Der ver­fris­te­te Wider­spruch – und die Ein­las­sung der Behör­de auf die spä­te­re Anfech­tungs­la­ge

Wird ein unzu­läs­si­ger, weil ver­spä­te­ter Wider­spruch sei­tens der Wider­spruchs­be­hör­de ohne sach­li­che Ein­las­sung als unzu­läs­sig zurück­ge­wie­sen, so führt eine im anschlie­ßen­den Klag­ver­fah­ren erfol­gen­de hilfs­wei­se Ein­las­sung der Behör­de zur Sache nicht zur (nach­träg­li­chen) Zuläs­sig­keit der Kla­ge.

Der ver­fris­te­te Wider­spruch – und die Ein­las­sung der Behör­de auf die spä­te­re Anfech­tungs­la­ge

Ist der Wider­spruch wegen Ver­säu­mung der Wider­spruchs­frist unzu­läs­sig gewe­sen, führt dies zur Unzu­läs­sig­keit der dar­an anknüp­fen­den Anfech­tungs­kla­ge 1.

Der vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt wie­der­holt ange­nom­me­ne Fall einer Hei­lung die­ses Zuläs­sig­keits­man­gels durch die trotz Ver­fris­tung erfol­gen­de sach­li­che Beschei­dung des Wider­spruchs durch die Behör­de 2 ist hier nicht ein­schlä­gig, denn die Behör­de hat den ver­fris­te­ten Wider­spruch vom 21.03.2009 mit dem Wider­spruchs­be­scheid nicht in der Sache beschie­den, son­dern ihn schlicht als unzu­läs­sig zurück­ge­wie­sen. Die Unzu­läs­sig­keit der Anfech­tungs­kla­ge ist auch nicht dadurch geheilt und die Kla­ge nicht dadurch zuläs­sig gewor­den, dass die Behör­de in ihrer Kla­ger­wi­de­rung "nur ergän­zend" dar­auf hin­ge­wie­sen hat, "dass der Wider­spruchs­be­scheid auch inhalt­lich in vol­lem Umfang zu Recht ergan­gen ist …". Die (frü­he­re) Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, nach der ein feh­len­des Vor­ver­fah­ren u. U. durch eine hilfs­wei­se Ein­las­sung der Behör­de zur Sache im Klag­ver­fah­ren geheilt wer­den kann, führt hier nicht zur Zuläs­sig­keit der Kla­ge.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in den Acht­zi­ger­jah­ren wie­der­holt ent­schie­den, dass eine an sich wegen feh­len­den Vor­ver­fah­rens unzu­läs­si­ge Kla­ge dadurch zuläs­sig wer­den kann, dass die Behör­de sich im Klag­ver­fah­ren zur Sache ein­lässt, selbst wenn sie haupt­säch­lich die Unzu­läs­sig­keit der Kla­ge rügt und nur hilfs­wei­se zu erken­nen gibt, dass sie auch in der Sache an der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung fest­hält 3. Begrün­dung hier­für war, dass in sol­chen Fäl­len die Abwei­sung der Kla­ge "einen nur schwer ver­ständ­li­chen For­ma­lis­mus" bedeu­te oder dass der Zweck des Vor­ver­fah­rens im Sin­ne einer ergeb­nis­of­fe­nen Selbst­kon­trol­le der Behör­de nicht mehr erreicht wer­den kön­ne.

In sei­ner neu­en Recht­spre­chung 4 hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (eben­falls in einem Fall eines vom Klä­ger über­gan­ge­nen Wider­spruchs­ver­fah­rens) sei­ne Posi­ti­on zur Fra­ge der Ent­behr­lich­keit des Wider­spruchs­ver­fah­rens nun­mehr fol­gen­der­ma­ßen prä­zi­siert:

Das Wider­spruchs­ver­fah­ren kann sei­nen Zweck nicht mehr errei­chen, wenn fest­steht, dass der Wider­spruch unab­hän­gig von der Begrün­dung kei­nen Erfolg haben wür­de. Daher wird es regel­mä­ßig nicht ent­behr­lich sein, wenn Aus­gangs- und Wider­spruchs­be­hör­de nicht iden­tisch sind oder gar unter­schied­li­chen Rechts­trä­gern ange­hö­ren 5. Auch wird das Wider­spruchs­ver­fah­ren regel­mä­ßig durch­zu­füh­ren sein, wenn die Wider­spruchs­be­hör­de einen Ermes­sens- oder Beur­tei­lungs­spiel­raum wahr­zu­neh­men hat. In die­sen Fäl­len geht deren Nach­prü­fung inhalt­lich über die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Nach­prü­fung hin­aus (§ 114 Satz 1 VwGO).

