Der private, nichtbeliehene Amtsträger

Art. 34 Satz 2 GG findet auf Private keine Anwendung, selbst wenn sie als Amtsträger im haftungsrechtlichen Sinne hoheitlich tätig werden.

Der private, nichtbeliehene Amtsträger

Eine Beleihung darf nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen. Der Gesetzesvorbehalt betrifft nicht nur das „Ob“ einer Beleihung, sondern umfasst auch deren wesentliche Modalitäten. Maßgeblich ist insofern, ob und in welchem Maße die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Staatsorganisationsrechts oder andere Verfassungssätze betroffen sind.

Zu den Modalitäten einer Beleihung, die hiernach dem Gesetzgeber vorbehalten sind, zählt die Zulassung des Haftungsrückgriffs auf den Beliehenen auch bei einfacher Fahrlässigkeit.

Art. 34 Satz 2 GG steht unter einem Gesetzesvorbehalt. Das ist für Art. 34 Satz 1 GG allgemein anerkannt, gilt aber gleichermaßen für Art. 34 Satz 2 GG. Art. 34 Satz 1 GG legt nur Grundsätze fest, die Abweichungen – Ausdehnungen der Haftung ebenso wie Einschränkungen – zugänglich sind. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut („grundsätzlich“) und entspricht allgemeiner Auffassung1. Abweichungen bedürfen aber einer gesetzlichen Regelung. Das sagt Art. 34 Satz 1 GG zwar nicht ausdrücklich. Es folgt aber aus der Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift geht auf Art. 131 WRV zurück, der in Absatz 2 ausdrücklich bestimmte, dass „die nähere Regelung der zuständigen Gesetzgebung (obliegt)“. Daran wollte der Grundgesetzgeber nichts ändern2. Auch hierüber besteht allgemein Einigkeit.

Für Art. 34 Satz 2 GG gilt nichts anderes. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 131 Abs. 2 WRV bezog sich auf den gesamten Inhalt des voranstehenden Absatzes und damit auch auf die dem Art. 34 Satz 2 GG entsprechende Bestimmung des Art. 131 Abs. 1 Satz 2 WRV. Hinzu kommt, dass Art. 34 Satz 2 GG den Innenregress nicht schon anordnet, sondern lediglich vorbehält. Das versteht sich gerade als Gesetzesvorbehalt.

Art. 34 Satz 2 GG findet jedoch auf Private keine Anwendung, selbst wenn sie als Amtsträger im haftungsrechtlichen Sinne für den Staat hoheitlich tätig werden. Insofern bleibt der Anwendungsbereich des Art. 34 Satz 2 GG hinter demjenigen des Art. 34 Satz 1 GG zurück. Das ist nicht erst das Ergebnis einer teleologischen Reduktion3; vielmehr besteht hier – anders als bei Art. 34 Satz 1 GG – kein Anlass, die an sich nur für öffentliche Bedienstete gedachte Vorschrift auf hoheitlich tätige Private zu erstrecken.

Der Verfassunggeber hatte bei Erlass des Art. 34 GG nur den öffentlichen Dienst im Auge. Insofern schließt die Vorschrift an Art. 33 Abs. 4 GG an. Im Parlamentarischen Rat wurde lediglich erörtert, dass die mittelbare Staatshaftung nicht nur für Amtspflichtverletzungen von Beamten im staatsrechtlichen Sinne eingreifen müsse, sondern – über den Wortlaut von § 839 BGB hinaus – auch für solche von nichtbeamteten Angehörigen des öffentlichen Dienstes; hierüber bestand Einigkeit4. Die Frage der Staatshaftung für Private wurde hingegen nicht erwogen.

Es entspricht mittlerweile allgemeiner Ansicht, die Anwendung des Art. 34 Satz 1 GG auf Beliehene zu erstrecken. Auch ein Beliehener handelt im Sinne dieser Vorschrift als „jemand“ „in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes“, nämlich in Wahrnehmung der ihm übertragenen öffentlichen Aufgabe unter Einsatz hoheitlicher Befugnisse5. Die Erstreckung findet ihren Grund in der Erwägung, dass es für den Geschädigten keinen Unterschied machen dürfe, ob der Schaden durch hoheitliches Handeln eines öffentlichen Bediensteten oder eines beliehenen Privaten verursacht wird; in beiden Fällen soll ihm die Überleitung der Einstandspflicht auf den Staat eine genügende Haftungsgrundlage sichern6.

