Der Weih­nachts­zir­kus vor dem Olympiastadion

Das Land Ber­lin muss den „Weih­nachts­zir­kus“ vor dem Olym­pia­sta­di­on ermög­li­chen und kann ihn nicht unter Beru­fung auf den Tier­schutz blo­ckie­ren. Das hat das Ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin in einem Eil­ver­fah­ren entschieden.

Der Weih­nachts­zir­kus vor dem Olympiastadion

Dies ent­schied jetzt das Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin auf den Antrag des Zir­kus­un­ter­neh­mers. Seit 24 Jah­ren ver­an­stal­tet die­ser in der Weih­nachts­zeit einen Zir­kus auf einem zum Olym­pia­park Ber­lin gehö­ren­den Park­platz. Ver­stö­ße gegen die tier­schutz­recht­li­chen Anfor­de­run­gen wur­den durch die zustän­di­gen Behör­den in der Ver­gan­gen­heit nicht fest­ge­stellt. Die Flä­che steht im Eigen­tum des Lan­des Ber­lin, wel­ches die­se an eine pri­va­te GmbH ver­pach­tet hat. Jede ande­re als eine Park­platz­nut­zung bedarf der Zustim­mung des Lan­des. Das Land ver­wei­ger­te die­se im Okto­ber 2018 erst­mals unter Beru­fung auf die im Koali­ti­ons­ver­trag ent­hal­te­ne Absicht, den Tier­schutz zu stär­ken. Eine art­ge­rech­te Tier­hal­tung kön­ne bei einer Wild­tier­hal­tung im Zir­kus auf­grund der typi­scher­wei­se damit ver­bun­de­nen Ver­hält­nis­se (enge Käfi­ge, häu­fi­ge Trans­por­te etc.) grund­sätz­lich nicht gewähr­leis­tet werden.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin ver­pflich­te­te nun das Land Ber­lin im Wege einst­wei­li­ger Anord­nung, die Zustim­mung zur Nut­zung des Park­plat­zes für den Zir­kus zu ertei­len. Der Anspruch fol­ge aus der lang­jäh­ri­gen Ver­ga­be­pra­xis in Ver­bin­dung mit der Berufs­frei­heit und dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Grund­sätz­lich ste­he dem Land zwar bei der Ver­ga­be öffent­li­cher Flä­chen an Pri­va­te ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu. Hier habe das Land die Flä­che aber durch die in lang­jäh­ri­ger Ver­wal­tungs­pra­xis erteil­te Zustim­mung zumin­dest kon­klu­dent auch für die Durch­füh­rung eines Weih­nachts­zir­kus gewid­met und sich inso­weit selbst gebun­den. Die Ände­rung der Ver­wal­tungs­pra­xis sei rechts­wid­rig, weil die Begrün­dung des Lan­des, wonach eine art­ge­rech­te Tier­hal­tung nicht sicher­ge­stellt sei, kei­nen kon­kre­ten Ver­stoß gegen das Tier­schutz­ge­setz auf­zei­ge. Ver­fü­ge der Zir­kus­un­ter­neh­mer über eine Geneh­mi­gung zum gewerbs­mä­ßi­gen Zur­schau­stel­len von wild­le­ben­den Tie­ren an wech­seln­den Orten, stellt sich das Vor­ge­hen des Lan­des Ber­lin als ein unzu­läs­si­ger Ver­such dar, das von ihm rechts­po­li­tisch als defi­zi­tär ange­se­he­ne Bun­des­recht zu umgehen.

Rechts­weg zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten[↑]

Der Rechts­weg zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten ist eröff­net. Gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Ver­wal­tungs­rechts­weg in allen öffent­lich­recht­li­chen Strei­tig­kei­ten nicht­ver­fas­sungs­recht­li­cher Art gege­ben, soweit die Strei­tig­kei­ten nicht durch Bun­des­ge­setz einem ande­ren Gericht aus­drück­lich zuge­wie­sen sind. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor. Der von dem Zir­kus­un­ter­neh­mer gel­tend gemach­te Anspruch auf Zugang zu der öffent­li­chen Flä­che des Lan­des Ber­lin beur­teilt sich, anders als des­sen Umset­zung durch Abschluss eines pri­vat­recht­li­chen Miet­ver­tra­ges mit der Betrei­ber­ge­sell­schaft, nach Vor­schrif­ten des öffent­li­chen Rechts (stän­di­ge Ver­ga­be­pra­xis i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG).

Zuläs­sig­keit des Antrags[↑]

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einst­wei­li­ge Anord­nung zur Rege­lung eines vor­läu­fi­gen Zustands in Bezug auf ein strei­ti­ges Rechts­ver­hält­nis tref­fen, wenn dies nötig erscheint, um wesent­li­che Nach­tei­le abzu­wen­den. Der Zir­kus­un­ter­neh­mer hat die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des gel­tend gemach­ten Anspruchs (Anord­nungs­an­spruch) und die Grün­de der Eil­be­dürf­tig­keit (Anord­nungs­grund) glaub­haft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

Soll mit der bean­trag­ten einst­wei­li­gen Anord­nung – wie hier mit der Zur­ver­fü­gung­stel­lung der Flä­che P01 für die Durch­füh­rung des Weih­nachts­zir­kus vom 14.12 2018 bis 6.01.2019 – die in der Haupt­sa­che erstreb­te Ent­schei­dung vor­weg­ge­nom­men wer­den, ist dies zur Gewähr­leis­tung eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art.19 Abs. 4 GG) nur aus­nahms­wei­se zuläs­sig, wenn ein Obsie­gen in der Haupt­sa­che mit hoher Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten ist und dem Zir­kus­un­ter­neh­mer schwe­re und unzu­mut­ba­re, anders nicht abwend­ba­re Nach­tei­le ent­stün­den, zu deren nach­träg­li­cher Besei­ti­gung die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che nicht mehr in der Lage wäre [1].

Dies ist hier der Fall. Der Zir­kus­un­ter­neh­mer hat bei der im Ver­fah­ren vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes nur mög­li­chen und allein gebo­te­nen sum­ma­ri­schen Prü­fung einen Anspruch dar­auf, dass der Land Ber­lin die erfor­der­li­che Zustim­mung zu der Ver­mie­tung der Flä­che PO 1 für die Durch­füh­rung des Weih­nachts­zir­kus in der Zeit vom 14.12 2018 bis 6.01.2019 erteilt. Der Zir­kus­un­ter­neh­mer hat auch einen Anord­nungs­grund glaub­haft gemacht. Schließ­lich dro­hen dem Zir­kus­un­ter­neh­mer unzu­mut­ba­re Nach­tei­le, wel­che die mit dem Begeh­ren ange­streb­te Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che rechtfertigen.

Anspruch auf die bean­trag­te Nut­zung[↑]

Der Zir­kus­un­ter­neh­mer hat einen Anspruch auf die von ihm begehr­te Nut­zung. Anspruchs­grund­la­ge ist Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. der bis­he­ri­gen Ver­ga­be­pra­xis. Die beab­sich­tig­te Durch­füh­rung eines Weih­nachts­zir­kus ist nach der lang­jäh­ri­gen Ver­ga­be­pra­xis zuläs­sig. Die nun­mehr erfolg­te Ände­rung der Ver­ga­be­pra­xis durch den Land Ber­lin stellt sich als rechts­wid­rig dar. Ein Ermes­sens­spiel­raum ver­bleibt nicht.

Rechts­grund­la­ge des von dem Zir­kus­un­ter­neh­mer gel­tend gemach­ten Zugangs­an­spruchs ist Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. der bis­he­ri­gen stän­di­gen Ver­ga­be­pra­xis. Dem Land Ber­lin kommt bei sei­ner Ent­schei­dung, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er eine öffent­li­che Flä­che für die Durch­füh­rung gewerb­li­cher Ver­an­stal­tun­gen zur Ver­fü­gung stellt, grund­sätz­lich ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu. Vor­lie­gend kann hier­bei offen blei­ben, ob die Flä­che PO 1 als eine öffent­li­che Ein­rich­tung im Sin­ne des Kom­mu­nal­rechts anzu­se­hen ist. Denn mit der in lang­jäh­ri­ger Ver­wal­tungs­pra­xis erteil­ten Zustim­mung im Sin­ne des § 1 Abs. 3 S. 2 Pacht­ver­trag hat der Land Ber­lin die Flä­che zumin­dest kon­klu­dent auch für die Durch­füh­rung eines Weih­nachts­zir­kus gewid­met. Er hat sich inso­weit selbst gebun­den. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG ver­mit­telt dem Zir­kus­un­ter­neh­mer dabei einen Anspruch auf Gleich­be­hand­lung. Des­sen Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend gegeben.

Die beab­sich­tig­te Durch­füh­rung eines Weih­nachts­zir­kus mit Wild­tie­ren stellt sich nach der bis­he­ri­gen Ver­ga­be­pra­xis des Lan­des Ber­lin als zuläs­si­ge Nut­zung der streit­be­fan­ge­nen Flä­che dar.

Die beab­sich­tig­te Durch­füh­rung eines Weih­nachts­zir­kus mit Wild­tie­ren stellt sich nach der bis­he­ri­gen Ver­ga­be­pra­xis des Lan­des Ber­lin als zuläs­si­ge Nut­zung der streit­be­fan­ge­nen Flä­che dar.

Die nun­mehr erfolg­te Ände­rung der fak­ti­schen Wid­mung der Flä­che PO 1 erweist sich als rechts­wid­rig. Dem Land Ber­lin steht es zwar grund­sätz­lich frei, die Wid­mung einer öffent­li­chen Flä­che für die Zukunft zu ändern. Die Recht­mä­ßig­keit einer geän­der­ten Ver­ga­be­pra­xis setzt aller­dings vor­aus, dass ab einem bestimm­ten Zeit­punkt all­ge­mein und nicht nur will­kür­lich in einem Ein­zel­fall von der bis­he­ri­gen Pra­xis abge­wi­chen wird und die Ein­schrän­kung des Zugangs zu der öffent­li­chen Flä­che durch einen sach­li­chen Grund gerecht­fer­tigt ist, der mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar ist. Dies ist hier nicht der Fall. Die ver­sag­te Zustim­mung zu der Ver­mie­tung der Flä­che PO 1 an den Zir­kus­un­ter­neh­mer stellt sich als will­kür­lich dar. Die Beschrän­kung der Ver­ga­be öffent­li­cher Flä­chen an Zir­kus­un­ter­neh­men ohne Wild­tie­re ist mit Bun­des­recht nicht vereinbar.

Die Ent­schei­dung des Lan­des Ber­lin, die Flä­che PO 1 für die Ver­an­stal­tung des Weih­nachts­zir­kus nicht zur Ver­fü­gung zu stel­len, ist nicht schlüs­sig und damit will­kür­lich. Das Schrei­ben der Senats­ver­wal­tung vom 04.10.2018, wonach sich die Koali­ti­on in ihrer lau­fen­den Koali­ti­ons­ver­ein­ba­rung dazu beken­ne, den Tier­schutz zu stär­ken und vor die­sem Hin­ter­grund die lang­jäh­ri­ge Pra­xis der Ver­mie­tung der Flä­che PO 1 an den Weih­nachts­zir­kus Voya­ge zuneh­mend kri­tisch gese­hen wer­de, lässt in sei­ner Unbe­stimmt­heit einen kon­kre­ten – auf sei­ne Schlüs­sig­keit über­prüf­ba­ren – sach­li­chen Grund nicht erken­nen. Soweit der Land Ber­lin mit der Antrags­er­wi­de­rung, gestützt auf den Wort­laut der Koali­ti­ons­ver­ein­ba­rung aus dem Jahr 2016, kon­kre­ti­siert, dass eine Ver­ga­be öffent­li­cher Flä­chen an Zir­kus­se nur erfol­gen sol­le, wenn eine art­ge­rech­te Tier­hal­tung sicher­ge­stellt sei, legt er nicht dar, dass die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gend nicht erfüllt wären. Die Anfor­de­run­gen an die art­ge­rech­te Hal­tung von Wild­tie­ren in einem Zir­kus erge­ben sich aus dem Tier­schutz­ge­setz (TierSchG). Die pau­scha­le Behaup­tung des Lan­des Ber­lin, dass eine art­ge­rech­te Tier­hal­tung bei einer Wild­tier­hal­tung im Zir­kus auf­grund der typi­scher­wei­se damit ver­bun­de­nen Ver­hält­nis­se (enge Käfi­ge, Trans­por­te etc.) grund­sätz­lich nicht gewähr­leis­tet wer­den kön­ne, zeigt einen kon­kre­ten Ver­stoß nicht auf. Viel­mehr geht auch der Land Ber­lin selbst davon aus, dass die Bestim­mun­gen des Tier­schut­zes und damit die Inten­ti­on des Koali­ti­ons­ver­tra­ges von der beab­sich­tig­ten Zir­kus­ver­an­stal­tung des Zir­kus­un­ter­neh­mers ein­ge­hal­ten wer­den. Die Begrün­dung der ver­wei­ger­ten Zustim­mung durch den Land Ber­lin ver­fehlt hier­nach die selbst gesteck­ten Anforderungen.

Des Wei­te­ren ist eine aus­schließ­lich tier­schutz­recht­lich begrün­de­te Ungleich­be­hand­lung von Zir­kus­un­ter­neh­men mit und ohne Wild­tie­re bei der Ver­ga­be öffent­li­cher Flä­chen nicht mit Bun­des­recht ver­ein­bar [2]. Ihr steht die abschlie­ßen­de bun­des­ge­setz­li­che Rege­lung der Vor­aus­set­zun­gen für das Ver­bot des gewerbs­mä­ßi­gen Zur­schau­stel­lens von wild­le­ben­den Tie­ren an wech­seln­den Orten aus Grün­den des Tier­schut­zes in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchst. d TierSchG ent­ge­gen. Hier­nach ver­bleibt für die Län­der und Kom­mu­nen kei­ne wei­te­re Mög­lich­keit, aus tier­schutz­recht­li­chen Grün­den auch nur teil­wei­se das Mit­füh­ren von Wild­tie­ren durch Zir­kus­un­ter­neh­men zu ver­hin­dern. Das Vor­ge­hen des Lan­des Ber­lin stellt sich daher als der unzu­läs­si­ge Ver­such dar, das inso­weit rechts­po­li­tisch als defi­zi­tär ange­se­he­ne Bun­des­recht zu umgehen.