m Übri­gen kommt es vor allem auf den Inhalt der vor­ge­richt­li­chen Erklä­run­gen der Behör­de an. Ergibt deren Gesamt­wür­di­gung, dass sich die Behör­de end­gül­tig dar­auf fest­ge­legt hat, das Rechts­schutz­be­geh­ren abzu­leh­nen, ist ein Wider­spruchs­ver­fah­ren sinn­los. Eine der­ar­ti­ge Fest­le­gung setzt vor­aus, dass die Behör­de zu erken­nen gege­ben hat, sie habe sich ihre Auf­fas­sung gebil­det und geden­ke dar­an auf jeden Fall fest­zu­hal­ten. Hat der Betrof­fe­ne dar­auf­hin Kla­ge erho­ben, kann die Behör­de im Kla­ge­ver­fah­ren nicht dadurch die Durch­füh­rung des Wider­spruchs­ver­fah­rens errei­chen, dass sie auf des­sen Feh­len ver­weist und sich gar nicht oder nur hilfs­wei­se zur Sache ein­lässt. Dadurch setzt sie sich in Wider­spruch zu ihren vor­ge­richt­li­chen Erklä­run­gen, aus denen der Klä­ger zu Recht den Schluss zog, ein Wider­spruchs­ver­fah­ren sei sinn­los.

Hat der Betrof­fe­ne Kla­ge erho­ben, ohne dass ihm die Behör­de hier­zu Anlass gege­ben hat, kann die­se das Wider­spruchs­ver­fah­ren ent­behr­lich machen, wenn sie sich im Kla­ge­ver­fah­ren vor­be­halt­los zur Sache ein­lässt. Dage­gen bringt sie in die­sen Fäl­len durch eine nur hilfs­wei­se Ein­las­sung regel­mä­ßig zum Aus­druck, dass sie den Klä­ger an der Durch­füh­rung des Wider­spruchs­ver­fah­rens fest­hal­ten will. Die­ses Ver­hal­ten ist dann auch nicht wider­sprüch­lich, weil sich die Behör­de vor­ge­richt­lich gera­de nicht end­gül­tig auf die Ableh­nung des Kla­ge­be­geh­rens fest­ge­legt hat.

Somit stellt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hin­sicht­lich der Ent­behr­lich­keit eines Vor­ver­fah­rens in Fäl­len der Iden­ti­tät von Aus­gangs- und Wider­spruchs­be­hör­de und gebun­de­ner Ent­schei­dung dar­auf ab, ob die Behör­de dem Klä­ger vor Erhe­bung der Kla­ge durch eine end­gül­ti­ge nega­ti­ve Fest­le­gung in der Sache Anlass zur Kla­ge­er­he­bung gebo­ten hat, weil er dar­aus "zu Recht den Schluss zog, ein Wider­spruchs­ver­fah­ren sei sinn­los".

Kei­ne ver­gleich­ba­re Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts gibt es dage­gen zu der hier vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on, dass der Klä­ger nicht das Wider­spruchs­ver­fah­ren über­springt, son­dern Wider­spruch nach Ablauf der Wider­spruchs­frist ein­legt, die Behör­de den Wider­spruch ohne Aus­füh­run­gen zur Sache als unzu­läs­sig zurück­weist, der Klä­ger Kla­ge erhebt, die Behör­de mit ihrer Erwi­de­rung haupt­säch­lich die Unzu­läs­sig­keit der Kla­ge rügt und "nur ergän­zend" bemerkt, sie hal­te die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung auch inhalt­lich für recht­mä­ßig.

Das Ham­bur­gi­sche Ober­ve­wal­tungs­ge­richt hat bereits die Zwei­fel, ob sich die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur aus­nahms­wei­sen Ent­behr­lich­keit eines Vor­ver­fah­rens auf die hier gege­be­ne Kon­stel­la­ti­on über­tra­gen lässt.

