Die deut­sche Ehe­frau – und der in der Tür­kei dro­hen­de Wehr­dienst

Die beson­de­ren, eine Aus­nah­me von der (nega­ti­ven) Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG begrün­den­den Umstän­de kön­nen dar­auf beru­hen, dass der Aus­län­der mit einer deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ver­hei­ra­tet ist und der Aus­wei­sungs­grund allein in der Ein­rei­se ohne das erfor­der­li­che Visum und dem anschlie­ßen­den ille­ga­len Auf­ent­halt besteht.

Die deut­sche Ehe­frau – und der in der Tür­kei dro­hen­de Wehr­dienst

Das Regel-/​Ausnahmeverhältnis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG wird in dem Fall, dass fami­liä­re Bin­dun­gen im Bun­des­ge­biet zu berück­sich­ti­gen sind, nicht durch § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG ver­drängt.

Liegt eine Aus­nah­me von der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG vor und sind auch die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis erfüllt, liegt ein Anspruch auf Ertei­lung im Sin­ne des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG vor, sodass von der Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens abge­se­hen wer­den kann.

Zu den Anfor­de­run­gen an die Ermes­sens­be­tä­ti­gung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG.

Das Visum­ver­fah­ren nach­zu­ho­len ist nicht allein des­halb unzu­mut­bar im Sin­ne des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. Auf­en­thG, weil wegen des im Her­kunfts­land des Aus­län­ders noch zu leis­ten­den Wehr­diens­tes eine Tren­nung der Ehe­leu­te von ca. 15 Mona­ten droht.

In dem hier vom Ham­bur­gi­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ist der Klä­ger tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger. Im Dezem­ber 2002 wur­de er wäh­rend sei­nes ille­ga­len Auf­ent­halts in Ham­burg vor­läu­fig fest­ge­nom­men und mit Bescheid vom 20.02.2003 wegen ille­ga­len Auf­ent­halts aus­ge­wie­sen. Der Bescheid wur­de öffent­lich zuge­stellt. Am 14.04.2011 bean­trag­te der Klä­ger die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis zur Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung und eine Dul­dung, um sei­ne Ver­lob­te, die deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge M., hei­ra­ten zu kön­nen. Er teil­te mit, er sei am 6.03.2010 mit Hil­fe eines Schlep­pers auf dem Land­weg in die Bun­des­re­pu­blik ein­ge­reist und habe hier Arbeit gesucht. Im Mai 2010 habe er sei­ne Ver­lob­te ken­nen­ge­lernt, bei der er seit Sep­tem­ber 2010 woh­ne. Wehr­dienst habe er in der Tür­kei noch nicht geleis­tet. Die Aus­län­der­be­hör­de erteil­te dem Klä­ger am 18.04.2011 eine Dul­dung, die fort­wäh­rend ver­län­gert wur­de. Gegen die Aus­wei­sung erhob der Klä­ger Wider­spruch und mach­te u.a. gel­tend, sie sei nicht ord­nungs­ge­mäß zuge­stellt wor­den. Im Jahr 2011 hei­ra­te­te der Klä­ger sei­ne Verlobte.Durch Urteil des Amts­ge­richts Ham­burg vom 11.08.2011 wur­de der Klä­ger wegen ille­ga­ler Ein­rei­se in Tat­ein­heit mit ille­ga­lem Auf­ent­halt zu einer Geld­stra­fe von 60 Tages-sät­zen ver­ur­teilt.

Nach Ansicht des Ham­bur­gi­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts hat es die Aus­län­der­be­hör­de in rechts­wid­ri­ger Wei­se abge­lehnt, dem Klä­ger die bean­trag­te Auf­ent­halts­er­laub­nis zu ertei­len.

Maß­ge­bend für die Beur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge ist bei Ver­pflich­tungs­kla­gen auf Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels grund­sätz­lich der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung oder Ent­schei­dung in der Tat­sa­chen­in­stanz 1. Daher ist dem Begeh­ren des Klä­gers das Auf­ent­halts­ge­setz in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 25.02.2008 2, zuletzt geän­dert durch Art. 3 des Ände­rungs­ge­set­zes vom 06.09.2013 3, zu Grun­de zu legen.

Der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG steht nicht bereits § 11 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG ent­ge­gen. Denn aus dem Schrei­ben der Aus­län­der­be­hör­de vom 14.06.2012 ergibt sich, dass sie die Aus­wei­sungs­ver­fü­gung vom 20.03.2012 auf­ge­ho­ben hat. Dies hat sie im Wider­spruchs­be­scheid vom 21.06.2012 bestä­tigt.

Die für die Ertei­lung der bean­trag­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis erfor­der­li­chen beson­de­ren Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen sowie die für jeden Auf­ent­halts­ti­tel erfor­der­li­chen all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Auf­en­thG lie­gen vor. Der Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis steht auch nicht zwin­gend ent­ge­gen, dass der Klä­ger ohne das erfor­der­li­che Visum ein­ge­reist ist, da der Aus­län­der­be­hör­de Ermes­sen ein­ge­räumt ist, von die­ser Anfor­de­rung abzu­se­hen. Die Aus­län­der­be­hör­de hat von die­sem Ermes­sen aller­dings nicht bzw. feh­ler­haft Gebrauch gemacht.

Die beson­de­ren Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen für die bean­trag­te Auf­ent­halts­er­laub­nis zum Zwe­cke der Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung lie­gen vor.

Der Klä­ger hat für einen Anspruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG nach­ge­wie­sen, dass er den Auf­ent­halts­ti­tel als Ehe­gat­te sei­ner deut­schen Ehe­frau erstrebt, um mit ihr in der Bun­des­re­pu­blik zusam­men­zu­le­ben. Zwei­fel dar­an, dass der Klä­ger mit sei­ner Ehe­frau eine ehe­li­che Lebens­ge­mein­schaft führt, bestehen nicht.

Der Klä­ger erfüllt zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung auch die in §§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Auf­en­thG vor­ge­se­he­ne Vor­aus­set­zung, sich zumin­dest auf ein­fa­che Art in deut­scher Spra­che ver­stän­di­gen zu kön­nen. Er hat bereits im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren einen Nach­weis dar­über vor­ge­legt, dass er die deut­sche Spra­che auf dem Niveau A1 beherrscht. Uner­heb­lich ist, dass der Klä­ger die deut­schen Sprach­kennt­nis­se erst in der Bun­des­re­pu­blik erwor­ben und nach­ge­wie­sen hat 4. Weder dem Wort­laut des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Auf­en­thG noch der Geset­zes­be­grün­dung 5 lässt sich ent­neh­men, dass der Nach­weis über deut­sche Sprach­kennt­nis­se zwin­gend vor der Ein­rei­se erbracht wer­den muss. Des­halb besteht kein Grund, von dem all­ge­mei­nen Grund­satz für die Beur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge abzu­wei­chen und nicht auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung abzu­stel­len 6. Dies wird auch von der Aus­län­der­be­hör­de nicht mehr in Zwei­fel gezo­gen.

Die für jeden Auf­ent­halts­ti­tel erfor­der­li­chen all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Auf­en­thG sind eben­falls erfüllt.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG setzt die Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels in der Regel vor­aus, dass der Lebens­un­ter­halt gesi­chert ist. Dahin­ste­hen kann, ob eine Berech­nung des Ein­kom­mens der Ehe­leu­te erge­ben wür­de, dass der Klä­ger sei­nen Lebens­un­ter­halt in Zukunft auf Dau­er ohne Inan­spruch­nah­me öffent­li­cher Mit­tel sichern kann. Denn auch ein mög­li­cher Anspruch des Klä­gers auf öffent­li­che Leis­tun­gen stün­de der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nicht ent­ge­gen. Die Auf­ent­halts­er­laub­nis zur Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung mit einem deut­schen Ehe­part­ner soll nach § 28 Abs. 1 Satz 3 Auf­entG in der Regel abwei­chend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG in den Fäl­len des Sat­zes 1 Nr. 1 erteilt wer­den. Beson­de­re Umstän­de, die es gebie­ten, aus­nahms­wei­se ent­ge­gen der gesetz­li­chen Regel den Ehe­gat­ten­nach­zug von einer Siche­rung des Lebens­un­ter­halts abhän­gig zu machen 7, lie­gen nicht vor.

Der Klä­ger ist im Besitz eines gül­ti­gen Natio­nal­pas­ses (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 Auf­en­thG).

Die all­ge­mei­ne Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG ist eben­falls gege­ben. Die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis setzt danach in der Regel vor­aus, dass kein Aus­wei­sungs­grund vor­liegt. Ein Aus­wei­sungs­grund liegt zwar vor, aller­dings steht die­ser der Ertei­lung nicht ent­ge­gen, da eine Aus­nah­me von der Regel anzu­neh­men ist.

