eine Befris­tung auf Null vor­lie­gen 18. Das Ergeb­nis ihrer Prü­fung hat sie dem Betrof­fe­nen in einer rechts­mit­tel­fä­hi­gen Ent­schei­dung mit­zu­tei­len. Die for­mel­len Anfor­de­run­gen des Art. 30 der Uni­ons­bür­ger-Richt­li­nie betref­fen unmit­tel­bar zwar nur Ent­schei­dun­gen, die das Frei­zü­gig­keits­recht beschrän­ken. Nach Sinn und Zweck gilt aber jeden­falls das die­ser Vor­schrift zu ent­neh­men­de Erfor­der­nis einer rechts­mit­tel­fä­hi­gen Ent­schei­dung (vgl. Art. 30 Abs. 3 Satz 1 Uni­ons­bür­ger-RL) auch, wenn die Aus­län­der­be­hör­de kei­ne Ver­lust­fest­stel­lung trifft, son­dern vor der Durch­set­zung der auf einer wei­ter­hin wirk­sa­men Aus­wei­sung beru­hen­den Aus­rei­se­pflicht das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen für eine Beschrän­kung des Frei­zü­gig­keits­rechts im Rah­men einer Befris­tungs­ent­schei­dung prüft. Denn nur so ist sicher­ge­stellt, dass das in der Uni­ons­bür­ger-Richt­li­nie näher aus­ge­stal­te­te Frei­zü­gig­keits­recht auch in Fall­kon­stel­la­tio­nen, in denen vor Ent­ste­hung eines frei­zü­gig­keits­re­le­van­ten Sach­ver­halts eine auf­ent­halts­be­en­den­de Maß­nah­me in Form einer wei­ter­hin wirk­sa­men Aus­wei­sung ergan­gen ist, nicht unter­lau­fen wird.

Vor­lie­gend ist nach dem Bei­tritt Bul­ga­ri­ens zur Euro­päi­schen Uni­on und vor Abschie­bung des Bul­ga­rens weder eine Ver­lust­fest­stel­lung noch eine rechts­mit­tel­fä­hi­ge Befris­tungs­ent­schei­dung ergan­gen. Allein die form­lo­se und nicht näher begrün­de­te Mit­tei­lung der Aus­län­der­be­hör­de an den Bul­ga­ren vom Okto­ber 2007, dass die Vor­aus­set­zun­gen für eine Befris­tung von Amts wegen nach dem Bei­tritt Bul­ga­ri­ens zur Euro­päi­schen Uni­on nicht vor­lä­gen und die Aus­wei­sung des Bul­ga­rens sowohl mit dem Freizügigkeitsgesetz/​EU als auch mit der Uni­ons­bür­ger-Richt­li­nie zu ver­ein­ba­ren sei, genüg­te nicht den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben. Im Übri­gen hat die Aus­län­der­be­hör­de den Bul­ga­ren in die­sem Schrei­ben auf die Mög­lich­keit eines Befris­tungs­an­trags hin­ge­wie­sen, über den von ihm dar­auf­hin gestell­ten Antrag aber nicht ent­schie­den. Dabei kann dahin­ste­hen, aus wel­chen Grün­den kei­ne Befris­tung erfolgt ist. Allein das Nicht­vor­lie­gen der von der Aus­län­der­be­hör­de ange­for­der­ten Unter­la­gen ent­hob die Aus­län­der­be­hör­de nicht von ihrer Beschei­dungs­pflicht; einer Ver­let­zung ver­fah­rens­recht­li­cher Mit­wir­kungs­pflich­ten hät­te sie im Rah­men einer Befris­tungs­ent­schei­dung Rech­nung tra­gen kön­nen und müs­sen.

Hat die Aus­wei­sung des Bul­ga­rens zwar nicht ihre Wirk­sam­keit ver­lo­ren, so dass sie grund­sätz­lich als Grund­la­ge für eine Abschie­bung her­an­ge­zo­gen wer­den konn­te, fehl­te es aber an einer nach dem Bei­tritt Bul­ga­ri­ens zur Euro­päi­schen Uni­on erfor­der­li­chen rechts­mit­tel­fä­hi­gen Ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de, ob von dem mit der Aus­wei­sung ver­bun­de­nen Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­ver­bot im Ein­klang mit dem Uni­ons­recht wei­ter­hin Gebrauch gemacht wer­den darf und soll, führt schon dies zur Rechts­wid­rig­keit der Abschie­bung und der in die­sem Zusam­men­hang ange­ord­ne­ten Abschie­bungs­haft. Es kommt in die­sem Zusam­men­hang nicht dar­auf an, ob mate­ri­ell eine Beschrän­kung des Frei­zü­gig­keits­rechts des Bul­ga­rens wegen einer von ihm aus­ge­hen­den Gefahr im maß­geb­li­chen Zeit­punkt Ende 2010/​Anfang 2011 wei­ter­hin gerecht­fer­tigt war und die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen für eine (recht­mä­ßi­ge) Abschie­bungs­haft vor­la­gen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 14. Dezem­ber 2016 – 1 C 13.16

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.03.2015 – 1 C 18.14, BVerw­GE 151, 361[]
  2. BGBl. I S. 2437[]
  3. BGBl. I S. 215[]
  4. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 04.10.2012 – 1 C 13.11, BVerw­GE 144, 230 Rn. 29[]
  5. BVerwG, Urteil vom 04.09.2007 – 1 C 21.07, BVerw­GE 129, 243 Rn. 15[]
  6. so zutref­fend auch Nr. 11.02.2 der All­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­vor­schrift zum Freizügigkeitsgesetz/​EU – AVV zum FreizügG/​EU – vom 03.02.2016, GMBl.2016 Nr. 5 S. 86[]
  7. vgl. Nr. 11.0.3 und spe­zi­ell zur Abschie­be­haft Nr. 7.01.5 der AVV zum FreizügG/​EU[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.04.2011 – 1 C 2.10, BVerw­GE 139, 337 Rn. 14 m.w.N.[]
  9. BVerwG, Urteil vom 04.09.2007 – 1 C 21.07, BVerw­GE 129, 243 Rn. 14 f.[][]
  10. BVerwG, Urteil vom 25.03.2015 – 1 C 18.14, BVerw­GE 151, 361 Rn. 13[][]
  11. EuGH, Urtei­le vom 13.01.2004 – C‑453/​00 [ECLI:EU:C:2004:17], Küh­ne und Heitz, Rn. 24 ff.; vom 19.09.2006 – C‑392/​04, 422/​04 [ECLI:EU:C:2006:586], i‑21 Ger­ma­ny und Arcor, Rn. 51 f.; und vom 12.02.2008 – C‑2/​06 [ECLI:EU:C:2008:78], Kemp­ter, Rn. 37 f.[]
  12. ABl. L 158 S. 77[]
  13. BVerwG, Urteil vom 25.03.2015 – 1 C 18.14, BVerw­GE 151, 361 Rn. 14 m.w.N.[][]
  14. EuGH, Urteil vom 29.04.1999 – C‑224/​97 [ECLI:EU:C:1999:212], Cio­la, Rn. 25 ff.[]
  15. BVerwG, Urteil vom 16.10.2012 – 10 C 6.12, BVerw­GE 144, 326 Rn.20 ff.[]
  16. BVerwG, Urteil vom 17.02.2005 – C‑215/​03 [ECLI:EU:C:2005:95], Oula­ne, Rn. 40 f.[]
  17. ABl. L 172 S. 14[]
  18. BVerwG, Urteil vom 25.03.2015 – 1 C 18.14, BVerw­GE 151, 361 Rn. 31[]