Die Interessen des Geschädigten erfordern aber nicht, den Rückgriff des Staates gegen den Amtsträger zu beschränken. Art. 34 Satz 2 GG, der diese Beschränkung vorsieht, liegt vielmehr ein anderer – doppelter – Zweck zugrunde. Zum einen soll die Entschlussfreude des Amtsträgers gestärkt und damit die Effektivität des hoheitlichen Staatshandelns gefördert, zum anderen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Bediensteten Rechnung getragen werden7. Erst das regelhafte – nicht nur in Ausnahmefällen gegebene – Zusammentreffen beider Zwecke trägt die Entscheidung des Verfassunggebers, die Möglichkeit des Rückgriffs gegen den Amtsträger auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu beschränken und hiervon auch keine Ausnahme zuzulassen. Das aber schließt die Ausdehnung der Vorschrift auf private Amtsträger aus. Es liegt auf der Hand, dass jedenfalls der Gesichtspunkt der Fürsorge ganz auf die eigenen Bediensteten des Staates zielt, über die Beamten im staatsrechtlichen Sinne hinaus auch auf die Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst, dass er aber für Private außerhalb des öffentlichen Dienstes, auch wenn sie hoheitlich tätig werden, nicht oder doch nur in Ausnahmefällen besonderer Schutzbedürftigkeit – etwa zugunsten von Schülerlotsen oder Aufsichtsschülern – greift8.

Das Erfordernis einer gesetzlichen Regelung ergibt sich aber aus allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen.

Es entspricht allgemeiner Überzeugung, dass eine Beleihung nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen darf. Dies findet seine Grundlage zunächst in Art. 33 Abs. 4 GG, demzufolge hoheitliche Befugnisse in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen; das sichert nicht nur einen Funktionsvorbehalt für Beamte im staatsrechtlichen Sinne gegenüber anderen öffentlichen Bediensteten, sondern auch einen weitergehenden Funktionsvorbehalt für öffentliche Bedienstete gegenüber privaten Dritten. Ausnahmen von dieser Regel setzen daher eine Entscheidung des Gesetzgebers voraus9. Der Gesetzesvorbehalt wird von Art. 33 Abs. 4 GG jedoch nicht vollständig erfasst. Die Beleihung Privater mit hoheitlichen Befugnissen stellt auch unabhängig hiervon eine Maßnahme der Staatsorganisation dar, die vom Regelbild der Verfassungsordnung abweicht und dabei die Verfassungsgrundsätze des Rechtsstaats- und des Demokratiegebots berührt. Auch deshalb ist sie dem Gesetzgeber vorbehalten.

Gegenstand der hiernach nötigen Entscheidung des Gesetzgebers ist jedenfalls die Abweichung vom Regelbild der Verfassungsordnung als solche; der Gesetzgeber muss beurteilen, ob für eine Indienstnahme Privater Gründe sprechen, die gewichtiger sind als der Eintrag, den die Rechtsgüter des Art. 33 Abs. 4 GG, das Rechtsstaats- oder das Demokratiegebot erleiden10. Das betrifft zunächst nur das „Ob“ einer Beleihung. Darin erschöpft es sich jedoch nicht. Vielmehr können auch einzelne Modalitäten der Beleihung derart wesentlich sein, dass sie der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten sind. Was in diesem Sinne wesentlich ist, lässt sich nicht allgemein feststellen. Maßgeblich ist jeweils, ob und in welchem Maße die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Staatsorganisationsrechts oder andere Verfassungssätze betroffen sind. Das wurde in Rechtsprechung und Lehre bislang vornehmlich mit Blick auf das Demokratieprinzip entwickelt. So lässt eine eher punktuelle, auf seltene Sonderfälle beschränkte Beleihung wie etwa diejenige eines Schiffskapitäns zur Vornahme bestimmter standesamtlicher Hoheitsakte auf hoher See insofern keinen besonderen gesetzgeberischen Entscheidungsbedarf erkennen. Umgekehrt riefe die Substitution einer gesamten Behörde durch eine größere Gesellschaft des Privatrechts einen erheblichen Klärungsbedarf im Hinblick auf eine hinlängliche demokratische Legitimation des hoheitlichen Handelns dieser Gesellschaft und der für sie Handelnden hervor, einschließlich der gebotenen Aufsicht11.