Ein Aus­wei­sungs­grund liegt vor. Der Klä­ger, der nach eige­nen Anga­ben am 6.03.2010 ille­gal in die Bun­des­re­pu­blik ein­ge­reist ist, hat durch die­se ille­ga­le Ein­rei­se und durch sei­nen anschlie­ßen­den (nach eige­nem Vor­trag) 13-mona­ti­gen ille­ga­len Auf­ent­halt einen Aus­wei­sungs­grund ver­wirk­licht.

Ein Aus­wei­sungs­grund i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG liegt dann vor, wenn einer der Tat­be­stän­de der §§ 53 bis 55 Auf­en­thG erfüllt ist. Das ist der Fall. Der Klä­ger hat einen nicht gering­fü­gi­gen Rechts­ver­stoß im Sin­ne von § 55 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG began­gen. Er hat durch sei­ne ille­ga­le Ein­rei­se und den ille­ga­len Auf­ent­halt bis April 2011 gegen §§ 4, 14 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG ver­sto­ßen und damit den Straf­tat­be­stand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Auf­en­thG vor­sätz­lich ver­wirk­licht. Vor­sätz­lich began­ge­ne Straf­ta­ten stel­len grund­sätz­lich kei­nen gering­fü­gi­gen Ver­stoß gegen Rechts­vor­schrif­ten im Sin­ne von § 55 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG dar 8. Die hier began­ge­nen Ver­stö­ße recht­fer­ti­gen nicht aus­nahms­wei­se eine ande­re Bewer­tung.

Für das Vor­lie­gen eines Aus­wei­sungs­grun­des ist die Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stan­des des § 55 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG aus­rei­chend, ohne dass es in die­sem Zusam­men­hang auf die Zuläs­sig­keit der Aus­wei­sung im Ein­zel­fall und das Ein­grei­fen eines beson­de­ren Aus­wei­sungs­schut­zes ankommt 9. Es ist somit nicht erfor­der­lich, dass der Aus­län­der ermes­sens­feh­ler­frei aus­ge­wie­sen wer­den könn­te 10.

Der Anwen­dung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG geht nicht § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG als spe­zi­el­le­re Rege­lung im – hier vor­lie­gen­den – Fall eines Ver­sto­ßes gegen Ein­rei­se­vor­schrif­ten vor. Die­se wei­te­re all­ge­mei­ne Ertei­lungs­vor­aus­set­zung ver­langt die Ein­rei­se mit dem erfor­der­li­chen Visum und regelt damit die Ver­let­zung von Ein­rei­se­vor­schrif­ten aus­drück­lich als einen der Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels ent­ge­gen­ste­hen­den Tat­be­stand; sie sieht ein eigen­stän­di­ges Prü­fungs- und Ent­schei­dungs­pro­gramm vor. Der Ver­stoß gegen Visum­vor­schrif­ten hin­dert aber nicht die Prü­fung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG. Zwar könn­te die inne­re Sys­te­ma­tik des § 5 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Auf­en­thG dar­auf hin­deu­ten, dass sol­che Aus­wei­sungs­grün­de von der Anwen­dung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG aus­ge­schlos­sen sind, die Gegen­stand der Rege­lung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG sind. Aller­dings ist § 5 Abs. 2 Auf­en­thG nicht als in die­sem Sin­ne spe­zi­el­le­re Rege­lung zu ver­ste­hen. Die Vor­schrift steht aus­drück­lich neben dem all­ge­mein und umfas­send for­mu­lier­ten Abs. 1 mit der Fol­ge, dass der kon­kre­te Sach­ver­halt sowohl an der (nega­ti­ven) Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Auf­en­thG als auch an der Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG zu mes­sen ist 11.

Im Fall des Klä­gers liegt nicht der Regel­fall des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG vor. Viel­mehr ist ein Aus­nah­me­fall gege­ben mit der Fol­ge, dass der bestehen­de Aus­wei­sungs­grund der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nicht ent­ge­gen­steht.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG hin­dert ein Aus­wei­sungs­grund die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis in der Regel, d.h. nur dann, wenn nicht ein Aus­nah­me­fall anzu­neh­men ist. Die­ser ist für jede ein­zel­ne Norm und für jeden Ein­zel­fall zu prü­fen. Ein Aus­nah­me­fall liegt vor, wenn ein aty­pi­scher Sach­ver­halt gege­ben ist, der sich von der Men­ge gleich lie­gen­der Fäl­le durch beson­de­re Umstän­de unter­schei­det, die so bedeut­sam sind, dass sie das sonst aus­schlag­ge­ben­de Gewicht des der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung zugrun­de lie­gen­den öffent­li­chen Inter­es­ses besei­ti­gen. Auch Rechts­grün­de, etwa ver­fas­sungs­recht­li­che Wert­ent­schei­dun­gen, ins­be­son­de­re aus Art. 6 Abs. 1 GG, kön­nen die Annah­me eines Aus­nah­me­fal­les gebie­ten 12. Ob ein sol­cher Aus­nah­me­fall vor­liegt, ist gericht­lich voll über­prüf­bar 13. Nach die­sem Maß­stab liegt im Fall des Klä­gers ein Sach­ver­halt vor, der im Hin­blick auf den Rege­lungs­zweck der Norm vom Regel­fall abwei­chen­de beson­de­re Umstän­de auf­weist.

Die Annah­me eines Aus­nah­me­falls schei­det ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Aus­län­der­be­hör­de nicht bereits des­halb aus, weil sich – wie die Aus­län­der­be­hör­de meint – der Klä­ger nicht von ande­ren deutsch­ver­hei­ra­te­ten Aus­län­dern unter­schei­de. § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG ist nicht auf eine bestimm­te Grup­pe von Aus­län­dern aus­ge­rich­tet. Sie betrifft alle Aus­län­der und nicht nur die­je­ni­gen, die mit deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ver­hei­ra­tet sind. Die Rege­lung betrifft auch kei­nes­wegs nur Aus­wei­sungs­grün­de, die auf Ver­stö­ßen gegen Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­be­stim­mun­gen beru­hen, son­dern alle denk­ba­ren Aus­wei­sungs­grün­de, ins­be­son­de­re auch sol­che, die so gewich­tig sind, dass sie zwin­gend oder regel­haft zur Aus­wei­sung füh­ren wür­den. In jeder denk­ba­ren Kon­stel­la­ti­on kann daher ein Aus­nah­me­fall vor­lie­gen.

Die beson­de­ren, einen aty­pi­schen Sach­ver­halt begrün­den­den Umstän­de beru­hen dar­auf, dass der Klä­ger mit einer deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen in ehe­li­cher Lebens­ge­mein­schaft lebt und dass der Aus­wei­sungs­grund allein in der Ein­rei­se ohne das erfor­der­li­che Visum und dem anschlie­ßen­den Ver­stoß gegen auf­ent­halts­recht­li­che Bestim­mun­gen besteht. Im Hin­blick auf den Rege­lungs­zweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG bedarf es bei deutsch­ver­hei­ra­te­ten Aus­län­dern, bei denen der Aus­wei­sungs­grund allein in dem oben genann­ten Ver­stoß gegen die Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­vor­schrif­ten besteht, einer beson­de­ren Bewer­tung. Auf sie las­sen sich die Rechts­fol­gen, die für den Regel­fall gel­ten, nicht ohne Wei­te­res über­tra­gen. Bereits die Bewer­tung der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft mit deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen im Aus­län­der­recht zeigt, dass hier gegen­über dem Regel­fall eine dif­fe­ren­zie­ren­de Betrach­tung ange­zeigt ist. Eine dif­fe­ren­zie­ren­de Betrach­tung ist zudem ange­zeigt, wenn es um das Gewicht geht, das dem oben genann­ten Ver­stoß gegen die Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­vor­schrif­ten durch deutsch­ver­hei­ra­te­te Aus­län­der zukommt. Im Ein­zel­nen:

Rege­lungs­zweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG ist es, sol­chen Per­so­nen den Auf­ent­halt zu ver­weh­ren, deren Auf­ent­halt die öffent­li­che Sicher­heit oder Ord­nung oder sons­ti­ge Belan­ge der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Auf­en­thG beein­träch­tigt 14. Soweit der Aus­wei­sungs­grund dar­in besteht, dass der Aus­län­der gegen Rechts­vor­schrif­ten ver­sto­ßen und mög­li­cher­wei­se sogar Straf­ta­ten began­gen hat, liegt dem ein (auch) spe­zi­al­prä­ven­ti­ver Ansatz zugrun­de; es sol­len gegen­wär­ti­ge bzw. in abseh­ba­rer Zukunft zu befürch­ten­de Beein­träch­ti­gun­gen der öffent­li­chen Sicher­heit durch Ver­sa­gung eines Auf­ent­halts­rechts abge­wen­det wer­den 15. Die­ser Zweck ver­liert an Gewicht, wenn es – wie es hier der Fall ist – um Aus­län­der geht, die mit deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ver­hei­ra­tet sind, und wenn deren Ver­stoß gegen die Rechts­ord­nung allein in dem oben genann­ten Ver­stoß gegen die Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­vor­schrif­ten besteht. Denn nach den Wer­tun­gen des Auf­ent­halts­ge­set­zes soll in einem der­ar­ti­gen Fall ein Auf­ent­halt in Deutsch­land nicht zwin­gend ver­wehrt wer­den.

