Die bis­lang unge­klär­te Grund­satz­fra­ge – und die ver­sag­te Berufungszulassung

Es ver­letzt das Recht einer Pro­zess­par­tei auf effek­ti­ven Rechts­schutz aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG, wenn ein Beru­fungs­zu­las­sungs­grund unter Beant­wor­tung einer bis­lang unge­klär­ten Fra­ge von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung ver­neint wird.

Die bis­lang unge­klär­te Grund­satz­fra­ge – und die ver­sag­te Berufungszulassung

Zuläs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de auch ohne Anhörungsrüge

Der Zuläs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de steht in einem sol­chen­Fall weder unter dem Gesichts­punkt der Rechts­weg­er­schöp­fung (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) noch mit Blick auf die Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ent­ge­gen, dass der Beschwer­de­füh­rer gegen den hier ange­grif­fe­nen Beschluss des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg [1] kei­ne Anhö­rungs­rü­ge gemäß § 152a VwGO erho­ben hat.

Die Erhe­bung einer Anhö­rungs­rü­ge war hier nicht zur Erschöp­fung des Rechts­wegs erfor­der­lich [2], da der Beschwer­de­füh­rer weder aus­drück­lich noch der Sache nach eine Ver­let­zung sei­nes Grund­rechts auf recht­li­ches Gehör rügt. Er beruft sich viel­mehr aus­drück­lich nur auf eine Ver­let­zung sei­ner Rech­te aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG.

Eine Anhö­rungs­rü­ge war hier auch nicht mit Rück­sicht auf den Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de gebo­ten [3], obgleich das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt einen Gehörsver­stoß began­gen hat. Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt für das ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Beru­fungs­zu­las­sungs­ver­fah­ren, dass das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt dem Rechts­mit­tel­füh­rer in der Regel zunächst recht­li­ches Gehör gewäh­ren muss, wenn es den auf ernst­li­che Zwei­fel an der Rich­tig­keit der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung gestütz­ten Zulas­sungs­an­trag (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) mit der Begrün­dung ableh­nen will, dass das ange­grif­fe­ne Urteil sich aus ande­ren als den vom Ver­wal­tungs­ge­richt ange­nom­me­nen Grün­den als rich­tig erweist. Der Rechts­mit­tel­füh­rer muss sich dar­auf ver­las­sen kön­nen, dass das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht ohne vor­he­ri­gen Hin­weis auf Umstän­de abstellt, zu denen er – man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit für die Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts [4] – im Rah­men des Zulas­sungs­ver­fah­rens nicht ver­pflich­tet ist, von sich aus vor­zu­tra­gen [5]. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat den Zulas­sungs­an­trag jedoch auf eine Alter­na­tiv­be­grün­dung gestützt und abge­lehnt, ohne den Beschwer­de­füh­rer dazu zuvor ange­hört zu haben.

Im Ergeb­nis beruht die Ent­schei­dung jedoch nicht auf dem Gehörsver­stoß, da der Beschwer­de­füh­rer im Beru­fungs­zu­las­sungs­ver­fah­ren zur Anwend­bar­keit von § 31 Auf­en­thG bereits – ohne dass dies ein­fach­recht­lich erfor­der­lich gewe­sen wäre – vor­ge­tra­gen und das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die­sen Vor­trag auch zur Kennt­nis genom­men und in sei­ner ableh­nen­den Zulas­sungs­ent­schei­dung the­ma­ti­siert hat. Im Übri­gen macht der Beschwer­de­füh­rer weder gel­tend noch ist es sonst ersicht­lich, was er nach einem Hin­weis des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts auf die beab­sich­tig­te Alter­na­tiv­be­grün­dung an wei­te­ren Argu­men­ten für die Anwend­bar­keit von § 31 Auf­en­thG vor­ge­tra­gen hätte.

Effek­ti­ver Rechts­schutz – und die Berufungszulassung

Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gewähr­leis­tet effek­ti­ven und mög­lichst lücken­lo­sen rich­ter­li­chen Rechts­schutz gegen Akte der öffent­li­chen Gewalt [6]. Die Vor­schrift erfor­dert zwar kei­nen Instan­zen­zug [7]. Eröff­net das Pro­zess­recht aber eine wei­te­re Instanz, so gewähr­leis­tet Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG in die­sem Rah­men die Effek­ti­vi­tät des Rechts­schut­zes im Sin­ne eines Anspruchs auf eine wirk­sa­me gericht­li­che Kon­trol­le [8]. Das Rechts­mit­tel­ge­richt darf ein von der jewei­li­gen Pro­zess­ord­nung eröff­ne­tes Rechts­mit­tel daher nicht inef­fek­tiv machen und für den Beschwer­de­füh­rer „leer­lau­fen“ las­sen [9]. Sehen die pro­zess­recht­li­chen Vor­schrif­ten – wie §§ 124, 124a VwGO – die Mög­lich­keit vor, die Zulas­sung eines Rechts­mit­tels zu erstrei­ten, so ver­bie­tet Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG eine Aus­le­gung und Anwen­dung die­ser Rechts­nor­men, die die Beschrei­tung des eröff­ne­ten Rechts­wegs in einer unzu­mut­ba­ren, aus Sach­grün­den nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­den Wei­se erschwert [10]. An die Dar­le­gung eines Zulas­sungs­grun­des dür­fen daher kei­ne über­spann­ten Anfor­de­run­gen gestellt wer­den [11].