Zu den Modalitäten einer Beleihung, die hiernach dem Gesetzgeber vorbehalten sind, zählt die Zulassung des Haftungsrückgriffs auf den Beliehenen auch bei einfacher Fahrlässigkeit. Dies immerhin ergibt sich aus Art. 34 Satz 2 GG, der insofern für den vorliegenden Rechtsstreit durchaus von Bedeutung ist. Art. 33 Abs. 4 und Art. 34 Satz 2 GG zeichnen das verfassungsrechtliche Regelbild, welches die Ausübung hoheitsrechtlicher (hoheitlicher) Befugnisse grundsätzlich den eigenen Bediensteten des Staates vorbehält und diese bei Pflichtverletzungen, die den Staat Dritten gegenüber zum Schadensersatz verpflichten, von einem Rückgriff des Staates jedenfalls unterhalb der Schwelle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit freistellen. Werden hoheitliche Befugnisse stattdessen Privaten verliehen, so liegt darin eine Abweichung von diesem Regelbild, die nicht nur mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG, sondern auch mit Blick auf Art. 34 Satz 2 GG der Rechtfertigung bedarf. Diese letztere Vorschrift ist zwar regelmäßig nicht berührt, soweit sie der Fürsorge des Dienstherrn gegenüber seinen Bediensteten dient. In Rede steht aber ihr anderer Zweck, die Entschlussfreude des hoheitlich Handelnden zu stärken. Dieser Zweck knüpft nicht an die Person des Handelnden an, sondern an den – eben hoheitlichen – Charakter des Handelns als solches. Er dient damit der Effizienz des hoheitlichen Handelns, das von bremsender Rücksicht auf mögliche Haftungsrisiken freigehalten werden soll. Diese Zielrichtung hat in Art. 34 Satz 2 GG zwar – wie gezeigt – nur für den Umkreis des öffentlichen Dienstes Niederschlag gefunden; sie besitzt aber Bedeutung für jedwedes hoheitliche Verwaltungshandeln, unabhängig davon, ob der Staat durch eigenes Personal selbst handelt oder vermittels eines privaten Beliehenen. Art. 34 Satz 2 GG gebietet damit, diesen Gesichtspunkt auch außerhalb seines eigentlichen Anwendungsbereichs zu berücksichtigen.

Dies bedeutet nicht, dass dem Gesetzgeber verwehrt wäre, den Rückgriff gegen den Beliehenen auch bei einfacher Fahrlässigkeit vorzusehen. Art. 34 Satz 2 GG beschränkt den Rückgriff nur innerhalb seines Anwendungsbereichs, also nur bei öffentlichen Bediensteten auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit; dies findet seinen Grund darin, dass sich der Zweck, die Entschlussfreude des hoheitlich Handelnden im Interesse der Effizienz des Staatshandelns zu stärken, hier mit dem anderen Zweck der Fürsorge des Dienstherrn für seine Bediensteten verbindet. Das liegt außerhalb des öffentlichen Dienstes anders. Zwar bleibt es auch dann durchgängig bei dem Ziel, im Interesse der Effizienz des Staatshandelns die Entschlussfreude des handelnden Amtsträgers zu stärken; deshalb muss der Gesetzgeber die Rückgriffsbeschränkung auch hier jedenfalls als Grundsatz stets vor Augen haben. Er darf aber einen weiterreichenden Rückgriff vorsehen, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, dass die Entschlussfreude des Amtsträgers gleichwohl ungetrübt bleibt. Dabei wird er die mit der jeweiligen hoheitlichen Tätigkeit verbundenen Haftungsrisiken nach möglicher Schadenshöhe und Schadenshäufigkeit ebenso in Rechnung stellen müssen wie die wirtschaftlichen Folgen einer Haftungsverlagerung für den Beliehenen, die eine juristische Person des Privatrechts möglicherweise eher tragen kann als ein Einzelner. Insofern wird er auch bedenken, ob und zu welchen Konditionen sich der beliehene Private gegen persönliche Haftpflichten – eigene und solche seiner Beschäftigten – auch bei hoheitlichem Handeln versichern kann. Schließlich kommt dem Umstand Bedeutung zu, ob der Private die Beleihung selbst oder doch bestimmte Amtshandlungen ablehnen kann und welche Auswirkungen dies für die gleichmäßige Erfüllung der ihm angesonnenen öffentlichen Aufgabe hat (vgl. etwa § 33 Abs. 2 des Postgesetzes12).