Die deutsch­ver­hei­ra­te­te Aus­län­der betref­fen­den auf­ent­halts­recht­li­chen Rege­lun­gen sind wegen der Schutz­wir­kun­gen des Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK grund­sätz­lich auf die Gewähr­leis­tung der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft im Bun­des­ge­biet aus­ge­rich­tet. Für die aus­län­di­schen Ehe­part­ner Deut­scher gel­ten erleich­ter­te Anfor­de­run­gen an die Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Auf­en­thG) und an die Auf­recht­erhal­tung des Auf­ent­halts sowie höhe­re recht­li­che Hür­den bei der Been­di­gung des Auf­ent­halts. Ehe­gat­ten deut­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger genie­ßen nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Auf­en­thG beson­de­ren Aus­wei­sungs­schutz und kön­nen des­halb jeden­falls hin­sicht­lich der hier rele­van­ten Straf­ta­ten wegen ille­ga­ler Ein­rei­se und ille­ga­len Auf­ent­halts nicht aus­ge­wie­sen wer­den; dies wäre nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Auf­en­thG nur aus schwer­wie­gen­den Grün­den der öffent­li­chen Sicher­heit und Ord­nung mög­lich, an denen es hier fehlt. Der Ein­be­zie­hung von aus­län­di­schen Ehe­gat­ten deut­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger in den beson­de­ren Aus­wei­sungs­schutz trägt Art. 6 Abs. 1 GG Rech­nung. Auch aus Art. 8 EMRK folgt, dass jeden­falls dann, wenn eine Aus­wei­sung zur Tren­nung der Ehe­gat­ten führt, ein qua­li­fi­zier­ter Aus­wei­sungs­grund gege­ben sein muss 16. Der hier ver­wirk­lich­te Aus­wei­sungs­grund wür­de somit nicht zu einer Been­di­gung des Auf­ent­hal­tes füh­ren; ein bestehen­der Auf­ent­halts­ti­tel wür­de nicht nach § 51 Abs. 1 Nr. 5 Auf­en­thG durch Aus­wei­sung erlö­schen 17.

Die­se auf­ent­halts­recht­li­che Bewer­tung bestehen­der ehe­li­cher Lebens­ge­mein­schaf­ten mit deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen schlägt auch auf das Gewicht durch, das dem Aus­wei­sungs­grund für die Fra­ge zukommt, ob eine Auf­ent­halts­er­laub­nis erteilt wer­den kann. Beruht der von einem deutsch­ver­hei­ra­te­ten Aus­län­der ver­wirk­lich­te Aus­wei­sungs­grund im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG aus­schließ­lich auf Rechts­ver­stö­ßen, die unmit­tel­bar durch die Ein­rei­se selbst und den anschlie­ßen­den ille­ga­len Auf­ent­halt begrün­det sind, und bestehen kei­ne Begleit- oder Fol­ge­de­lik­te wie z.B. die Fäl­schung eines Visums oder vor­sätz­lich fal­sche Anga­ben gegen­über der Bot­schaft zur Erlan­gung des Visums 18, kommt dem Aus­wei­sungs­grund sei­ne ver­typ­te Gefah­ren­ab­wehr­funk­ti­on nicht mehr zu. Der spe­zi­al­prä­ven­ti­ve Zweck der (nega­ti­ven) Ertei­lungs­vor­aus­set­zung geht ins Lee­re. In die­sem Fall ist der Aus­wei­sungs­grund nicht beacht­lich, da die öffent­li­che Sicher­heit und Ord­nung aktu­ell nicht mehr beein­träch­tigt wird 19. Denn eine zukünf­ti­ge Wie­der­ho­lung der Ver­stö­ße gegen die Ein­rei­se­vor­schrif­ten ist grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen. Ein Aus­län­der, der mit einem deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ver­hei­ra­tet ist, hat – bei Vor­lie­gen der übri­gen Vor­aus­set­zun­gen – regel­mä­ßig ein Auf­ent­halts­recht und kann einen Auf­ent­halts­ti­tel nach §§ 4 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG bean­spru­chen. Damit sind bezo­gen auf den Auf­ent­halts­zweck der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft ein erneu­ter Ver­stoß gegen Visum­be­stim­mun­gen sowie ein ille­ga­ler Auf­ent­halt und damit eine erneu­te Ver­let­zung der ein­schlä­gi­gen Straf­vor­schrif­ten (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 Auf­en­thG) nicht zu erwar­ten 20.

Das Regel- /​Ausnahmeverhältnis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG wird in dem – hier vor­lie­gen­den – Fall, dass fami­liä­re Bin­dun­gen zu berück­sich­ti­gen sind, nicht durch die Vor­schrift des § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG ver­drängt.

Fami­liä­re Bin­dun­gen des Aus­län­ders im Bun­des­ge­biet sind bereits bei der Fra­ge zu berück­sich­ti­gen, ob im kon­kre­ten Fall eine Aus­nah­me von der (nega­ti­ven) Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG gege­ben ist, und sie kön­nen zur Annah­me einer Aus­nah­me füh­ren. Fami­liä­re Bin­dun­gen sind ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Aus­län­der­be­hör­de nicht erst und aus­schließ­lich im Rah­men der Ermes­sens­aus­übung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG zu berück­sich­ti­gen. Denn § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG, wonach von § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG abge­se­hen wer­den kann, steht zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG nicht in einem Ver­hält­nis der Spe­zia­li­tät 21.

Der Geset­zes­be­grün­dung zu § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG 22 lässt sich zwar ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber die Vor­stel­lung hat­te, bei Vor­lie­gen von Aus­wei­sungs­grün­den sei wie im bis­he­ri­gen Recht (§ 17 Abs. 5 Aus­lG) eine Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen. Weder die Geset­zes­sys­te­ma­tik noch der Wort­laut oder Sinn und Zweck der Vor­schrift las­sen aber den Schluss zu, dass sie dar­auf gerich­tet ist, die all­ge­mei­ne Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG dahin­ge­hend ein­zu­schrän­ken, dass bei Vor­lie­gen eines Aus­wei­sungs­grun­des fami­liä­re Umstän­de kei­nen Aus­nah­me­fall begrün­den, son­dern nur im Rah­men der Ermes­sens­be­tä­ti­gung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG berück­sich­tigt wer­den kön­nen 23. § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG regelt allein die Mög­lich­keit, von einem sonst zwin­gend der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis ent­ge­gen­ste­hen­den Aus­wei­sungs­grund abzu­se­hen. Die Ermes­sens­er­öff­nung knüpft damit an § 5 Abs. 1 Auf­en­thG und das die­ser Vor­schrift zugrun­de lie­gen­de Sys­tem von Regel und Aus­nah­me an. § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG setzt vor­aus, dass ein Regel­fall vor­liegt. Denn im Fal­le einer Aus­nah­me stün­de der Aus­wei­sungs­grund der Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis ohne­hin nicht ent­ge­gen; einer Ermes­sens­ent­schei­dung bedürf­te es nicht. Die Vor­schrift trifft hin­ge­gen kei­ner­lei Aus­sa­gen zum Gegen­stand mög­li­cher Aus­wei­sungs­grün­de. Sie regelt ins­be­son­de­re nicht, wann die (nega­ti­ve) Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG vor­liegt und unter wel­chen Umstän­den ein Aus­nah­me­fall anzu­neh­men ist.

Zur Aus­le­gung des § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG und damit auch des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG kann im Übri­gen nicht auf die zum frü­he­ren § 7 Abs. 2 Aus­lG ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 24 zurück­ge­grif­fen wer­den. Nach die­ser Norm war im Fal­le einer Aus­nah­me vom Regel­fall Ermes­sen eröff­net. Das ist nach dem heu­ti­gen Sys­tem des § 5 Abs. 1 Auf­en­thG nicht der Fall. Viel­mehr steht im Fal­le einer Aus­nah­me der Aus­wei­sungs­grund der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis gene­rell nicht ent­ge­gen. Des­halb lässt sich die zum frü­he­ren Recht ergan­ge­ne Recht­spre­chung auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG nicht über­tra­gen (vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG: BVerwG, Urteil vom 30.04.2009, 1 C 3.08, InfAuslR 2009, 333 15).