Die Vor­aus­set­zun­gen des Beru­fungs­zu­las­sungs­grun­des der ernst­li­chen Zwei­fel an der Rich­tig­keit eines ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind immer schon dann erfüllt, wenn der Rechts­mit­tel­füh­rer einen ein­zel­nen tra­gen­den Rechts­satz oder eine ein­zel­ne erheb­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung mit schlüs­si­gen Gegen­ar­gu­men­ten in Fra­ge stellt [12]. Zwar begeg­net es in die­sem Zusam­men­hang grund­sätz­lich kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken, wenn das Beru­fungs­ge­richt bei der Über­prü­fung des ange­foch­te­nen Urteils auf ernst­li­che Zwei­fel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf ande­re recht­li­che Erwä­gun­gen abstellt als das Ver­wal­tungs­ge­richt. Es kann dadurch die Zulas­sung der Beru­fung ableh­nen, weil sich das Urteil aus ande­ren Grün­den im Ergeb­nis als rich­tig erweist. Wenn das Beru­fungs­ge­richt dabei jedoch auf Erwä­gun­gen abstellt, die nicht ohne Wei­te­res auf der Hand lie­gen, wider­spricht dies sowohl dem Sinn und Zweck des Zulas­sungs­ver­fah­rens als auch der Sys­te­ma­tik der in § 124 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 VwGO gere­gel­ten Zulas­sungs- grün­de [13]. Ver­neint das Beru­fungs­ge­richt im Zulas­sungs­ver­fah­ren den Zulas­sungs­grund der ernst­li­chen Zwei­fel, darf es ins­be­son­de­re nicht erst­mals Erwä­gun­gen her­an­zie­hen, die grund­sätz­li­che Bedeu­tung haben, aber vom erst­in­stanz­li­chen Gericht nicht behan­delt oder offen gelas­sen wur­den. Der Rechts­schutz, den der Gesetz­ge­ber für Fra­gen von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung vor­ge­se­hen hat, näm­lich ihre Über­prü­fung im Beru­fungs­ver­fah­ren selbst, wür­de damit in sach­lich nicht zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se ver­kürzt [14].

Die­sen Anfor­de­run­gen wird der ange­grif­fe­ne Beschluss nicht gerecht.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat die für das Ver­wal­tungs­ge­richt ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge, ob der Beschwer­de­füh­rer die Anspruchs­vor­aus­set­zung der Siche­rung des Lebens­un­ter­halts gemäß § 31 Abs. 4 Satz 2 in Ver­bin­dung mit § 5 Auf­en­thG erfüllt, offen­ge­las­sen und ernst­li­che Zwei­fel an der Rich­tig­keit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO aus­schließ­lich mit der Begrün­dung ver­neint, dass der Ver­weis des § 28 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG auf § 31 Auf­en­thG ein eigen­stän­di­ges Auf­ent­halts­recht des (ehe­mals) per­so­nen­sor­ge­be­rech­tig­ten aus­län­di­schen Eltern­teils eines min­der­jäh­ri­gen Deut­schen nach drei­jäh­ri­ger unun­ter­bro­che­ner Aus­übung der Per­so­nen­sor­ge im Bun­des­ge­biet nicht ver­mit­teln könne.

Auf die­se Alter­na­tiv­be­grün­dung durf­te das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt im Zulas­sungs­ver­fah­ren jedoch nicht abstel­len, da die Fra­ge nach der Aus­le­gung der Ver­wei­sung in § 28 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG ihrer­seits grund­sätz­li­che Bedeu­tung im Sin­ne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat. Von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung ist eine Rechts­sa­che nach der ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­chen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung immer dann, wenn es maß­ge­bend auf eine kon­kre­te, über den Ein­zel­fall hin­aus­ge­hen­de (Rechts-)Frage ankommt, deren Klä­rung im Inter­es­se der Ein­heit oder der Fort­bil­dung des Rechts oder sei­ner ein­heit­li­chen Aus­le­gung und Anwen­dung gebo­ten erscheint. Die Sache muss mit­hin eine bis­her unge­klär­te Fra­ge auf­wer­fen, deren Beant­wor­tung im all­ge­mei­nen Inter­es­se liegt [15]. Zum Zeit­punkt der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung war der Rege­lungs­ge­halt der Ver­wei­sung in § 28 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG weder ober- noch höchst­ge­richt­lich geklärt. Er ergab sich auch nicht ohne Wei­te­res aus dem Gesetz, son­dern war – wie vom Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in dem ange­grif­fe­nen Beschluss prak­ti­ziert – nur unter Anwen­dung ver­schie­de­ner Aus­le­gungs­me­tho­den zu ermit­teln. Die vom Ober­ver­wal­tungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­ne Alter­na­tiv­be­grün­dung bedurf­te mit­hin einer Argu­men­ta­ti­ons­tie­fe, die über die Anfor­de­run­gen des Zulas­sungs­ver­fah­rens hin­aus­geht und dem eigent­li­chen Beru­fungs­ver­fah­ren vor­be­hal­ten ist.