Der Gesetzgeber hat das Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung der Haftungsfolgen einer Beleihung in der Vergangenheit auch zumeist gesehen und dem in unterschiedlichem Sinne Rechnung getragen. So sieht etwa § 10 Abs. 4 des Kraftfahrsachverständigengesetzes13 eine vollständige Haftungsfreistellung des jeweiligen Landes durch die Technische Prüfstelle vor, für die die – persönlich beliehenen – Sachverständigen tätig werden. Auch nach § 12 Satz 2 des – vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 19. Oktober 1982 wegen der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für nichtig erklärten14 – Staatshaftungsgesetzes15 sollte der Rückgriff gegen den hoheitlich handelnden Privaten bei jedem Verschulden offen stehen, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist. Umgekehrt eröffnet § 31e des Luftverkehrsgesetzes16 den Rückgriff gegen die in §§ 31a bis 31c LuftVG genannten Beauftragten – nicht aber unmittelbar gegen die für diese handelnden Organe und Beschäftigten – nur beschränkt auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, zudem nur bis zu einem bestimmten Höchstbetrag, und hält sich damit im Rahmen des verfassungsrechtlichen Regelbildes.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. August 2010 -3 C 35.09

  1. vgl. nur BVerfG, Urteil vom 19.10.1982 – 2 BvF 1/81, BVerfGE 61, 149, 194, 199 f.[]
  2. BVerfGE 61, 149, 197 f., 200[]
  3. so aber – für den Verwaltungshelfer: BGH, Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, BGHZ 161, 6, 11 f.[]
  4. vgl. JöR 1 n.F., S. 329[]
  5. BGH, Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, BGHZ 161, 6, 10; stRspr., vgl. BGH, Urteile vom 30.11.1967 – VII ZR 34/65, BGHZ 49, 108, 110 ff., vom 25.03.1993 – III ZR 34/92, BGHZ 122, 85, 87 f.; und vom 22.03.2001 – III ZR 394/99, BGHZ 147, 169, 171 ff.; allgemein Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 12 ff.; Papier in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 5, 5. Aufl. 2009, Rn. 130 m.w.N.[]
  6. vgl. statt aller nur Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 114[]
  7. BGH, Urteil vom 14.10.2004, a.a.O., S. 13, m.w.N.; vgl. von Danwitz in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, 5. Aufl. 2005, Rn. 125 zu Art. 34 GG; Bryde in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Band 2, 5. Aufl. 2001, Rn. 37 zu Art. 34 GG; Masing in: Umbach/Clemens, MAK-GG, 2002, Rn. 150 zu Art. 34 GG; jew. m.w.N.[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 14.10.2004, a.a.O., 11 ff.[]
  9. BVerwG, Urteile vom 27.10.1978 – 1 C 15.75, BVerwGE 57, 55, 58 ff.; und vom 29.09.2005 – 7 BN 2.05, Buchholz 451.221 § 41 KrW-/AbfG Nr. 1 = NVwZ 2006, 829; Nds. StGH, Urteil vom 05.12.2008 – StGH 2/07, GesR 2009, 146 für Art. 60 Satz 1 NV[]
  10. vgl. – jeweils mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG: BVerfG, Urteil vom 27.04.1959 – 2 BvF 2/58, BVerfGE 9, 268, 284; BVerwG, Urteile vom 27.10.1978 und vom 29.09.2005, a.a.O.; Masing in: Dreier, Grundgesetz, Band 2, 2. Aufl. 2006, Rn. 70 zu Art. 33 GG; Jachmann in: von Mangoldt/Klein/Starck, a.a.O. Rn. 37 zu Art. 33 GG; Rennert, JZ 2009, 976, 980[]
  11. vgl. Nds. StGH, Urteil vom 05.12.2008, a.a.O.; und dazu Thiele, Der Staat 49, 2010, S. 274 ff.[]
  12. vom 22. Dezember 1997, BGBl I S. 3294[]
  13. vom 22. Dezember 1971, BGBl I S. 2086[]
  14. BVerfGE 61, 149[]
  15. vom 26. Juni 1981, BGBl I S. 553[]
  16. in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Mai 2007, BGBl I S. 698[]