Liegt somit ein Aus­nah­me­fall vor, ist die (nega­ti­ve) Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG, dass kein Aus­wei­sungs­grund bestehen darf, erfüllt. Der gleich­wohl vor­lie­gen­de Aus­wei­sungs­grund steht der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nicht ent­ge­gen. Inso­weit folgt aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 25 nichts ande­res. Denn dort ist das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im Ergeb­nis von einem der Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels ent­ge­gen­ste­hen­den Regel­fall im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG aus­ge­gan­gen.

Die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis schei­tert nicht dar­an, dass der Klä­ger ohne das erfor­der­li­che Visum ein­ge­reist ist. Zwar erfüllt der Klä­ger die wei­te­re Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG nicht. Doch sind die Vor­aus­set­zun­gen gege­ben, unter denen hier­von nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG abge­se­hen wer­den kann.

Der Klä­ger erfüllt nicht die all­ge­mei­ne Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG.

Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG setzt die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis vor­aus, dass der Aus­län­der mit dem erfor­der­li­chen Visum ein­ge­reist ist und die für die Ertei­lung maß­geb­li­chen Anga­ben bereits im Visum­an­trag gemacht hat. Dar­an fehlt es. Der Klä­ger ist als tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger für die Ein­rei­se und den Auf­ent­halt zum Zweck der der Arbeits­auf­nah­me bzw. der Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung nach §§ 4, 6 Abs. 3 Auf­en­thG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 539/​2001 des Rates vom 15.03.2001 26 und deren Anhang I visum­pflich­tig. Ein sol­ches Visum hat der Klä­ger vor sei­ner Ein­rei­se nicht ein­ge­holt.

Die Mög­lich­keit zur vis­um­frei­en Ein­rei­se folgt nicht aus dem Ver­schlech­te­rungs­ver­bot des Art. 13 ARB 1/​80.

Der Beschluss Nr. 1/​80 des Asso­zia­ti­ons­rats EWG/​Türkei über die Ent­wick­lung der Asso­zia­ti­on vom 19.09.1980 27 – ARB 1/​80 – berührt nicht die Befug­nis der Mit­glied­staa­ten, Vor­schrif­ten über die Ein­rei­se tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger in ihr Hoheits­ge­biet und über die Vor­aus­set­zun­gen für deren ers­te Beschäf­ti­gung zu erlas­sen 28. Selbst wenn Art. 13 ARB 1/​80 auch in Bezug auf die erst­ma­li­ge Auf­nah­me tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger im Hoheits­ge­biet des Auf­nah­me­staats der Ein­füh­rung neu­er Beschrän­kun­gen der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit ent­ge­gen­ste­hen soll­te, kann sich dies nur auf sol­che Per­so­nen bezie­hen, die von die­ser Frei­zü­gig­keit Gebrauch machen wol­len 29. Der Klä­ger als Ehe­mann einer deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen begehrt aber einen Auf­ent­halts­ti­tel zum Zweck der Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung. Im Übri­gen wäre eine Ver­schlech­te­rung sei­ner Rechts­po­si­ti­on, der die Still­hal­te­klau­sel ent­ge­gen­wir­ken könn­te, jeden­falls nicht fest­zu­stel­len. Er wäre weder im Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens des Art. 13 ARB 1/​80 am 1.12 1980 (vgl. Art. 16 Abs. 1 ARB 1/​80) noch zu irgend­ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt berech­tigt gewe­sen, ohne das erfor­der­li­che Visum in das Bun­des­ge­biet ein­zu­rei­sen. Nach § 5 Abs. 2 Aus­lG 1965 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 DV Aus­lG in der Fas­sung der 11. Ver­ord­nung zur Ände­rung der Ver­ord­nung zur Durch­füh­rung des Aus­län­der­ge­set­zes vom 01.07.1980 30, in Kraft getre­ten am 5.10.1980, galt das Erfor­der­nis einer vor der Ein­rei­se in der Form eines Sicht­ver­merks ein­zu­ho­len­den Auf­ent­halts­er­laub­nis für einen geplan­ten Dau­er­auf­ent­halt u.a. für die Staats­an­ge­hö­ri­gen eines Staa­tes, der – wie die Tür­kei – in der Anla­ge zur Ver­ord­nung nicht auf­ge­führt war. Ent­spre­chen­des galt für den Klä­ger nach § 3 Abs. 3 Aus­lG 1990 i.V.m. §§ 2, 9 f. DVAuslG vom 18.12 1990 31. Soweit der Klä­ger auch beab­sich­tigt, eine Erwerbs­tä­tig­keit auf­zu­neh­men, folgt für ihn aus der Still­hal­te­klau­sel eben­falls kei­ne Befrei­ung von der Visum­pflicht. Denn schon vor Inkraft­tre­ten des Art. 7 ARB 2/​76 und des Art. 6 ARB 1/​80 bestand für den Auf­ent­halts­zweck der Auf­nah­me einer Erwerbs­tä­tig­keit nach § 5 Abs. 2 des Aus­län­der­ge­set­zes vom 28.04.1965 32 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Ver­ord­nung zur Durch­füh­rung des Aus­län­der­ge­set­zes 1965 (hier in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 29.06.1976, BGBl. I S. 1717) das Erfor­der­nis, vor der Ein­rei­se eine Auf­ent­halts­er­laub­nis in Form eines Sicht­ver­merks (Visum) ein­zu­ho­len 33.

Die Visum­pflicht ent­fällt auch nicht wegen Art. 41 des Zusatz­pro­to­kolls zum Abkom­men vom 12.09.1963 zur Grün­dung einer Asso­zia­ti­on zwi­schen der Euro­päi­schen Wirt­schafts­ge­mein­schaft und der Tür­kei für die Über­gangs­pha­se der Asso­zia­ti­on 34 – ZP-. Nach dem am 1.01.1973 in Kraft getre­te­nen Art. 41 Abs. 1 ZP ver­pflich­ten sich die Ver­trags­par­tei­en, unter­ein­an­der kei­ne neu­en Beschrän­kun­gen der Nie­der­las­sungs­frei­heit und des frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs ein­zu­füh­ren. Es fehlt bereits an einer neu­en Beschrän­kung, soweit tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge – wie mög­li­cher­wei­se der Klä­ger bei sei­ner Ein­rei­se – im Bun­des­ge­biet eine Erwerbs­tä­tig­keit aus­üben wol­len. Denn zum Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens des Art. 41 ZP bestand für die­se die Visum­pflicht. In der Recht­spre­chung ist geklärt, dass die Vor­schrif­ten über die Asso­zia­ti­on EWG-Tür­kei nicht die Befug­nis der Mit­glieds­staa­ten berüh­ren, Vor­schrif­ten sowohl über die Ein­rei­se tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger in ihr Hoheits­ge­biet als auch über die Vor­aus­set­zun­gen für deren ers­te Beschäf­ti­gung zu erlas­sen, und ledig­lich die Stel­lung tür­ki­scher Arbeit­neh­mer regeln, die bereits ord­nungs­ge­mäß in den Arbeits­markt der Mit­glied­staa­ten ein­ge­glie­dert sind 35. Mit dem Fami­li­en­nach­zug strebt der Klä­ger einen dau­er­haf­ten Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet an; die­ser unter­fällt weder der Nie­der­las­sungs- noch der Dienst­leis­tungs­frei­heit 36. Die Still­hal­te­klau­sel ist im Übri­gen auch nicht geeig­net, tür­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, die nur Dienst­leis­tun­gen in einem Mit­glieds­staat emp­fan­gen wol­len, allein auf der Grund­la­ge des Uni­ons­rechts ein Nie­der­las­sungs­recht und ein damit ein­her­ge­hen­des Auf­ent­halts­recht zu ver­lei­hen oder ein Recht auf vis­um­freie Ein­rei­se zu ver­schaf­fen. Denn der dort ver­wen­de­te Begriff des frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs umfasst nicht die Frei­heit tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger, sich als Dienst­leis­tungs­emp­fän­ger in einen Mit­glied­staat zu bege­ben, um dort eine Dienst­leis­tung in Anspruch zu neh­men 37.

Der Klä­ger kann die Auf­ent­halts­er­laub­nis auch nicht abwei­chend von § 5 Abs. 2 Nr. 1 Auf­en­thG nach § 39 Nr. 5 Auf­enthV ohne vor­he­ri­ge Aus­rei­se ein­ho­len.