Indem das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt mit sei­ner Alter­na­tiv­be­grün­dung über eine Rechts­fra­ge von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung ent­schie­den hat, hat es dem Beschwer­de­füh­rer nicht nur unzu­läs­si­ger­wei­se die Mög­lich­keit des Beru­fungs­ver­fah­rens abge­schnit­ten, son­dern zugleich den Rechts­weg zum Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt als der zur abschlie­ßen­den fach­ge­richt­li­chen Klä­rung rechts­grund­sätz­li­cher Fra­gen des Bun­des­rechts zustän­di­gen Instanz ver­sperrt. Es hat bei der Aus­le­gung von § 124 Abs. 2 VwGO inso­weit Bedeu­tung und Trag­wei­te von Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG verkannt.

Die Annah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist zur Durch­set­zung des Rechts des Beschwer­de­füh­rers zu 1. aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ange­zeigt, da ihm durch die Ver­sa­gung der Ent­schei­dung zur Sache ein beson­ders schwe­rer Nach­teil ent­stün­de und er exis­ten­zi­ell betrof­fen wäre (§ 93a Abs. 2 Buch­sta­be b, Halb­satz 2 BVerfGG) [16]. Ohne Annah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de blie­be es dem Beschwer­de­füh­rer ver­sagt, sei­ne Rechts­auf­fas­sung zur Aus­le­gung der Ver­wei­sung in § 28 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG auf § 31 Auf­en­thG in einem Beru­fungs- und gege­be­nen­falls Revi­si­ons­ver­fah­ren vor­zu­tra­gen, die auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge einer höchst­rich­ter­li­chen Klä­rung zuzu­füh­ren und so im Ergeb­nis mög­li­cher­wei­se sei­ne Abschie­bung aus der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zu verhindern.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat des­halb gemäß § 93c Abs. 2 in Ver­bin­dung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG den ange­grif­fe­nen Beschluss auf­ge­ho­ben und die Sache an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zurückverwiesen.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 7. Okto­ber 2020 – 2 BvR 2426/​17

Die bislang ungeklärte Grundsatzfrage -  und die versagte Berufungszulassung
  1. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 25.09.2017 – OVG 12 N 46.17[]
  2. vgl. BVerfGE 122, 190 <198> 126, 1 <17> 134, 106 <113 f. Rn. 22 f.>[]
  3. vgl. BVerfGE 107, 395 <414> 112, 50 <60> 126, 1 <17 f.> 129, 78 <92> 134, 106 <115 Rn. 27> 149, 407 <410 Rn. 8>[]
  4. vgl. zum Umfang der Vor­trags­ob­lie­gen­heit des Rechts­mit­tel­füh­rers im Beru­fungs­zu­las­sungs­ver­fah­ren: BVerwG, Beschluss vom 10.03.2004 – 7 AV 4/​03 11; Sei­bert, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 5. Aufl.2018, § 124a Rn.197[]
  5. vgl. BVerfGK 7, 350 <355> BVerfG, Beschluss vom 15.02.2011 – 1 BvR 980/​10, Rn. 16[]
  6. vgl. BVerfGE 8, 274 <326> 67, 43 <58> 96, 27 <39> stRspr[]
  7. vgl. BVerfGE 49, 329 <343> 83, 24 <31> 87, 48 <61> 92, 365 <410> 96, 27 <39> stRspr[]
  8. vgl. BVerfGE 40, 272 <274 f.> 54, 94 <96 f.> 65, 76 <90> 96, 27 <39> stRspr[]
  9. vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.> 96, 27 <39> 104, 220 <231 f.> 151, 173 <184 ff. Rn. 27 ff.>[]
  10. vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.> 125, 104 <137>[]
  11. BVerfGE 125, 104 <137> 151, 173 <184 Rn. 28>[]
  12. vgl. BVerfGE 125, 104 <140> 151, 173 <186 Rn. 32>[]
  13. vgl. BVerfGE 134, 106 <119 f. Rn. 40 f.>[]
  14. vgl. BVerfGK 10, 208 <214>[]
  15. vgl. BVerfGE 125, 104 <140> 151, 173 <176 f. Rn. 33>[]
  16. vgl. BVerfGE 90, 22 <25> BVerfG, Beschluss vom 25.08.2008 – 2 BvR 2213/​06, Rn. 27[]

Bild­nach­weis: