Der pri­va­te, nicht­be­lie­he­ne Amts­trä­ger

Art. 34 Satz 2 GG fin­det auf Pri­va­te kei­ne Anwen­dung, selbst wenn sie als Amts­trä­ger im haf­tungs­recht­li­chen Sin­ne hoheit­lich tätig wer­den.

Der pri­va­te, nicht­be­lie­he­ne Amts­trä­ger

Eine Belei­hung darf nur durch oder auf­grund Geset­zes erfol­gen. Der Geset­zes­vor­be­halt betrifft nicht nur das "Ob" einer Belei­hung, son­dern umfasst auch deren wesent­li­che Moda­li­tä­ten. Maß­geb­lich ist inso­fern, ob und in wel­chem Maße die ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sät­ze des Staats­or­ga­ni­sa­ti­ons­rechts oder ande­re Ver­fas­sungs­sät­ze betrof­fen sind.

Zu den Moda­li­tä­ten einer Belei­hung, die hier­nach dem Gesetz­ge­ber vor­be­hal­ten sind, zählt die Zulas­sung des Haf­tungs­rück­griffs auf den Belie­he­nen auch bei ein­fa­cher Fahr­läs­sig­keit.

Art. 34 Satz 2 GG steht unter einem Geset­zes­vor­be­halt. Das ist für Art. 34 Satz 1 GG all­ge­mein aner­kannt, gilt aber glei­cher­ma­ßen für Art. 34 Satz 2 GG. Art. 34 Satz 1 GG legt nur Grund­sät­ze fest, die Abwei­chun­gen – Aus­deh­nun­gen der Haf­tung eben­so wie Ein­schrän­kun­gen – zugäng­lich sind. Das ergibt sich schon aus dem Wort­laut ("grund­sätz­lich") und ent­spricht all­ge­mei­ner Auf­fas­sung 1. Abwei­chun­gen bedür­fen aber einer gesetz­li­chen Rege­lung. Das sagt Art. 34 Satz 1 GG zwar nicht aus­drück­lich. Es folgt aber aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te. Die Vor­schrift geht auf Art. 131 WRV zurück, der in Absatz 2 aus­drück­lich bestimm­te, dass "die nähe­re Rege­lung der zustän­di­gen Gesetz­ge­bung (obliegt)". Dar­an woll­te der Grund­ge­setz­ge­ber nichts ändern 2. Auch hier­über besteht all­ge­mein Einig­keit.

Für Art. 34 Satz 2 GG gilt nichts ande­res. Der Geset­zes­vor­be­halt des Art. 131 Abs. 2 WRV bezog sich auf den gesam­ten Inhalt des vor­an­ste­hen­den Absat­zes und damit auch auf die dem Art. 34 Satz 2 GG ent­spre­chen­de Bestim­mung des Art. 131 Abs. 1 Satz 2 WRV. Hin­zu kommt, dass Art. 34 Satz 2 GG den Innen­re­gress nicht schon anord­net, son­dern ledig­lich vor­be­hält. Das ver­steht sich gera­de als Geset­zes­vor­be­halt.

Art. 34 Satz 2 GG fin­det jedoch auf Pri­va­te kei­ne Anwen­dung, selbst wenn sie als Amts­trä­ger im haf­tungs­recht­li­chen Sin­ne für den Staat hoheit­lich tätig wer­den. Inso­fern bleibt der Anwen­dungs­be­reich des Art. 34 Satz 2 GG hin­ter dem­je­ni­gen des Art. 34 Satz 1 GG zurück. Das ist nicht erst das Ergeb­nis einer teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on 3; viel­mehr besteht hier – anders als bei Art. 34 Satz 1 GG – kein Anlass, die an sich nur für öffent­li­che Bediens­te­te gedach­te Vor­schrift auf hoheit­lich täti­ge Pri­va­te zu erstre­cken.

Der Ver­fas­sung­ge­ber hat­te bei Erlass des Art. 34 GG nur den öffent­li­chen Dienst im Auge. Inso­fern schließt die Vor­schrift an Art. 33 Abs. 4 GG an. Im Par­la­men­ta­ri­schen Rat wur­de ledig­lich erör­tert, dass die mit­tel­ba­re Staats­haf­tung nicht nur für Amts­pflicht­ver­let­zun­gen von Beam­ten im staats­recht­li­chen Sin­ne ein­grei­fen müs­se, son­dern – über den Wort­laut von § 839 BGB hin­aus – auch für sol­che von nicht­be­am­te­ten Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes; hier­über bestand Einig­keit 4. Die Fra­ge der Staats­haf­tung für Pri­va­te wur­de hin­ge­gen nicht erwo­gen.

Es ent­spricht mitt­ler­wei­le all­ge­mei­ner Ansicht, die Anwen­dung des Art. 34 Satz 1 GG auf Belie­he­ne zu erstre­cken. Auch ein Belie­he­ner han­delt im Sin­ne die­ser Vor­schrift als "jemand" "in Aus­übung eines ihm anver­trau­ten öffent­li­chen Amtes", näm­lich in Wahr­neh­mung der ihm über­tra­ge­nen öffent­li­chen Auf­ga­be unter Ein­satz hoheit­li­cher Befug­nis­se 5. Die Erstre­ckung fin­det ihren Grund in der Erwä­gung, dass es für den Geschä­dig­ten kei­nen Unter­schied machen dür­fe, ob der Scha­den durch hoheit­li­ches Han­deln eines öffent­li­chen Bediens­te­ten oder eines belie­he­nen Pri­va­ten ver­ur­sacht wird; in bei­den Fäl­len soll ihm die Über­lei­tung der Ein­stands­pflicht auf den Staat eine genü­gen­de Haf­tungs­grund­la­ge sichern 6.

Die Inter­es­sen des Geschä­dig­ten erfor­dern aber nicht, den Rück­griff des Staa­tes gegen den Amts­trä­ger zu beschrän­ken. Art. 34 Satz 2 GG, der die­se Beschrän­kung vor­sieht, liegt viel­mehr ein ande­rer – dop­pel­ter – Zweck zugrun­de. Zum einen soll die Ent­schluss­freu­de des Amts­trä­gers gestärkt und damit die Effek­ti­vi­tät des hoheit­li­chen Staats­han­delns geför­dert, zum ande­ren der Für­sor­ge­pflicht des Dienst­herrn gegen­über sei­nen Bediens­te­ten Rech­nung getra­gen wer­den 7. Erst das regel­haf­te – nicht nur in Aus­nah­me­fäl­len gege­be­ne – Zusam­men­tref­fen bei­der Zwe­cke trägt die Ent­schei­dung des Ver­fas­sung­ge­bers, die Mög­lich­keit des Rück­griffs gegen den Amts­trä­ger auf Vor­satz und gro­be Fahr­läs­sig­keit zu beschrän­ken und hier­von auch kei­ne Aus­nah­me zuzu­las­sen. Das aber schließt die Aus­deh­nung der Vor­schrift auf pri­va­te Amts­trä­ger aus. Es liegt auf der Hand, dass jeden­falls der Gesichts­punkt der Für­sor­ge ganz auf die eige­nen Bediens­te­ten des Staa­tes zielt, über die Beam­ten im staats­recht­li­chen Sin­ne hin­aus auch auf die Ange­stell­ten und Arbei­ter im öffent­li­chen Dienst, dass er aber für Pri­va­te außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes, auch wenn sie hoheit­lich tätig wer­den, nicht oder doch nur in Aus­nah­me­fäl­len beson­de­rer Schutz­be­dürf­tig­keit – etwa zuguns­ten von Schü­ler­lot­sen oder Auf­sichts­schü­lern – greift 8.

Das Erfor­der­nis einer gesetz­li­chen Rege­lung ergibt sich aber aus all­ge­mei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sät­zen.

Es ent­spricht all­ge­mei­ner Über­zeu­gung, dass eine Belei­hung nur durch oder auf­grund Geset­zes erfol­gen darf. Dies fin­det sei­ne Grund­la­ge zunächst in Art. 33 Abs. 4 GG, dem­zu­fol­ge hoheit­li­che Befug­nis­se in der Regel Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes zu über­tra­gen sind, die in einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­ver­hält­nis ste­hen; das sichert nicht nur einen Funk­ti­ons­vor­be­halt für Beam­te im staats­recht­li­chen Sin­ne gegen­über ande­ren öffent­li­chen Bediens­te­ten, son­dern auch einen wei­ter­ge­hen­den Funk­ti­ons­vor­be­halt für öffent­li­che Bediens­te­te gegen­über pri­va­ten Drit­ten. Aus­nah­men von die­ser Regel set­zen daher eine Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers vor­aus 9. Der Geset­zes­vor­be­halt wird von Art. 33 Abs. 4 GG jedoch nicht voll­stän­dig erfasst. Die Belei­hung Pri­va­ter mit hoheit­li­chen Befug­nis­sen stellt auch unab­hän­gig hier­von eine Maß­nah­me der Staats­or­ga­ni­sa­ti­on dar, die vom Regel­bild der Ver­fas­sungs­ord­nung abweicht und dabei die Ver­fas­sungs­grund­sät­ze des Rechts­staats- und des Demo­kra­tie­ge­bots berührt. Auch des­halb ist sie dem Gesetz­ge­ber vor­be­hal­ten.