Gemäß § 39 Nr. 5 Auf­enthV kann ein Aus­län­der einen Auf­ent­halts­ti­tel im Bun­des­ge­biet ein­ho­len, wenn sei­ne Abschie­bung nach § 60a Auf­en­thG aus­ge­setzt ist und er auf Grund einer Ehe­schlie­ßung im Bun­des­ge­biet wäh­rend sei­nes Auf­ent­halts im Bun­des­ge­biet einen Anspruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis erwor­ben hat. Der Klä­ger war weder zum Zeit­punkt der Antrag­stel­lung oder der letz­ten Behör­den­ent­schei­dung noch zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung im Besitz einer Dul­dung, wie sie § 39 Nr. 5 Auf­enthV vor­aus­setzt. Zum Zeit­punkt der Antrag­stel­lung besaß der Klä­ger noch kei­ne Dul­dung und auf die Dul­dun­gen, die ihm nach der Ehe­schlie­ßung bis jetzt erteilt wur­den, kann sich der Klä­ger nicht beru­fen. Die­se Dul­dun­gen dien­ten dem Zweck, ihm die Vor­be­rei­tung einer frei­wil­li­gen Aus­rei­se zu ermög­li­chen und anschlie­ßend sei­ne Abschie­bung vor­zu­be­rei­ten bzw. gericht­li­chen Rechts­schutz zu gewähr­leis­ten. Es wider­sprä­che dem Sinn der Rege­lung in § 39 Nr. 5 Auf­enthV, wenn eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach die­ser Vor­schrift auch dann in zuläs­si­ger Wei­se im Bun­des­ge­biet ein­ge­holt wer­den dürf­te, wenn gera­de über die­se – von der Behör­de ver­nein­te – Berech­ti­gung Streit besteht und die Dul­dungs­er­tei­lung im Hin­blick auf eine von der Behör­de betrie­be­ne bal­di­ge Auf­ent­halts­be­en­di­gung erfolgt 38.

Die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen, unter denen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG Ermes­sen eröff­net ist, von der Ein­hal­tung des Visum­ver­fah­rens abzu­se­hen, lie­gen vor. Das ist der Fall, wenn die Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs auf Ertei­lung erfüllt sind (1. Altern.) oder es auf Grund beson­de­rer Umstän­de des Ein­zel­falls nicht zumut­bar ist, das Visum­ver­fah­ren nach­zu­ho­len (2. Altern.). Zwar ist das Ermes­sen nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. Auf­en­thG eröff­net . Der Klä­ger hat aber einen Rechts­an­spruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis, sodass die Aus­län­der­be­hör­de Ermes­sen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG aus­zu­üben hat.

Für den Klä­ger ist es nicht auf Grund beson­de­rer Umstän­de unzu­mut­bar im Sin­ne des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. Auf­en­thG, das Visum­ver­fah­ren nach­zu­ho­len. Grün­de, die eine zeit­wei­se Tren­nung der Ehe­leu­te als unzu­mut­bar erschei­nen las­sen, lie­gen nicht vor.

Die in Art. 6 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Abs. 2 GG ent­hal­te­ne wert­ent­schei­den­de Grund­satz­norm, nach wel­cher der Staat die Fami­lie zu schüt­zen und zu för­dern hat, ver­pflich­tet die Aus­län­der­be­hör­de, bei der Ent­schei­dung über ein Auf­ent­halts­be­geh­ren die bestehen­den fami­liä­ren Bin­dun­gen des Aus­län­ders an Per­so­nen, die sich berech­tig­ter­wei­se im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten, zu berück­sich­ti­gen und ent­spre­chend dem Gewicht die­ser Bin­dun­gen in ihren Erwä­gun­gen zur Gel­tung zu brin­gen 39. Der Betrof­fe­ne braucht es nicht hin­zu­neh­men, unter unver­hält­nis­mä­ßi­ger Ver­nach­läs­si­gung die­ser Gesichts­punk­te dar­an gehin­dert zu wer­den, bei sei­nem im Bun­des­ge­biet leben­den Ehe­part­ner stän­di­gen Auf­ent­halt zu neh­men. Ein­grif­fe in sei­ne dies­be­züg­li­che Frei­heit sind nur dann und inso­weit zuläs­sig, als sie unter Beach­tung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zum Schutz öffent­li­cher Inter­es­sen uner­läss­lich sind 40.

Dass die zeit­wei­se Tren­nung der Ehe­leu­te aus gesund­heit­li­chen Grün­den unzu­mut­bar und des­halb unver­hält­nis­mä­ßig sein könn­te, hat der Klä­ger nicht vor­ge­tra­gen und dies ist auch nicht ersicht­lich. Es ist jedoch damit zu rech­nen, dass der wehr­pflich­ti­ge Klä­ger nach sei­ner Rück­kehr in die Tür­kei den Wehr­dienst ableis­ten muss, der grund­sätz­lich 15 Mona­te andau­ert 41. Eine Tren­nung von sei­ner Ehe­frau für die­se Zeit erscheint aller­dings auch unter Berück­sich­ti­gung der durch Art. 6 Abs. 1 GG geschütz­ten pri­va­ten Inter­es­sen der Ehe­leu­te nicht unver­hält­nis­mä­ßig.

Nach­zugs­hin­der­nis­se von begrenz­ter Zeit­dau­er, wie es das Visum­ver­fah­ren dar­stellt, sind auch beim Ehe­gat­ten­nach­zug zu deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen nicht von vorn­her­ein ver­fas­sungs­wid­rig 42. Ob eine War­te- und Tren­nungs­zeit für Ehe­leu­te unter Berück­sich­ti­gung der gesetz­ge­be­ri­schen Zie­le mit der Wert­ent­schei­dung des Art. 6 Abs. 1 GG ver­ein­bar ist, bedarf viel­mehr der Bewer­tung des Ein­zel­falls.

Danach erweist sich die Tren­nungs­zeit von 15 Mona­ten, die – wenn der Klä­ger das Visum­ver­fah­ren nach­holt – wegen des noch zu leis­ten­den Wehr­diens­tes zu erwar­ten ist, nicht als unver­hält­nis­mä­ßig. Zwar kann z.B. das gesetz­lich ver­lang­te Sprach­er­for­der­nis nach § 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz Nr. 2 Auf­en­thG als Nach­zugs­vor­aus­set­zung im Visum­ver­fah­ren das zumut­ba­re Aus­maß der Beein­träch­ti­gung der durch Art. 6 Abs. 1 GG qua­li­fi­ziert geschütz­ten Belan­ge des aus­län­di­schen und des deut­schen Ehe­gat­ten über­stei­gen und damit unzu­mut­bar sein, wenn es dem aus­län­di­schen Ehe­gat­ten aus beson­de­ren per­sön­li­chen Grün­den oder wegen der beson­de­ren Umstän­de in sei­nem Hei­mat­land nicht mög­lich oder nicht zumut­bar ist, die deut­sche Spra­che in sei­nem Hei­mat­land zu erler­nen. In einem sol­chen Fall schlägt die grund­sätz­lich ver­hält­nis­mä­ßi­ge Nach­zugs­vor­aus­set­zung im Fall zumut­ba­rer Bemü­hun­gen spä­tes­tens nach einem Jahr in ein unver­hält­nis­mä­ßi­ges dau­er­haf­tes Nach­zugs­hin­der­nis um 43. Die­se bezo­gen auf den Sprach­er­werb gel­ten­den Wer­tun­gen las­sen sich aber auf den Wehr­dienst nicht über­tra­gen. Der Wehr­dienst ist nicht ein durch natio­na­le Rege­lun­gen des deut­schen Gesetz­ge­bers bestimm­tes Nach­zugs­er­for­der­nis, son­dern beruht auf den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen und öffent­li­chen Inter­es­sen eines ande­ren Staa­tes, denen der Klä­ger als tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger unter­liegt. Dass es wegen des noch nicht geleis­te­ten Wehr­diens­tes zu einer Tren­nung kom­men könn­te, war bei­den Ehe­leu­ten bei Ein­ge­hung der Bezie­hung bekannt. Die­se Tren­nung stellt einen von vorn­her­ein zeit­lich beschränk­ten Zeit­raum dar, der die Zeit­dau­er von einem Jahr nur gering­fü­gig über­steigt. Das zeit­wei­se Nach­zugs­hin­der­nis der Wehr­pflicht kann nicht in ein der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft im Bun­des­ge­biet auf unab­seh­ba­re Zeit oder dau­er­haft ent­ge­gen­ste­hen­des Nach­zugs­hin­der­nis umschla­gen. Denn die Ableis­tung des zeit­lich begrenz­ten Wehr­diens­tes ist – anders als der erfolg­rei­che Erwerb von Sprach­kennt­nis­sen – unab­hän­gig von per­sön­li­chen Fähig­kei­ten des Wehr­pflich­ti­gen. Die durch die Ableis­tung des Wehr­diens­tes im Hei­mat­land des Antrag­stel­lers beding­te Tren­nung wird im Übri­gen dadurch gemil­dert, dass wäh­rend die­ser Zeit die Mög­lich­keit der Kom­mu­ni­ka­ti­on mit sei­ner Ehe­frau sowie von Besu­chen besteht 44.