Das der Behör­de bei ihrer Ent­schei­dung über die Zulas­sung der Nut­zung einer öffent­li­chen Flä­che grund­sätz­lich ein­ge­räum­te Ermes­sen, des­sen gericht­li­che Kon­trol­le auf die Fest­stel­lung von Ermes­sens­feh­lern beschränkt ist (§ 114 S. 1 VwGO), ver­dich­tet sich vor­lie­gend im Sin­ne eines gebun­de­nen Zugangs­an­spruchs des Zir­kus­un­ter­neh­mers. Denn wei­te­re sach­li­che Gesichts­punk­te, die der Zustim­mung der Senats­ver­wal­tung – wie etwa die zwi­schen­zeit­lich bereits erfolg­te Ver­mie­tung an einen Mit­be­wer­ber – ent­ge­gen­ste­hen könn­ten, sind von dem Land Ber­lin nicht vor­ge­tra­gen wor­den und auch sonst nicht ersichtlich.

Anord­nungs­grund[↑]

Der Zir­kus­un­ter­neh­mer hat auch einen Anord­nungs­grund glaub­haft gemacht. Eine Ent­schei­dung in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren ist vor dem Beginn des Weih­nachts­zir­kus am 14.12 2018 nicht zu erwar­ten. Die Ver­an­stal­tung des Weih­nachts­zir­kus an einem alter­na­ti­ven Gast­spiel­ort außer­halb Ber­lins ist nach der eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung des Zir­kus­un­ter­neh­mers aus orga­ni­sa­to­ri­schen und wirt­schaft­li­chen Grün­den aus­ge­schlos­sen. Ein Aus­fall führ­te für den Zir­kus­un­ter­neh­mer zu einem erheb­li­chen wirt­schaft­li­chen Scha­den; nach den unwi­der­spro­chen geblie­be­nen Anga­ben fal­len Fix­kos­ten in Höhe von 10.000, Euro pro Tag an.

Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che?[↑]

Die mit dem Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung ver­bun­de­ne Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che ist vor­lie­gend aus­nahms­wei­se zur Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art.19 Abs. 4 GG) gebo­ten. Wie dar­ge­legt hat der Zir­kus­un­ter­neh­mer mit hoher Wahr­schein­lich­keit den von ihm gel­tend gemach­ten Anspruch. Der Ver­weis auf eine Ent­schei­dung in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren ist auf­grund der Höhe des dem Zir­kus­un­ter­neh­mer bei Aus­fall der Ver­an­stal­tung ent­ste­hen­den Scha­dens von min­des­tens 240.000, Euro nicht zumutbar.

Gericht­li­ches Anord­nungs­er­mes­sen[↑]

Zur Errei­chung des von dem Zir­kus­un­ter­neh­mer ange­streb­ten Rechts­schutz­ziels hat das Ver­wal­tungs­ge­richt nach gericht­li­chem Ermes­sen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO) die aus dem Tenor ersicht­li­che Anord­nung getroffen.

Kos­ten­ent­schei­dung und Gegen­stands­wert[↑]

Die Kos­ten­ent­schei­dung zulas­ten des Lan­des beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Ver­fah­rens­wert­fest­set­zung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Zif­fer 1.5 und 22.3 des Streit­wert­ka­ta­lo­ges für die Ver­wal­tungs­ge­richts­bar­keit. Sie berück­sich­tigt als wirt­schaft­li­ches Inter­es­se die von dem Zir­kus­un­ter­neh­mer bezif­fer­ten Fix­kos­ten für den Weih­nachts­zir­kus in Höhe von 10.000, € pro Tag, ins­ge­samt 240.000, €; wegen der ange­streb­ten Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che wird von der im vor­läu­fi­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren grund­sätz­lich gebo­te­nen Hal­bie­rung des Streit­wer­tes abgesehen.

Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin, Beschluss vom 14. Novem­ber 2018 – Ver­wal­tungs­ge­richt 1 L 337.18

  1. vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.11.2013 – BVerwG 6 VR 3.13 5 m.w.N.; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 13.04.2018 – OVG 12 S 13.18 2[]
  2. vgl. Nie­der­säch­si­sches OVG, Beschluss vom 02.03.2017 – 10 ME 4/​17; VG Mei­nin­gen, Beschluss vom 06.03.2018 – 2 E 203/​18 Me; VG Min­den, Beschluss vom 22.11.2017 – 9 L 1574/​17[]