In der Tat ist es nicht ersicht­lich, inwie­fern der Grund­satz der Pro­zess­öko­no­mie es gebie­ten soll­te, eine wegen Unzu­läs­sig­keit des zuvor ein­ge­leg­ten Wider­spruchs unzu­läs­si­ge Kla­ge wegen einer von der Behör­de in der Kla­ger­wi­de­rung hilfs­wei­se gemach­ten Äuße­rung zur Sache für zuläs­sig zu hal­ten, wenn die Behör­de den Wider­spruch ohne jeg­li­che inhalt­li­che Prü­fung wegen des­sen Ver­fris­tung als unzu­läs­sig zurück­ge­wie­sen und damit zu ver­ste­hen gege­ben hat, dass sie sich über die feh­len­de Ein­hal­tung der Wider­spruchs­frist nicht hin­weg­set­zen will. In die­sem Fall ist das Vor­ver­fah­ren ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führt und mit der Zurück­wei­sung des Wider­spruchs als unzu­läs­sig abge­schlos­sen wor­den. "Pro­zess­öko­no­misch" ist es dann, eine dage­gen erho­be­ne Kla­ge als unzu­läs­sig abzu­wei­sen; dies gilt jeden­falls, wenn sich die Behör­de (wie hier) mit der Kla­ger­wi­de­rung als Haupt­ar­gu­ment auf die Unzu­läs­sig­keit der Kla­ge beruft.

Auch der vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ange­führ­te Sinn des Vor­ver­fah­rens, der Ver­wal­tung Gele­gen­heit zu geben, den ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­akt selbst zu über­prü­fen und ggf. dem Wider­spruch abzu­hel­fen, der auch bei feh­len­dem Vor­ver­fah­ren erfüllt sein kön­ne, wenn die Ver­wal­tung im gericht­li­chen Ver­fah­ren unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck brin­ge, dass es bei ihrer Ent­schei­dung blei­ben sol­le, dürf­te es nicht gebie­ten, bei einem tat­säch­lich durch­ge­führ­ten Vor­ver­fah­ren, in dem der Wider­spruch zu Recht wegen Ver­fris­tung als unzu­läs­sig zurück­ge­wie­sen wor­den ist, die an sich gege­be­ne Unzu­läs­sig­keit der Kla­ge als geheilt anzu­se­hen, weil die Behör­de in ihrer Kla­ger­wi­de­rung (hilfs­wei­se) auch noch etwas zur Sache vor­trägt. Es geht in die­ser Kon­stel­la­ti­on nicht dar­um, dass die Behör­de im gericht­li­chen Ver­fah­ren durch eine Ein­las­sung zur Sache das vom Klä­ger über­sprun­ge­ne Vor­ver­fah­ren gleich­sam nach­holt. Denn die Behör­de hat hier das Vor­ver­fah­ren vor der Kla­ger­he­bung tat­säch­lich bereits durch­ge­führt und es mit der Zurück­wei­sung des Wider­spruchs als unzu­läs­sig ord­nungs­ge­mäß und recht­mä­ßig abge­schlos­sen. Es leuch­tet nicht ein, wes­halb der "Sinn des Vor­ver­fah­rens" dazu füh­ren soll­te, die­ses nach sei­ner tat­säch­lich vor der Kla­ger­he­bung erfolg­ten Durch­füh­rung im Rah­men des anschlie­ßen­den Gerichts­ver­fah­rens gleich­sam als "erneut durch­ge­führt" anzu­se­hen, nun­mehr aber im gegen­tei­li­gen Sin­ne wegen der hilfs­wei­sen Ein­las­sung zur Sache, und dadurch die an sich schon aus­ge­schlos­se­ne sach­li­che Über­prü­fung im Gerichts­ver­fah­ren zu eröff­nen.