Die Aus­län­der­be­hör­de kann von der Ein­hal­tung des Visum­ver­fah­rens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG abse­hen, weil im Fall des Klä­gers die Vor­aus­set­zun­gen eines gesetz­li­chen Anspruchs auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis vor­lie­gen.

Unter einem "Anspruch" ist grund­sätz­lich ein strik­ter Rechts­an­spruch zu ver­ste­hen, der nur vor­liegt, wenn alle zwin­gen­den und regel­haf­ten Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind und die Behör­de kein Ermes­sen mehr aus­zu­üben hat (vgl. zu § 39 Abs. 3 Auf­enthV: BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerw­GE 138, 122 24, 27; vgl. zu § 10 Abs. 3 Satz 3 Auf­en­thG: BVerwG, Urteil vom 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerw­GE 132, 382 24 m.w.N.). Die Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs i.S. d. § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG sind auch dann erfüllt, wenn zwar eine regel­haft zu erfül­len­de Anspruchs­vor­aus­set­zung – vor­lie­gend aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG – nicht vor­liegt, dies jedoch unschäd­lich ist, weil ein Aus­nah­me­fall gege­ben ist 45. Denn in einem sol­chen Fall steht § 5 Abs. 1 Auf­en­thG der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nicht ent­ge­gen.

Dem Anspruch auf Ertei­lung steht ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Aus­län­der­be­hör­de nicht ent­ge­gen, dass hier die Vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG nicht vor­liegt und daher Ermes­sen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VwGO eröff­net ist. Der Tat­be­stand des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG kann nur so ver­stan­den wer­den, dass außer den Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 2 Satz 1 im Übri­gen die Vor­aus­set­zun­gen eines gesetz­li­chen Anspruchs vor­lie­gen müs­sen. Denn § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG setzt tat­be­stand­lich für die Eröff­nung des Ermes­sens und damit für ein mög­li­ches Abse­hen von einer Vor­aus­set­zung des Sat­zes 1 gera­de vor­aus, dass es an einer sol­chen Vor­aus­set­zung des Sat­zes 1 fehlt, ansons­ten aber alle all­ge­mei­nen und beson­de­ren Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen. Ande­ren­falls wür­de die Vor­schrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG leer­lau­fen. Der Begriff des gesetz­li­chen Anspruchs bzw. des Rechts­an­spruchs ist vor dem Hin­ter­grund des jewei­li­gen Rege­lungs­kon­texts zu ver­ste­hen (vgl. zu § 39 Abs. 3 Auf­enthV: BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerw­GE 138, 122 24, 25; vgl. zum "strik­ten Rechts­an­spruch" i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 Auf­en­thG: BVerwG, Beschluss vom 16.02.2012, 1 B 22.11 4; Urteil vom 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerw­GE 132, 382, Rn. 21 ff.; OVG Ham­burg, Beschl. 16.01.2013, 4 Bs 185/​12, n.v.; Beschluss vom 10.01.2013, 3 Bs 38/​13, n.v.).

Die Ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de, von der Ein­hal­tung des Visum­ver­fah­rens nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG abzu­se­hen, ist feh­ler­haft.

In den ange­foch­te­nen Beschei­den hat die Aus­län­der­be­hör­de ihr nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG eröff­ne­tes Ermes­sen nicht aus­ge­übt.

Im maß­geb­li­chen Wider­spruchs­be­scheid vom 21.06.2012 hat die Aus­län­der­be­hör­de die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. und 2. Altern. Auf­en­thG geprüft und ihr Vor­lie­gen ver­neint. Auf der Grund­la­ge ihrer Rechts­auf­fas­sung kon­se­quent, hat die Aus­län­der­be­hör­de sodann Ermes­sen im Hin­blick auf § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG aus­ge­übt. Fer­ner hat sie – unter Bezug­nah­me auf die Fach­an­wei­sung 1/​2012 – ledig­lich (hilfs­wei­se) Erwä­gun­gen in Bezug auf § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. Auf­en­thG ange­stellt.

Die zu § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. Auf­en­thG ange­stell­ten Ermes­sens­er­wä­gun­gen sind für die erfor­der­li­che Aus­übung des Ermes­sens ent­spre­chend dem Zweck der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung nicht maß­geb­lich. Es bedurf­te eigen­stän­di­ger Ermes­sens­er­wä­gun­gen zu § 5 Abs. 2 Satz 1 1. Altern. Auf­en­thG. Denn die 1. Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ve des § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG besitzt einen eigen­stän­di­gen Rege­lungs­ge­halt. Die Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ven "gesetz­li­cher Anspruch" und "Unzu­mut­bar­keit" wei­sen unter­schied­li­che Zweck­rich­tun­gen auf, denen die Ermes­sens­be­tä­ti­gung Rech­nung tra­gen muss. Mit der 1. Alter­na­ti­ve soll ver­hin­dert wer­den, dass das für die Steue­rung und Begren­zung der Zuwan­de­rung grund­sätz­lich unver­zicht­ba­re Visum­ver­fah­ren im Ein­zel­fall ledig­lich als eine blo­ße (für den Aus­län­der teu­re und auch für die Behör­de zeit- und res­sour­cen­auf­wän­di­ge) För­me­lei durch­ge­führt wer­den muss, wenn die mate­ri­el­le Prü­fung schon zuguns­ten des Aus­län­ders abge­schlos­sen ist 46. Die 2. Alter­na­ti­ve dient hin­ge­gen der Ver­mei­dung von unzu­mut­ba­ren Här­ten, die mit der (grund­sätz­lich erfor­der­li­chen) Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens ein­her­ge­hen 47. Hier ste­hen ins­be­son­de­re indi­vi­du­el­le Belas­tun­gen des Aus­län­ders und/​oder sei­ner Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen durch sei­ne Aus­rei­se im Vor­der­grund, die im Fall der Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens zu unver­hält­nis­mä­ßi­gen Ein­grif­fen in geschütz­te Rech­te aus Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 GG füh­ren kön­nen. Die Aus­füh­run­gen der Aus­län­der­be­hör­de zur (Un-)Zumutbarkeit der Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens für die Ehe­leu­te tra­gen dem Rege­lungs­zweck der 1. Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ve "Anspruch auf Ertei­lung" nicht Rech­nung.

Die im Wider­spruchs­be­scheid zu § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG ange­stell­ten Ermes­sens­er­wä­gun­gen kön­nen eben­falls nicht als Ermes­sens­ent­schei­dung (auch) zu § 5 Abs. 2 Satz 1 1. Altern. Auf­en­thG ange­se­hen wer­den. Mit die­sen Erwä­gun­gen hat die Aus­län­der­be­hör­de das öffent­li­che Inter­es­se an der Ein­hal­tung des Visum­ver­fah­rens mit dem Inter­es­se an der sofor­ti­gen Auf­nah­me der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft abge­wo­gen und dabei die Zumut­bar­keit der vor­über­ge­hen­den Tren­nung bewer­tet. Dabei hat sie die Dau­er der Tren­nung, feh­len­de die Ehe betref­fen­de beson­de­re Umstän­de und die Ein­be­zie­hung der Tren­nung in die Lebens­pla­nung der Ehe­leu­te berück­sich­tigt. Den für die Aus­übung des Ermes­sens im Rah­men der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG rele­van­ten Gesichts­punkt, dass im Fall des Klä­gers ein Anspruch auf Ertei­lung besteht und dass sich das Visum­ver­fah­ren des­halb als eine blo­ße För­me­lei erwei­sen könn­te, hat die Aus­län­der­be­hör­de bei ihrer Ermes­sens­be­tä­ti­gung nicht berück­sich­tigt.

Ein­schlä­gi­ge Rege­lun­gen zur Ermes­sens­aus­übung erge­ben sich weder aus der Fach­an­wei­sung Nr. 1/​2012, die die Aus­län­der­be­hör­de bei der Aus­übung ihres Ermes­sens nach den Aus­füh­run­gen im Wider­spruchs­be­scheid zur Grund­la­ge ihrer Ver­wal­tungs­übung gemacht hat, noch aus der im Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt gel­ten­den Fach­an­wei­sung Nr. 1/​2013. Dar­in hat die Aus­län­der­be­hör­de Anord­nun­gen für eine regel­mä­ßi­ge Ermes­sens­aus­übung für den Fall des Ehe­gat­ten­nach­zugs bei einem bestehen­den gesetz­li­chen Anspruch (§ 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG) nicht getrof­fen. Wie die Aus­län­der­be­hör­de inzwi­schen klar­ge­stellt hat, bezie­hen sich die Aus­füh­run­gen unter Abschnitt A.VI., denen das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­ner frü­he­ren Recht­spre­chung eine ein­schlä­gi­ge Ermes­sens­bin­dung ent­nom­men hat 48, zunächst nur auf den Fall des Ehe­gat­ten­nach­zugs nach § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. Auf­en­thG und die wei­te­ren Aus­füh­run­gen – in Abgren­zung zum gere­gel­ten Ehe­gat­ten­nach­zug im Fall der 2. Alter­na­ti­ve des § 5 Abs. 2 Satz 2 – allein auf sons­ti­ge Fäl­le eines Rechts­an­spruchs aus fami­liä­ren Grün­den, nicht jedoch auf Fäl­le des Ehe­gat­ten­nach­zugs. Ob die­ses Ver­ständ­nis der Ver­wal­tungs­vor­schrift zwin­gend ist, kann dahin­ge­stellt blei­ben. Ent­schei­dend ist allein, dass die Aus­län­der­be­hör­de sie in die­ser Wei­se ver­steht und anwen­det. An sei­ner in der Ent­schei­dung im Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes geäu­ßer­ten Rechts­an­sicht hält das Beru­fungs­ge­richt des­halb nicht mehr fest.

Die von der Aus­län­der­be­hör­de nach­ge­hol­te Ermes­sens­ent­schei­dung ist feh­ler­haft.

Die Aus­län­der­be­hör­de hat Ermes­sens­er­wä­gun­gen zu § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG erst­mals im Beru­fungs­ver­fah­ren (hilfs­wei­se) ange­stellt. Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob eine Nach­ho­lung von Ermes­sens­er­wä­gun­gen im Fall des Ermes­sens­aus­falls auch dann zuläs­sig ist, wenn sich die Sach- und Rechts­la­ge nicht geän­dert hat und sich nicht erst wegen Umstän­den, die wäh­rend des Kla­ge­ver­fah­rens ent­stan­den sind, die Not­wen­dig­keit einer Ermes­sens­aus­übung ergibt 49. Denn die nach­ge­hol­ten Ermes­sens­er­wä­gun­gen der Aus­län­der­be­hör­de sind nach dem Prü­fungs­maß­stab des § 114 Satz 1 VwGO feh­ler­haft. Die Aus­län­der­be­hör­de ist im Hin­blick auf die nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG in ihrem Ermes­sen ste­hen­de Ent­schei­dung, im Fall eines gesetz­li­chen Anspruchs auf Ertei­lung von den Anfor­de­run­gen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Auf­en­thG abzu­se­hen, teil­wei­se von einem fal­schen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen und hat zudem eine feh­ler­haf­te Gewich­tung der pri­va­ten und öffent­li­chen Belan­ge zu Las­ten des Klä­gers vor­ge­nom­men.

Die Aus­län­der­be­hör­de hat die öffent­li­chen Inter­es­sen an der Auf­recht­erhal­tung der Visum­pflicht im Fall des beab­sich­tig­ten Ehe­gat­ten­nach­zugs, bei dem sich der Ehe­gat­te bereits im Bun­des­ge­biet auf­hält, und die pri­va­ten und wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Klä­gers nicht voll­stän­dig und zutref­fend ermit­telt und in ihre Abwä­gung ein­ge­stellt. Ein Ermes­sens­feh­ler liegt dar­in, dass sie bei ihrer Abwä­gung teil­wei­se von fal­schen Tat­sa­chen aus­ge­gan­gen ist. Sie hat nicht berück­sich­tigt, dass das (pri­va­te) Inter­es­se des Klä­gers an der unun­ter­bro­che­nen Füh­rung der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft mit sei­ner Ehe­frau im Bun­des­ge­biet im Fall der Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens nicht nur durch die aus Sicht der Aus­län­der­be­hör­de zumut­ba­re Tren­nungs­zeit von drei bis vier Mona­ten wäh­rend der Dau­er des Visum­ver­fah­rens beein­träch­tigt wird, son­dern dass bei einer Rück­kehr des Klä­gers in die Tür­kei eine durch die erfor­der­li­che Ableis­tung des Wehr­diens­tes beding­te Tren­nungs­zeit der Ehe­part­ner von min­des­tens 15 Mona­ten zu erwar­ten ist. Die­ser vom Klä­ger vor­ge­tra­ge­ne und in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt erör­ter­te Sach­ver­halt war der Aus­län­der­be­hör­de bekannt. Ihre Ermes­sens­er­wä­gun­gen hat sie trotz des Hin­wei­ses des Klä­gers in sei­ner Beru­fungs­er­wi­de­rung und deren Dar­stel­lung in der münd­li­chen Ver­hand­lung nicht kor­ri­giert oder ergänzt.

Zudem besteht ein Ermes­sens­feh­ler im Sin­ne des § 114 Satz 1 VwGO dar­in, dass die Aus­län­der­be­hör­de dem Zweck der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG nicht hin­rei­chend Rech­nung getra­gen und die in die Abwä­gung ein­zu­stel­len­den Gesichts­punk­te feh­ler­haft gewich­tet hat. Eine sol­che feh­ler­haf­te Gewich­tung kann z.B. dann vor­lie­gen, wenn die Behör­de ein­zel­nen Tat­sa­chen ein Gewicht bei­misst, das objek­ti­ven Wer­tungs­maß­stä­ben nicht ent­spricht 50. Ein sol­cher bei der Abwä­gung rele­van­ter Maß­stab für die Gewich­tung der ein­an­der gegen­über­ste­hen­den Belan­ge kann sich aus der ein­fach­recht­li­chen Wer­tung des Geset­zes und ins­be­son­de­re aus den durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschütz­ten pri­va­ten Belan­gen des Aus­län­ders erge­ben, die ent­spre­chend ihrem Gewicht und unter Wah­rung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes in der Gesamt­ab­wä­gung zu berück­sich­ti­gen sind 51.

Dar­an gemes­sen hat die Aus­län­der­be­hör­de die auch durch Art. 6 Abs. 1 GG geschütz­ten Inter­es­sen des Klä­gers zu gering gewich­tet. Die Aus­län­der­be­hör­de hat ein Über­ge­wicht der öffent­li­chen Inter­es­sen mit der Begrün­dung ange­nom­men, das öffent­li­che Inter­es­se an der Ein­hal­tung der Ein­rei­se­vor­schrif­ten zum Zweck der Kon­trol­le von ein­rei­se­wil­li­gen Per­so­nen, die sich auf Dau­er im Bun­des­ge­biet nie­der­las­sen woll­ten, sowie am gere­gel­ten Zuzug von Aus­län­dern über­wie­ge deut­lich die pri­va­ten Inter­es­sen des Klä­gers. Der Staat füh­re die gesetz­li­che Rege­lung ad absur­dum, wenn er die Visum­pflicht ein­füh­re, aber nicht dafür sor­ge, dass die­se ein­ge­hal­ten wer­de. Sehe er trotz ille­ga­ler Ein­rei­se des Aus­län­ders – wie im Fall des Klä­gers – von der Durch­füh­rung des Visum­ver­fah­rens ab, prä­mie­re er damit straf­ba­res Ver­hal­ten. Dem­ge­gen­über stel­le die Nach­ho­lung für den Klä­ger – auch unter Berück­sich­ti­gung der Kos­ten für die Aus- und Wie­der­ein­rei­se und der zeit­wei­sen Tren­nung – kei­ne unzu­mut­ba­re Belas­tung dar.

