Der verfristete Widerspruch – und die Einlassung der Behörde auf die spätere Anfechtungslage

Wird ein unzulässiger, weil verspäteter Widerspruch seitens der Widerspruchsbehörde ohne sachliche Einlassung als unzulässig zurückgewiesen, so führt eine im anschließenden Klagverfahren erfolgende hilfsweise Einlassung der Behörde zur Sache nicht zur (nachträglichen) Zulässigkeit der Klage.

Der verfristete Widerspruch – und die Einlassung der Behörde auf die spätere Anfechtungslage

Ist der Widerspruch wegen Versäumung der Widerspruchsfrist unzulässig gewesen, führt dies zur Unzulässigkeit der daran anknüpfenden Anfechtungsklage1.

Der vom Bundesverwaltungsgericht wiederholt angenommene Fall einer Heilung dieses Zulässigkeitsmangels durch die trotz Verfristung erfolgende sachliche Bescheidung des Widerspruchs durch die Behörde2 ist hier nicht einschlägig, denn die Behörde hat den verfristeten Widerspruch vom 21.03.2009 mit dem Widerspruchsbescheid nicht in der Sache beschieden, sondern ihn schlicht als unzulässig zurückgewiesen. Die Unzulässigkeit der Anfechtungsklage ist auch nicht dadurch geheilt und die Klage nicht dadurch zulässig geworden, dass die Behörde in ihrer Klagerwiderung „nur ergänzend“ darauf hingewiesen hat, „dass der Widerspruchsbescheid auch inhaltlich in vollem Umfang zu Recht ergangen ist …“. Die (frühere) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der ein fehlendes Vorverfahren u. U. durch eine hilfsweise Einlassung der Behörde zur Sache im Klagverfahren geheilt werden kann, führt hier nicht zur Zulässigkeit der Klage.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Achtzigerjahren wiederholt entschieden, dass eine an sich wegen fehlenden Vorverfahrens unzulässige Klage dadurch zulässig werden kann, dass die Behörde sich im Klagverfahren zur Sache einlässt, selbst wenn sie hauptsächlich die Unzulässigkeit der Klage rügt und nur hilfsweise zu erkennen gibt, dass sie auch in der Sache an der angegriffenen Entscheidung festhält3. Begründung hierfür war, dass in solchen Fällen die Abweisung der Klage „einen nur schwer verständlichen Formalismus“ bedeute oder dass der Zweck des Vorverfahrens im Sinne einer ergebnisoffenen Selbstkontrolle der Behörde nicht mehr erreicht werden könne.

In seiner neuen Rechtsprechung4 hat das Bundesverwaltungsgericht (ebenfalls in einem Fall eines vom Kläger übergangenen Widerspruchsverfahrens) seine Position zur Frage der Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens nunmehr folgendermaßen präzisiert:

Das Widerspruchsverfahren kann seinen Zweck nicht mehr erreichen, wenn feststeht, dass der Widerspruch unabhängig von der Begründung keinen Erfolg haben würde. Daher wird es regelmäßig nicht entbehrlich sein, wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde nicht identisch sind oder gar unterschiedlichen Rechtsträgern angehören5. Auch wird das Widerspruchsverfahren regelmäßig durchzuführen sein, wenn die Widerspruchsbehörde einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum wahrzunehmen hat. In diesen Fällen geht deren Nachprüfung inhaltlich über die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hinaus (§ 114 Satz 1 VwGO).

m Übrigen kommt es vor allem auf den Inhalt der vorgerichtlichen Erklärungen der Behörde an. Ergibt deren Gesamtwürdigung, dass sich die Behörde endgültig darauf festgelegt hat, das Rechtsschutzbegehren abzulehnen, ist ein Widerspruchsverfahren sinnlos. Eine derartige Festlegung setzt voraus, dass die Behörde zu erkennen gegeben hat, sie habe sich ihre Auffassung gebildet und gedenke daran auf jeden Fall festzuhalten. Hat der Betroffene daraufhin Klage erhoben, kann die Behörde im Klageverfahren nicht dadurch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens erreichen, dass sie auf dessen Fehlen verweist und sich gar nicht oder nur hilfsweise zur Sache einlässt. Dadurch setzt sie sich in Widerspruch zu ihren vorgerichtlichen Erklärungen, aus denen der Kläger zu Recht den Schluss zog, ein Widerspruchsverfahren sei sinnlos.