Die oben genann­ten Zwei­fel brau­chen hier nicht end­gül­tig geklärt zu wer­den. Denn selbst dann, wenn man gleich­wohl die zuletzt vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem o. g. Urteil vom 30.10.2013 dar­ge­stell­ten Maß­stä­be zur Ent­behr­lich­keit eines Vor­ver­fah­rens auf die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on über­trägt bzw. zu über­tra­gen ver­sucht, führt dies hier nicht zur Zuläs­sig­keit der Anfech­tungs­kla­ge.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt stellt ent­schei­dend auf das vor­ge­richt­li­che Erklä­rungs­ver­hal­ten der Ver­wal­tung in dem Sin­ne ab, ob die­ses Ver­hal­ten dem Klä­ger Anlass dazu gege­ben hat, unmit­tel­bar Kla­ge zu erhe­ben und auf das Vor­ver­fah­ren zu ver­zich­ten, weil die­ses ange­sichts einer offen­sicht­lich end­gül­ti­gen inhalt­li­chen Fest­le­gung der Ver­wal­tung sinn­los sei. Liegt es so, dann kann sich die Ver­wal­tung im Klag­ver­fah­ren nicht mit Erfolg auf eine Unzu­läs­sig­keit der Kla­ge beru­fen, indem sie auf das Feh­len des Vor­ver­fah­ren ver­weist "und sich gar nicht oder nur hilfs­wei­se zur Sache ein­lässt" 6. In sol­chen Fäl­len beruht also die Zuläs­sig­keit der Kla­ge nicht auf einer hilfs­wei­se im Gerichts­ver­fah­ren erfolg­ten Ein­las­sung der Behör­de zur Sache, son­dern auf dem vor­ge­richt­li­chen Erklä­rungs­ver­hal­ten der Ver­wal­tung, an des­sen Maß­geb­lich­keit sich selbst dann nichts ändert, wenn die Ver­wal­tung sich mit der Kla­ger­wi­de­rung "gar nicht" zur Sache ein­lässt und auf die Rüge des feh­len­den Vor­ver­fah­rens beschränkt.

Hat hin­ge­gen der Betrof­fe­ne Kla­ge erho­ben, ohne dass ihm die Behör­de hier­zu Anlass gege­ben hät­te, so soll es laut dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt 7 dar­auf ankom­men, ob sich die Behör­de im Klag­ver­fah­ren vor­be­halt­los oder nur hilfs­wei­se zur Sache ein­lässt: Eine vor­be­halt­lo­se Ein­las­sung führt zur Zuläs­sig­keit der Kla­ge, weil die Behör­de damit deut­lich macht, dass sie den Klä­ger nicht am (feh­len­den) Wider­spruchs­ver­fah­ren fest­ge­hal­ten will; bei einer bloß hilfs­wei­sen Ein­las­sung zur Sache bleibt es dage­gen bei der Unzu­läs­sig­keit der Kla­ge.

Damit lässt sich die­se neue Ent­schei­dung inso­weit zusam­men­fas­sen, dass eine hilfs­wei­se Ein­las­sung der Behör­de zur Sache im Rah­men der Kla­ger­wi­de­rung bei feh­len­dem Vor­ver­fah­ren für sich genom­men in kei­nem Fall zur Zuläs­sig­keit der Kla­ge führt: Hat die Behör­de dem Klä­ger im o. g. Sinn Anlass zur Kla­ger­he­bung gebo­ten, so ist die Kla­ge unab­hän­gig davon zuläs­sig, ob sich die Behör­de über­haupt noch zur Sache ein­lässt. Hat sie dem Klä­ger kei­nen sol­chen Anlass gebo­ten, so bleibt die Kla­ge auch bei einer hilfs­wei­sen Ein­las­sung zur Sache unzu­läs­sig. Maß­geb­lich wäre somit, ob die Behör­de dem Klä­ger vor der Erhe­bung der Kla­ge am 25.08.2009 durch offen­kun­di­ge end­gül­ti­ge Fest­le­gun­gen in der Sache Anlass zu der Annah­me gege­ben hat, ein Wider­spruchs­ver­fah­ren sei sinn­los.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 7. Okto­ber 2014 – 3 Bf 86/​12

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 9.12.1988, 8 C 38.86 8; Urteil vom 8.03.1983, NJW 1983, 1923; Urteil vom 14.09.1998, 8 B 154.98, NVwZ-RR 1999, 538 6[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 4.08.1982, NVwZ 1983, 162 11 ff.; Urteil vom 28.10.1982, NVwZ 1983, 311 10; Urteil vom 20.06.1988, NVwZ-RR 1989, 85 9[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.1980, DVBl.1981, 50220; Urteil vom 2.09.1983, NVwZ 1984, 507 8; Urteil vom 9.05.1985, NVwZ 1986, 374 21; a. A. B. v. 26.09.1989, Buch­holz 310 § 68 VwGO Nr. 35 4[]
  4. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, BVerw­GE 148, 217[]
  5. BVerwG, Urteil vom 21.09.2010 a. a. O. Rn. 26[]
  6. BVerwG, a. a. O., Rn. 37[]
  7. BVerwG, a. a. O., Rn. 38[]