Der Konkurrentenstreit um die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens

Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens vermittelt keine rechtlich gesicherte Position auf die Vergabe des höherwertigen Statusamts. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Hieraus folgt kein Anspruch auf die (weitere) Verengung des möglichen Bewerberfeldes durch die Vorgabe eines Anforderungsprofils.

Die fehlende Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten kann gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich sein.

Zwar ist Gegenstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amts, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre¹. Anforderungsprofil und Auswahlentscheidung sind vielmehr ausdrücklich nur auf die Vergabe eines Dienstpostens bezogen. Diese kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, sodass dem Bewerber nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht².

Mit der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ist auch keine „Anwartschaft“ oder in sonstiger Weise rechtlich gesicherte Position im Hinblick auf die Vergabe des höherwertigeren Statusamts verbunden³. Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens begründet keinen Anspruch auf Beförderung⁴. Die Einstufung und Wertigkeit des Dienstpostens, den der Beamte innehat, ist vielmehr kein den Vorgaben des Grundsatzes der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Kriterium⁵.

Die Auswahlentscheidung vermittelt dem erfolgreichen Konkurrenten auch keinen Anspruch darauf, den höherwertigen Dienstposten künftig unverändert ausüben zu dürfen⁶. Der Beamte muss vielmehr eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereichs nach Maßgabe seines Amts im statusrechtlichen Sinn aus jedem sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund hinnehmen⁷.

Die von der Dienstherrin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann⁸. Der von der Dienstherrin zur Nachbesetzung vorgesehene und mit der Besoldungsgruppe B 6 BBesO bewertete Dienstposten stellt für den Bewerber, der ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO innehat, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG; vgl. zur ämtergleichen Umsetzung dagegen BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 A 6.13, BVerwGE 153, 246 Rn. 18). Diese Vorwirkung ist mit der bewusst „förderlichen“ Besetzung des Dienstpostens durch Beamte mit einem Statusamt der niedrigeren Besoldungsgruppe B 3 BBesO von der Dienstherrin auch beabsichtigt.

Zuzugeben ist dem Bewerber auch, dass die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Hinblick auf die Erstellung des Anforderungsprofils nicht „frühzeitig“ i. S. v. § 27 Abs. 2 BGleiG gewesen wäre. Voraussetzung der hierfür geforderten „Gestaltungsfähigkeit“ ist jedenfalls, dass die von der Gleichstellungsbeauftragten vorgebrachten Bedenken oder Anregungen noch in den Entscheidungsprozess hätten einfließen können⁹. Eine derartige Mitwirkung bei der Willensbildung war hier ausgeschlossen, weil die Beteiligung erst nach der Freigabe des Anforderungsprofils durch das Bundeskanzleramt und der hierauf gestützten Sichtung des Bewerberfelds erfolgte.

Ein beachtlicher Verfahrensverstoß liegt gleichwohl nicht vor. Dabei kann offenbleiben, ob den Beteiligungserfordernissen bereits dadurch Genüge getan worden ist, dass die Gleichstellungsbeauftragte hinsichtlich der Dienstpostenbesetzung schon im November 2022 beteiligt worden war und in ihrer Stellungnahme vom 30.11.2022 keine Einwände gegen die Auswahl des erfolgreichen Konkurrenten für die Nachbesetzung des Dienstpostens erhoben hatte.

Offenbleiben kann auch, ob der Beteiligungstatbestand der Vorbereitung einer Umsetzung von Beschäftigten i. S. v. § 27 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BGleiG – trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Benennung¹⁰ ? bereits die Erstellung eines Anforderungsprofils für den zu vergebenden Dienstposten umfasst¹¹.

Ein entsprechender Verfahrensverstoß wäre jedenfalls gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich¹². Nachdem die Beachtung von geschlechtsneutralen Formulierungen bereits vom Bundeskanzleramt angemahnt worden war und die in der nachfolgenden Stellungnahme der Gleichstellungsbeauftragten geforderte Berücksichtigung des „Gender Mainstreamings“ im Anforderungsprofil – unter dem Anforderungspunkt Führungskompetenz – bereits ausdrücklich enthalten war, sind alle von der Gleichstellungsbeauftragten angesprochenen Punkte berücksichtigt worden. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass ohne den etwaigen Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.