Gegen­stand der hier­nach nöti­gen Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers ist jeden­falls die Abwei­chung vom Regel­bild der Ver­fas­sungs­ord­nung als sol­che; der Gesetz­ge­ber muss beur­tei­len, ob für eine Indienst­nah­me Pri­va­ter Grün­de spre­chen, die gewich­ti­ger sind als der Ein­trag, den die Rechts­gü­ter des Art. 33 Abs. 4 GG, das Rechts­staats- oder das Demo­kra­tie­ge­bot erlei­den 10. Das betrifft zunächst nur das "Ob" einer Belei­hung. Dar­in erschöpft es sich jedoch nicht. Viel­mehr kön­nen auch ein­zel­ne Moda­li­tä­ten der Belei­hung der­art wesent­lich sein, dass sie der Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers vor­be­hal­ten sind. Was in die­sem Sin­ne wesent­lich ist, lässt sich nicht all­ge­mein fest­stel­len. Maß­geb­lich ist jeweils, ob und in wel­chem Maße die ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sät­ze des Staats­or­ga­ni­sa­ti­ons­rechts oder ande­re Ver­fas­sungs­sät­ze betrof­fen sind. Das wur­de in Recht­spre­chung und Leh­re bis­lang vor­nehm­lich mit Blick auf das Demo­kra­tie­prin­zip ent­wi­ckelt. So lässt eine eher punk­tu­el­le, auf sel­te­ne Son­der­fäl­le beschränk­te Belei­hung wie etwa die­je­ni­ge eines Schiffs­ka­pi­täns zur Vor­nah­me bestimm­ter stan­des­amt­li­cher Hoheits­ak­te auf hoher See inso­fern kei­nen beson­de­ren gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dungs­be­darf erken­nen. Umge­kehrt rie­fe die Sub­sti­tu­ti­on einer gesam­ten Behör­de durch eine grö­ße­re Gesell­schaft des Pri­vat­rechts einen erheb­li­chen Klä­rungs­be­darf im Hin­blick auf eine hin­läng­li­che demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on des hoheit­li­chen Han­delns die­ser Gesell­schaft und der für sie Han­deln­den her­vor, ein­schließ­lich der gebo­te­nen Auf­sicht 11.

Zu den Moda­li­tä­ten einer Belei­hung, die hier­nach dem Gesetz­ge­ber vor­be­hal­ten sind, zählt die Zulas­sung des Haf­tungs­rück­griffs auf den Belie­he­nen auch bei ein­fa­cher Fahr­läs­sig­keit. Dies immer­hin ergibt sich aus Art. 34 Satz 2 GG, der inso­fern für den vor­lie­gen­den Rechts­streit durch­aus von Bedeu­tung ist. Art. 33 Abs. 4 und Art. 34 Satz 2 GG zeich­nen das ver­fas­sungs­recht­li­che Regel­bild, wel­ches die Aus­übung hoheits­recht­li­cher (hoheit­li­cher) Befug­nis­se grund­sätz­lich den eige­nen Bediens­te­ten des Staa­tes vor­be­hält und die­se bei Pflicht­ver­let­zun­gen, die den Staat Drit­ten gegen­über zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten, von einem Rück­griff des Staa­tes jeden­falls unter­halb der Schwel­le von Vor­satz und gro­ber Fahr­läs­sig­keit frei­stel­len. Wer­den hoheit­li­che Befug­nis­se statt­des­sen Pri­va­ten ver­lie­hen, so liegt dar­in eine Abwei­chung von die­sem Regel­bild, die nicht nur mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG, son­dern auch mit Blick auf Art. 34 Satz 2 GG der Recht­fer­ti­gung bedarf. Die­se letz­te­re Vor­schrift ist zwar regel­mä­ßig nicht berührt, soweit sie der Für­sor­ge des Dienst­herrn gegen­über sei­nen Bediens­te­ten dient. In Rede steht aber ihr ande­rer Zweck, die Ent­schluss­freu­de des hoheit­lich Han­deln­den zu stär­ken. Die­ser Zweck knüpft nicht an die Per­son des Han­deln­den an, son­dern an den – eben hoheit­li­chen – Cha­rak­ter des Han­delns als sol­ches. Er dient damit der Effi­zi­enz des hoheit­li­chen Han­delns, das von brem­sen­der Rück­sicht auf mög­li­che Haf­tungs­ri­si­ken frei­ge­hal­ten wer­den soll. Die­se Ziel­rich­tung hat in Art. 34 Satz 2 GG zwar – wie gezeigt – nur für den Umkreis des öffent­li­chen Diens­tes Nie­der­schlag gefun­den; sie besitzt aber Bedeu­tung für jed­we­des hoheit­li­che Ver­wal­tungs­han­deln, unab­hän­gig davon, ob der Staat durch eige­nes Per­so­nal selbst han­delt oder ver­mit­tels eines pri­va­ten Belie­he­nen. Art. 34 Satz 2 GG gebie­tet damit, die­sen Gesichts­punkt auch außer­halb sei­nes eigent­li­chen Anwen­dungs­be­reichs zu berück­sich­ti­gen.

Dies bedeu­tet nicht, dass dem Gesetz­ge­ber ver­wehrt wäre, den Rück­griff gegen den Belie­he­nen auch bei ein­fa­cher Fahr­läs­sig­keit vor­zu­se­hen. Art. 34 Satz 2 GG beschränkt den Rück­griff nur inner­halb sei­nes Anwen­dungs­be­reichs, also nur bei öffent­li­chen Bediens­te­ten auf Vor­satz und gro­be Fahr­läs­sig­keit; dies fin­det sei­nen Grund dar­in, dass sich der Zweck, die Ent­schluss­freu­de des hoheit­lich Han­deln­den im Inter­es­se der Effi­zi­enz des Staats­han­delns zu stär­ken, hier mit dem ande­ren Zweck der Für­sor­ge des Dienst­herrn für sei­ne Bediens­te­ten ver­bin­det. Das liegt außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes anders. Zwar bleibt es auch dann durch­gän­gig bei dem Ziel, im Inter­es­se der Effi­zi­enz des Staats­han­delns die Ent­schluss­freu­de des han­deln­den Amts­trä­gers zu stär­ken; des­halb muss der Gesetz­ge­ber die Rück­griffs­be­schrän­kung auch hier jeden­falls als Grund­satz stets vor Augen haben. Er darf aber einen wei­ter­rei­chen­den Rück­griff vor­se­hen, wenn beson­de­re Umstän­de die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass die Ent­schluss­freu­de des Amts­trä­gers gleich­wohl unge­trübt bleibt. Dabei wird er die mit der jewei­li­gen hoheit­li­chen Tätig­keit ver­bun­de­nen Haf­tungs­ri­si­ken nach mög­li­cher Scha­dens­hö­he und Scha­dens­häu­fig­keit eben­so in Rech­nung stel­len müs­sen wie die wirt­schaft­li­chen Fol­gen einer Haf­tungs­ver­la­ge­rung für den Belie­he­nen, die eine juris­ti­sche Per­son des Pri­vat­rechts mög­li­cher­wei­se eher tra­gen kann als ein Ein­zel­ner. Inso­fern wird er auch beden­ken, ob und zu wel­chen Kon­di­tio­nen sich der belie­he­ne Pri­va­te gegen per­sön­li­che Haft­pflich­ten – eige­ne und sol­che sei­ner Beschäf­tig­ten – auch bei hoheit­li­chem Han­deln ver­si­chern kann. Schließ­lich kommt dem Umstand Bedeu­tung zu, ob der Pri­va­te die Belei­hung selbst oder doch bestimm­te Amts­hand­lun­gen ableh­nen kann und wel­che Aus­wir­kun­gen dies für die gleich­mä­ßi­ge Erfül­lung der ihm ange­son­ne­nen öffent­li­chen Auf­ga­be hat (vgl. etwa § 33 Abs. 2 des Post­ge­set­zes 12).

Der Gesetz­ge­ber hat das Bedürf­nis einer gesetz­li­chen Rege­lung der Haf­tungs­fol­gen einer Belei­hung in der Ver­gan­gen­heit auch zumeist gese­hen und dem in unter­schied­li­chem Sin­ne Rech­nung getra­gen. So sieht etwa § 10 Abs. 4 des Kraft­fahrsach­ver­stän­di­gen­ge­set­zes 13 eine voll­stän­di­ge Haf­tungs­frei­stel­lung des jewei­li­gen Lan­des durch die Tech­ni­sche Prüf­stel­le vor, für die die – per­sön­lich belie­he­nen – Sach­ver­stän­di­gen tätig wer­den. Auch nach § 12 Satz 2 des – vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Urteil vom 19. Okto­ber 1982 wegen der feh­len­den Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des für nich­tig erklär­ten 14 – Staats­haf­tungs­ge­set­zes 15 soll­te der Rück­griff gegen den hoheit­lich han­deln­den Pri­va­ten bei jedem Ver­schul­den offen ste­hen, soweit gesetz­lich nichts ande­res gere­gelt ist. Umge­kehrt eröff­net § 31e des Luft­ver­kehrs­ge­set­zes 16 den Rück­griff gegen die in §§ 31a bis 31c LuftVG genann­ten Beauf­trag­ten – nicht aber unmit­tel­bar gegen die für die­se han­deln­den Orga­ne und Beschäf­tig­ten – nur beschränkt auf Vor­satz und gro­be Fahr­läs­sig­keit, zudem nur bis zu einem bestimm­ten Höchst­be­trag, und hält sich damit im Rah­men des ver­fas­sungs­recht­li­chen Regel­bil­des.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 26. August 2010 -3 C 35.09

  1. vgl. nur BVerfG, Urteil vom 19.10.1982 – 2 BvF 1/​81, BVerfGE 61, 149, 194, 199 f.[]
  2. BVerfGE 61, 149, 197 f., 200[]
  3. so aber – für den Ver­wal­tungs­hel­fer: BGH, Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/​04, BGHZ 161, 6, 11 f.[]
  4. vgl. JöR 1 n.F., S. 329[]
  5. BGH, Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/​04, BGHZ 161, 6, 10; stRspr., vgl. BGH, Urtei­le vom 30.11.1967 – VII ZR 34/​65, BGHZ 49, 108, 110 ff., vom 25.03.1993 – III ZR 34/​92, BGHZ 122, 85, 87 f.; und vom 22.03.2001 – III ZR 394/​99, BGHZ 147, 169, 171 ff.; all­ge­mein Ossen­bühl, Staats­haf­tungs­recht, 5. Aufl. 1998, S. 12 ff.; Papier in: Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, Band 5, 5. Aufl. 2009, Rn. 130 m.w.N.[]
  6. vgl. statt aller nur Ossen­bühl, Staats­haf­tungs­recht, S. 114[]
  7. BGH, Urteil vom 14.10.2004, a.a.O., S. 13, m.w.N.; vgl. von Dan­witz in: von Mangoldt/​Klein/​Starck, Grund­ge­setz, 5. Aufl. 2005, Rn. 125 zu Art. 34 GG; Bry­de in: von Münch/​Kunig, Grund­ge­setz, Band 2, 5. Aufl. 2001, Rn. 37 zu Art. 34 GG; Masing in: Umbach/​Clemens, MAK-GG, 2002, Rn. 150 zu Art. 34 GG; jew. m.w.N.[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 14.10.2004, a.a.O., 11 ff.[]
  9. BVerwG, Urtei­le vom 27.10.1978 – 1 C 15.75, BVerw­GE 57, 55, 58 ff.; und vom 29.09.2005 – 7 BN 2.05, Buch­holz 451.221 § 41 KrW-/Ab­fG Nr. 1 = NVwZ 2006, 829; Nds. StGH, Urteil vom 05.12.2008 – StGH 2/​07, GesR 2009, 146 für Art. 60 Satz 1 NV[]
  10. vgl. – jeweils mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG: BVerfG, Urteil vom 27.04.1959 – 2 BvF 2/​58, BVerfGE 9, 268, 284; BVerwG, Urtei­le vom 27.10.1978 und vom 29.09.2005, a.a.O.; Masing in: Drei­er, Grund­ge­setz, Band 2, 2. Aufl. 2006, Rn. 70 zu Art. 33 GG; Jach­mann in: von Mangoldt/​Klein/​Starck, a.a.O. Rn. 37 zu Art. 33 GG; Ren­nert, JZ 2009, 976, 980[]
  11. vgl. Nds. StGH, Urteil vom 05.12.2008, a.a.O.; und dazu Thie­le, Der Staat 49, 2010, S. 274 ff.[]
  12. vom 22. Dezem­ber 1997, BGBl I S. 3294[]
  13. vom 22. Dezem­ber 1971, BGBl I S. 2086[]
  14. BVerfGE 61, 149[]
  15. vom 26. Juni 1981, BGBl I S. 553[]
  16. in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 10. Mai 2007, BGBl I S. 698[]