Hat der Betroffene Klage erhoben, ohne dass ihm die Behörde hierzu Anlass gegeben hat, kann diese das Widerspruchsverfahren entbehrlich machen, wenn sie sich im Klageverfahren vorbehaltlos zur Sache einlässt. Dagegen bringt sie in diesen Fällen durch eine nur hilfsweise Einlassung regelmäßig zum Ausdruck, dass sie den Kläger an der Durchführung des Widerspruchsverfahrens festhalten will. Dieses Verhalten ist dann auch nicht widersprüchlich, weil sich die Behörde vorgerichtlich gerade nicht endgültig auf die Ablehnung des Klagebegehrens festgelegt hat.

Somit stellt das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Entbehrlichkeit eines Vorverfahrens in Fällen der Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde und gebundener Entscheidung darauf ab, ob die Behörde dem Kläger vor Erhebung der Klage durch eine endgültige negative Festlegung in der Sache Anlass zur Klageerhebung geboten hat, weil er daraus „zu Recht den Schluss zog, ein Widerspruchsverfahren sei sinnlos“.

Keine vergleichbare Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gibt es dagegen zu der hier vorliegenden Konstellation, dass der Kläger nicht das Widerspruchsverfahren überspringt, sondern Widerspruch nach Ablauf der Widerspruchsfrist einlegt, die Behörde den Widerspruch ohne Ausführungen zur Sache als unzulässig zurückweist, der Kläger Klage erhebt, die Behörde mit ihrer Erwiderung hauptsächlich die Unzulässigkeit der Klage rügt und „nur ergänzend“ bemerkt, sie halte die angefochtene Entscheidung auch inhaltlich für rechtmäßig.

Das Hamburgische Obervewaltungsgericht hat bereits die Zweifel, ob sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur ausnahmsweisen Entbehrlichkeit eines Vorverfahrens auf die hier gegebene Konstellation übertragen lässt.

In der Tat ist es nicht ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Prozessökonomie es gebieten sollte, eine wegen Unzulässigkeit des zuvor eingelegten Widerspruchs unzulässige Klage wegen einer von der Behörde in der Klagerwiderung hilfsweise gemachten Äußerung zur Sache für zulässig zu halten, wenn die Behörde den Widerspruch ohne jegliche inhaltliche Prüfung wegen dessen Verfristung als unzulässig zurückgewiesen und damit zu verstehen gegeben hat, dass sie sich über die fehlende Einhaltung der Widerspruchsfrist nicht hinwegsetzen will. In diesem Fall ist das Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt und mit der Zurückweisung des Widerspruchs als unzulässig abgeschlossen worden. „Prozessökonomisch“ ist es dann, eine dagegen erhobene Klage als unzulässig abzuweisen; dies gilt jedenfalls, wenn sich die Behörde (wie hier) mit der Klagerwiderung als Hauptargument auf die Unzulässigkeit der Klage beruft.

Auch der vom Bundesverwaltungsgericht angeführte Sinn des Vorverfahrens, der Verwaltung Gelegenheit zu geben, den angefochtenen Verwaltungsakt selbst zu überprüfen und ggf. dem Widerspruch abzuhelfen, der auch bei fehlendem Vorverfahren erfüllt sein könne, wenn die Verwaltung im gerichtlichen Verfahren unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass es bei ihrer Entscheidung bleiben solle, dürfte es nicht gebieten, bei einem tatsächlich durchgeführten Vorverfahren, in dem der Widerspruch zu Recht wegen Verfristung als unzulässig zurückgewiesen worden ist, die an sich gegebene Unzulässigkeit der Klage als geheilt anzusehen, weil die Behörde in ihrer Klagerwiderung (hilfsweise) auch noch etwas zur Sache vorträgt. Es geht in dieser Konstellation nicht darum, dass die Behörde im gerichtlichen Verfahren durch eine Einlassung zur Sache das vom Kläger übersprungene Vorverfahren gleichsam nachholt. Denn die Behörde hat hier das Vorverfahren vor der Klagerhebung tatsächlich bereits durchgeführt und es mit der Zurückweisung des Widerspruchs als unzulässig ordnungsgemäß und rechtmäßig abgeschlossen. Es leuchtet nicht ein, weshalb der „Sinn des Vorverfahrens“ dazu führen sollte, dieses nach seiner tatsächlich vor der Klagerhebung erfolgten Durchführung im Rahmen des anschließenden Gerichtsverfahrens gleichsam als „erneut durchgeführt“ anzusehen, nunmehr aber im gegenteiligen Sinne wegen der hilfsweisen Einlassung zur Sache, und dadurch die an sich schon ausgeschlossene sachliche Überprüfung im Gerichtsverfahren zu eröffnen.