Die nachfolgende Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten und ihre Mitwirkung bei der förderlichen Besetzung des Dienstpostens selbst war rechtzeitig und begegnet auch im Übrigen keinen Bedenken.

Dem Bewerber ist zwar zuzugeben, dass dem konkreten Verfahrensablauf entnommen werden kann, dass der erfolgreiche Konkurrent schon vor Durchführung eines Auswahlverfahrens vom Präsidenten des BND als der am besten geeignete Kandidat angesehen worden ist. Hieraus ergibt sich indes nicht, dass diese Einschätzung fehlerhaft gewesen sein müsste. Anhaltspunkte dafür, dass das nachfolgende, an den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtete Auswahlverfahren ergebnisorientiert geführt oder gelenkt worden wäre, sind nicht ersichtlich. Weder die Formulierung des Anforderungsprofils – dessen Merkmale auch der Bewerber vollumfänglich erfüllt – noch die Abfassung der dienstlichen Beurteilungen deuten darauf hin, dass sachfremde Erwägungen in das Verfahren eingeflossen sind. Der Antrag hat darüber hinaus keine Fehler hinsichtlich der vom Präsidenten des BND getroffenen Auswahlentscheidung aufgezeigt.

Zweifel an der Rechtmäßigkeit des der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Anforderungsprofils sind mit dem Antrag weder vorgebracht worden noch sonst ersichtlich.

Die im Anforderungsprofil beschriebenen Merkmale sind auf ein Führungsamt der Besoldungsgruppe B 6 BBesO bezogen und sachlich begründet. Dies gilt auch für die geforderte Verwendungsbreite der vorangegangenen Führungserfahrungen, die im Hinblick auf die abteilungsübergreifende Aufgabe des Ersten Direktors beim Bundesnachrichtendienst auf die Maßstäbe aus § 9 Satz 1 BBG/Art. 33 Abs. 2 GG gestützt werden kann. Unzutreffende Vorgaben oder Verengungen hat der Bewerber weder vorgebracht noch ist Derartiges sonst ersichtlich.

Insbesondere ist eine manipulative Abfassung der zwingend geforderten Anforderungen nicht erkennbar. Vielmehr wies das vom BND unter dem 2.02.2023 erstellte und mit der Bitte um Freigabe an das Bundeskanzleramt übermittelte Anforderungsprofil – mit der Vorgabe von zwei unterschiedlichen B 3-Führungsverwendungen mit einer Mindestdauer von je zwei Jahren – zwingende Merkmale auf, die der erfolgreiche Konkurrent nicht erfüllt hätte. Angesichts dieses Umstands kann ausgeschlossen werden, dass der BND gezielt und planmäßig eine Auswahl des erfolgreichen Konkurrenten betrieben hat. Denn nach den von ihm selbst erstellten Vorgaben wäre eine Auswahl des erfolgreichen Konkurrenten nicht mehr möglich gewesen.

Die Änderung der zwingenden Merkmale im Anforderungsprofil kam auch anschließend nicht auf Initiative des BND, sondern aufgrund der Intervention des Bundeskanzleramts zustande. Durch die Neufassung des Abschnitts ist die geforderte Führungsverwendung auf Tätigkeiten bei einer obersten Bundesbehörde erweitert und auf eine Mindestgesamtdauer von vier Jahren umgestaltet worden. Damit dürfte das Bundeskanzleramt eine mögliche Einbeziehung auch von bei ihm in einer entsprechenden Führungsposition verwendeten Beamten im Blick gehabt haben.

Anhaltspunkte dafür, dass mit der Gestaltung der zwingenden Merkmale eine unsachliche Bevorzugung des erfolgreichen Konkurrenten beabsichtigt worden wäre, ergeben sich jedenfalls nicht; Entsprechendes hat auch der Bewerber nicht vorgetragen. Insbesondere ist keine Gestaltung gewählt worden, die den Bewerber vom Auswahlverfahren ausgeschlossen hätte.

Ob die ursprünglich gewählte Formulierung der zwingenden Merkmale im Anforderungsprofil zulässig gewesen wäre oder eine zu weitgehende Einengung des potentiellen Bewerberkreises mit sich gebracht hätte, kann offenbleiben.

Die Befugnis des Dienstherrn, über die Eignungsanforderungen für einen Dienstposten vorab durch die Vorgabe eines Anforderungsprofils zu befinden, folgt aus seiner Organisationsgewalt¹³. Diese wird nicht durch subjektive Rechte von Bewerbern beschränkt¹⁴.

Im Hinblick auf die sich aus einem Anforderungsprofil ergebenden Vorwirkungen auf die Vergabe eines öffentlichen Amtes kann ein Bewerber zwar geltend machen, selbst in unzulässiger Weise von der Vergabe eines öffentlichen Amtes ausgeschlossen worden zu sein, wenn die Einengung des Bewerberfelds mit den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar war¹⁵. Auch der Bewerbungsverfahrensanspruch vermittelt jedoch keinen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Kreis des möglichen Bewerberfeldes durch ein restriktiveres Anforderungsprofil noch weiter einschränkt. Art. 33 Abs. 2 GG schützt nicht vor Konkurrenz; er vermittelt nur ein grundrechtsgleiches Recht auf fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl.

Die zwingenden Merkmale des vom Bundeskanzleramt freigegebenen und der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Anforderungsprofils erfüllt der erfolgreiche Konkurrent; insbesondere liegt die Bewährung in zwei unterschiedlichen B 3-Führungsverwendungen mit einer Mindestdauer von vier Jahren auch ohne Berücksichtigung der Vakanzvertretung auf dem streitbefangenen Dienstposten vor¹⁶.

Der Bewerber hat auch keine Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der für den erfolgreichen Konkurrenten erstellten dienstlichen Beurteilung aufgezeigt.

Aus dem Umstand, dass der Präsident des BND als Beurteiler des erfolgreichen Konkurrenten einen vorab vom Vizepräsidenten des BND A erstellten Entwurf weitgehend wortgleich übernommen und nur hinsichtlich der Befähigungseinschätzung ergänzt hat, ergibt sich nicht, dass er befangen oder zu einer objektiven Beurteilung nicht Willens gewesen wäre.

Der konkrete Verfahrensablauf geht darauf zurück, dass erst nach Erstellung des Entwurfs einer Erstbeurteilung durch den Vizepräsidenten festgestellt worden war, dass dieser dasselbe Statusamt wie der zu beurteilende Beamte bekleidet und daher keine formale Beurteilerstellung ausüben darf¹⁷.

Hieraus folgt indes nicht, dass der als Präsident zuständige Beurteiler auf die vom Vizepräsidenten angestellten Erwägungen nicht zurückgreifen dürfte. Vielmehr ist ein Beurteiler verpflichtet, sich ein vollständiges Bild von den Leistungen des zu beurteilenden Beamten zu verschaffen und dazu auch Informationen einzuholen, soweit er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt¹⁸. Diese sind ebenso wie eigene Beobachtungen unverzichtbare Grundlage der Beurteilung¹⁹. Unabhängig von der formalen Stellung als Beurteiler sind die vom Vizepräsidenten angestellten Erwägungen in seinem Entwurf der dienstlichen Beurteilung daher eine zulässige Erkenntnisquelle für den Präsidenten als Beurteiler.

Er ist auch nicht daran gehindert, auf die vorbereitete Textfassung zurückzugreifen; Derartiges ist vielmehr weder unüblich noch sachwidrig. Die Vorgehensweise liegt umso näher, wenn bereits der vorbereitete Entwurf des Vizepräsidenten in Abstimmung mit dem Präsidenten erstellt worden war.

Die weitgehend unveränderte Übernahme der bereits erstellten Vorlage einer dienstlichen Beurteilung dürfte nach dem konkreten Verfahrensablauf dem Termindruck zur ausstehenden Vorlage an das Bundeskanzleramt geschuldet sein. Aus ihr kann nicht geschlossen werden, dass der Präsident nicht Willens oder nicht in der Lage gewesen wäre, den erfolgreichen Konkurrenten sachlich und gerecht zu beurteilen²⁰.

Bedenken folgen auch nicht aus dem Umstand, dass der erfolgreiche Konkurrent den streitgegenständlichen Dienstposten zum Stichtag bereits innehatte. Denn die vertretungsweise Übertragung des Dienstpostens ist bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung nicht berücksichtigt worden.

Durch das „Ausblenden“ der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung kann verhindert werden, dass dem erfolgreichen Konkurrenten aus der Vakanzvertretung des streitgegenständlichen Dienstpostens ein Vorsprung zulasten des Bewerbers erwächst²¹. Praktische Bedenken an der Vorgehensweise der Dienstherrin bestehen vorliegend nicht, weil der erfolgreiche Konkurrent die Vakanzvertretung zusätzlich zu seinen bisherigen dienstlichen Aufgaben wahrgenommen hat und diese daher als Grundlage der dienstlichen Beurteilung bestehen blieben.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 6. Oktober 2023 – 2 VR 3.23

1. vgl. BVerwG, Urteile vom 04.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102 Rn. 27; und vom 13.12.2018 – 2 A 5.18, BVerwGE 164, 84 Rn. 22 ff.[↩]
2. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11, Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn.19[↩]
3. a. A. für das Soldatenrecht offenbar BVerwG, Beschluss vom 06.09.2022 – 1 WB 29.21, BVerwGE 176, 248 Rn. 31[↩]
4. BVerwG, Urteile vom 28.10.1970 – 6 C 55.68, BVerwGE 36, 218 <222> und vom 11.12.2014 – 2 C 51.13, BVerwGE 151, 114 Rn. 16[↩]
5. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerwGE 124, 99 <103> Beschluss vom 24.09.2008 – 2 B 117.07 – DÖD 2009, 99 <100> ebenso BVerfG, Kammerbeschluss vom 07.03.2013 – 2 BvR 2582/12, NVwZ 2013, 1603 Rn. 22 f.[↩]
6. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 – 2 C 30.78, BVerwGE 60, 144 <151>[↩]
7. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 A 6.13, BVerwGE 153, 246 Rn. 18[↩]
8. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerwGE 147, 20 Rn. 14 ff. m. w. N.[↩]
9. vgl. hierzu Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/3784 S. 105[↩]
10. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.09.2021 – 2 A 3.20, BVerwGE 173, 213 Rn. 26[↩]
11. vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.02.2023 – 5 P 2.21 20 zu dem wegen des auf den Dienstposten bezogenen Sachbezugs fehlenden Beteiligungsrecht des Personalrats; hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1.16, BVerwGE 157, 168 Rn. 18[↩]
12. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.06.2022 – 1 A 4498/19 16; hierzu auch BVerwG, Urteil vom 28.02.2013 – 2 C 62.11, Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr.19 Rn. 12 ff. für die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Disziplinarverfahren sowie Beschluss vom 13.11.2019 – 2 C 24.18, Buchholz 316 § 46 VwVfG Nr. 28 Rn. 3 zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung[↩]
13. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13, BVerwGE 147, 20 Rn. 25[↩]
14. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 2 C 11.11 ., BVerwGE 145, 237 Rn.20; hierzu auch Urteile vom 20.10.2016 – 2 A 2.14, BVerwGE 156, 193 Rn.20; und vom 17.11.2016 – 2 C 27.15, BVerwGE 156, 272 Rn. 35 m. w. N.[↩]
15. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1.16, BVerwGE 157, 168 Rn. 17 m. w. N.[↩]
16. vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2.15, BVerwGE 155, 152 Rn. 26[↩]
17. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.03.2018 – 2 A 10.17, BVerwGE 161, 240 Rn. 16; Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1.16, BVerwGE 157, 168 Rn. 31[↩]
18. vgl. BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 – 2 C 21.16, BVerwGE 157, 366 Rn. 21[↩]
19. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 – 2 A 2.10, NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 16[↩]
20. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2004 – 2 A 8.03, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 43 S. 6 26[↩]
21. vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2.15, BVerwGE 155, 152 Rn. 26 und 33[↩]