Die oben genannten Zweifel brauchen hier nicht endgültig geklärt zu werden. Denn selbst dann, wenn man gleichwohl die zuletzt vom Bundesverwaltungsgericht in seinem o. g. Urteil vom 30.10.2013 dargestellten Maßstäbe zur Entbehrlichkeit eines Vorverfahrens auf die vorliegende Konstellation überträgt bzw. zu übertragen versucht, führt dies hier nicht zur Zulässigkeit der Anfechtungsklage.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt entscheidend auf das vorgerichtliche Erklärungsverhalten der Verwaltung in dem Sinne ab, ob dieses Verhalten dem Kläger Anlass dazu gegeben hat, unmittelbar Klage zu erheben und auf das Vorverfahren zu verzichten, weil dieses angesichts einer offensichtlich endgültigen inhaltlichen Festlegung der Verwaltung sinnlos sei. Liegt es so, dann kann sich die Verwaltung im Klagverfahren nicht mit Erfolg auf eine Unzulässigkeit der Klage berufen, indem sie auf das Fehlen des Vorverfahren verweist „und sich gar nicht oder nur hilfsweise zur Sache einlässt“6. In solchen Fällen beruht also die Zulässigkeit der Klage nicht auf einer hilfsweise im Gerichtsverfahren erfolgten Einlassung der Behörde zur Sache, sondern auf dem vorgerichtlichen Erklärungsverhalten der Verwaltung, an dessen Maßgeblichkeit sich selbst dann nichts ändert, wenn die Verwaltung sich mit der Klagerwiderung „gar nicht“ zur Sache einlässt und auf die Rüge des fehlenden Vorverfahrens beschränkt.

Hat hingegen der Betroffene Klage erhoben, ohne dass ihm die Behörde hierzu Anlass gegeben hätte, so soll es laut dem Bundesverwaltungsgericht7 darauf ankommen, ob sich die Behörde im Klagverfahren vorbehaltlos oder nur hilfsweise zur Sache einlässt: Eine vorbehaltlose Einlassung führt zur Zulässigkeit der Klage, weil die Behörde damit deutlich macht, dass sie den Kläger nicht am (fehlenden) Widerspruchsverfahren festgehalten will; bei einer bloß hilfsweisen Einlassung zur Sache bleibt es dagegen bei der Unzulässigkeit der Klage.

Damit lässt sich diese neue Entscheidung insoweit zusammenfassen, dass eine hilfsweise Einlassung der Behörde zur Sache im Rahmen der Klagerwiderung bei fehlendem Vorverfahren für sich genommen in keinem Fall zur Zulässigkeit der Klage führt: Hat die Behörde dem Kläger im o. g. Sinn Anlass zur Klagerhebung geboten, so ist die Klage unabhängig davon zulässig, ob sich die Behörde überhaupt noch zur Sache einlässt. Hat sie dem Kläger keinen solchen Anlass geboten, so bleibt die Klage auch bei einer hilfsweisen Einlassung zur Sache unzulässig. Maßgeblich wäre somit, ob die Behörde dem Kläger vor der Erhebung der Klage am 25.08.2009 durch offenkundige endgültige Festlegungen in der Sache Anlass zu der Annahme gegeben hat, ein Widerspruchsverfahren sei sinnlos.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Oktober 2014 – 3 Bf 86/12

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 9.12.1988, 8 C 38.86 8; Urteil vom 8.03.1983, NJW 1983, 1923; Urteil vom 14.09.1998, 8 B 154.98, NVwZ-RR 1999, 538 6[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 4.08.1982, NVwZ 1983, 162 11 ff.; Urteil vom 28.10.1982, NVwZ 1983, 311 10; Urteil vom 20.06.1988, NVwZ-RR 1989, 85 9[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.1980, DVBl.1981, 50220; Urteil vom 2.09.1983, NVwZ 1984, 507 8; Urteil vom 9.05.1985, NVwZ 1986, 374 21; a. A. B. v. 26.09.1989, Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 35 4[]
  4. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, BVerwGE 148, 217[]
  5. BVerwG, Urteil vom 21.09.2010 a. a. O. Rn. 26[]
  6. BVerwG, a. a. O., Rn. 37[]
  7. BVerwG, a. a. O., Rn. 38[]

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