Mit die­ser Gewich­tung ver­kennt die Aus­län­der­be­hör­de die Reich­wei­te und den Zweck der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung in § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG. Zwar ist es grund­sätz­lich nicht zu bean­stan­den, dass die Aus­län­der­be­hör­de gene­ral­prä­ven­ti­ve Gesichts­punk­te wie die Bedeu­tung und Wirk­sam­keit des Visum­ver­fah­rens als wich­ti­ges Steue­rungs­in­stru­ment der Zuwan­de­rung 52 in ihre Ermes­sens­be­tä­ti­gung ein­stellt 53. Die Aus­län­der­be­hör­de hat aber auch zu berück­sich­ti­gen, dass der Gesetz­ge­ber durch die Eröff­nung des Ermes­sens in § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG gera­de ermög­li­chen will, im Ein­zel­fall zu Guns­ten des Aus­län­ders von der Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens abzu­se­hen, und zwar nicht nur bei der Unzu­mut­bar­keit der Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens, son­dern auch dann, wenn ein gesetz­li­cher Anspruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis besteht. Dem hat die Aus­län­der­be­hör­de nicht aus­rei­chend Rech­nung getra­gen. Die Aus­län­der­be­hör­de hat trotz des gesetz­li­chen Anspruchs des Klä­gers auf Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels beim Ehe­gat­ten­nach­zug gene­rell dem – bereits die Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Auf­en­thG begrün­den­den – öffent­li­chen Inter­es­se an der Ein­hal­tung der Visum­pflicht und an der Ein­ho­lung des für den jewei­li­gen Auf­ent­halts­zweck erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tels vom Aus­land aus ent­schei­den­des Gewicht bei­gemes­sen. Damit hat sie den vom Gesetz­ge­ber eröff­ne­ten Ermes­sens­spiel­raum fak­tisch nicht aus­ge­nutzt und eine dem Ein­zel­fall des Klä­gers Rech­nung tra­gen­de Ent­schei­dung nicht getrof­fen. Auch die wei­te­ren Erwä­gun­gen tra­gen der Tat­sa­che, dass im Fall des Klä­gers ein gesetz­li­cher Anspruch im Sin­ne des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. Auf­en­thG vor­liegt, nicht aus­rei­chend Rech­nung. Da bereits fest­steht, dass dem Klä­ger eine Auf­ent­halts­er­laub­nis zu ertei­len sein wird, ist die von der Aus­län­der­be­hör­de gene­rell für erfor­der­lich gehal­te­ne Kon­trol­le von ein­rei­se­wil­li­gen Per­so­nen zum Schutz vor Gefah­ren für die im Bun­des­ge­biet leben­den Men­schen nicht mehr not­wen­dig. Damit steigt das Gewicht der pri­va­ten Belan­ge, eine Tren­nung von sei­ner Ehe­frau zu ver­mei­den und die Kos­ten für die Rei­se in die Tür­kei sowie die Rück­rei­se zu erspa­ren. Inwie­weit der Klä­ger in der Lage ist, die­se Kos­ten auf­zu­brin­gen, hat die Aus­län­der­be­hör­de noch nicht ein­mal geprüft. Die gene­ral­prä­ven­tiv moti­vier­te Erwä­gung der Aus­län­der­be­hör­de, es dürf­ten kei­ne Anrei­ze für eine Ein­rei­se unter Ver­stoß gegen die Ein­rei­se­vor­schrif­ten geschaf­fen wer­den, ver­kennt, dass es eine zwangs­läu­fi­ge Fol­ge der Eröff­nung des Ermes­sens (im Fall eines gesetz­li­chen Anspruchs) ist, dass im Ein­zel­fall von den Ein­rei­se­vor­schrif­ten abge­se­hen wer­den kann. Mit der von der Aus­län­der­be­hör­de gege­be­nen Begrün­dung läuft der vom Gesetz­ge­ber ein­ge­räum­te Ermes­sens­spiel­raum leer.

Wei­ter hat die Aus­län­der­be­hör­de bei ihrer Gewich­tung der ein­an­der gegen­über­ste­hen­den Inter­es­sen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht berück­sich­tigt. Auf der Grund­la­ge ihrer Fach­an­wei­sung 1/​2013 lässt die Aus­län­der­be­hör­de in sons­ti­gen Fäl­len eines Rechts­an­spruchs aus fami­liä­ren Grün­den (Nach­zug von Kin­dern oder Eltern) das öffent­li­che Inter­es­se an der ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung des Visum­ver­fah­rens als wich­ti­gem Steue­rungs­in­stru­ment der Zuwan­de­rung regel­mä­ßig hin­ter dem gemäß Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gebo­te­nen Schutz von Ehe und Fami­lie zurück­tre­ten. Hier­zu heißt es in der Fach­an­wei­sung wei­ter: "… Denn steht wegen des Vor­lie­gens eines Rechts­an­spruchs von vorn­her­ein fest, dass das Visum umge­hend nach der Aus­rei­se zu ertei­len wäre, kommt der Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens eine wesent­li­che Steue­rungs­funk­ti­on, die eine Beein­träch­ti­gung des gemäß Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gebo­te­nen Schut­zes von Ehe und Fami­lie durch – vor­über­ge­hen­de – Tren­nung der Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen recht­fer­ti­gen könn­te, nicht mehr zu. Das Bestehen auf der Durch­füh­rung eines Visum­ver­fah­rens wür­de in sol­chen Fäl­len allein zu Arbeits­auf­wand für die betei­lig­ten Behör­den sowie zu wirt­schaft­li­chem Auf­wand für die Betrof­fe­nen füh­ren, ohne eine ech­te Funk­ti­on in der Steue­rung der Zuwan­de­rung zu erfül­len." Die­se Grün­de gel­ten grund­sätz­lich glei­cher­ma­ßen im Fall des hier vor­lie­gen­den Ehe­gat­ten­nach­zugs, bei dem der aus­län­di­sche Ehe­part­ner sich bereits im Bun­des­ge­biet auf­hält und einen Anspruch auf die Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels zur Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung hat. Die Aus­län­der­be­hör­de hat kei­ne Grün­de ange­führt und ihrer Ent­schei­dung zugrun­de gelegt, aus denen sich erge­ben könn­te, dass im Fall des Ehe­gat­ten­nach­zugs der Rechts­an­spruch auf Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis weni­ger wiegt und die öffent­li­chen Inter­es­sen an der Ein­hal­tung des Visum­ver­fah­rens ein höhe­res Gewicht haben als im Fal­le des Nach­zugs von ande­ren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen.

Die Aus­län­der­be­hör­de kann nicht zur Ertei­lung der begehr­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­pflich­tet wer­den, da die Sache nicht spruch­reif ist. Der Klä­ger hat kei­nen Rechts­an­spruch dar­auf, dass die Aus­län­der­be­hör­de ihr Ermes­sen dahin aus­übt, dass von der Durch­füh­rung des Visum­ver­fah­rens abge­se­hen wird.

Eine Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null zu Guns­ten des Klä­gers ist vor­lie­gend nicht gege­ben. Auch unter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen ist nicht ersicht­lich, dass trotz des der Aus­län­der­be­hör­de zukom­men­den Ermes­sens­spiel­raums ange­sichts der kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­falls nur die Ertei­lung des Auf­ent­halts­ti­tels ermes­sens­feh­ler­frei wäre. Der mit der Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens ver­bun­de­ne Ein­griff in die durch Art. 6 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschütz­te Rechts­po­si­ti­on des Klä­gers ist nicht so schwer­wie­gend, dass zwin­gend sogleich eine Auf­ent­halts­er­laub­nis zu ertei­len wäre. Wie aus­ge­führt, ergibt sich aus der Fach­an­wei­sung 1/​2013 kei­ne Bin­dung des Ermes­sens für den Fall des Ehe­gat­ten­nach­zugs im Fall eines bestehen­den Rechts­an­spruchs auf eine Auf­ent­halts­er­laub­nis; die­ser Fall ist nach der Ver­wal­tungs­pra­xis von der Fach­an­wei­sung nicht erfasst. Auch schei­det ein Anspruch auf Gleich­be­hand­lung mit den in der Fach­an­wei­sung 1/​2013 gere­gel­ten Fäl­len des Fami­li­en­nach­zugs aus, da es der Aus­län­der­be­hör­de grund­sätz­lich unbe­nom­men ist, eine etwa erfor­der­li­che Gleich­be­hand­lung auf ande­re Wei­se, ggf. auch durch eine Ände­rung ihrer der­zei­ti­gen Ent­schei­dungs­pra­xis in Fäl­len des sons­ti­gen Fami­li­en­nach­zugs, her­zu­stel­len.

Im Übri­gen ist für das Beru­fungs­ge­richt nicht abschätz­bar, ob es über die von der Aus­län­der­be­hör­de her­an­ge­zo­ge­nen hin­aus wei­te­re Grün­de gibt, trotz des bestehen­den Rechts­an­spruchs auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis den Klä­ger noch auf das Visum­ver­fah­ren zu ver­wei­sen. Dass es der­ar­ti­ge Grün­de gibt, wel­che die Aus­län­der­be­hör­de im Rah­men ihres Ermes­sens berück­sich­ti­gen und zu den per­sön­li­chen Belan­gen des Klä­gers in ein ange­mes­se­nes Ver­hält­nis brin­gen dürf­te, ist jeden­falls nicht aus­zu­schlie­ßen.

Die Aus­län­der­be­hör­de hat daher unter Beach­tung der oben dar­ge­stell­ten Rechts­auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts über den Antrag des Klä­gers auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis erneut zu ent­schei­den und dabei das ihr bei der Ent­schei­dung über die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG zuste­hen­de Ermes­sen (erneut) aus­zu­üben.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 10. April 2014 – 4 Bf 19/​13

  1. st. Rspr., BVerwG, Urteil vom 13.06.2013, 10 C 24.12 8; Urteil vom 7.04.2009, 1 C 17.08, BVerw­GE 133, 329 10[]
  2. BGBl. I S. 162[]
  3. BGBl. I S. 3556[]
  4. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 12.09.2011, 4 Bs 153/​11, m.w.N., n.v.[]
  5. vgl. BT-Drs. 16/​5065, S. 173 f.[]
  6. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 12.09.2011, 4 Bs 153/​11; Beschluss vom 27.09.2010, 2 Bs 183/​10, Nor­dÖR 2011, 250[]
  7. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 4.09.2012, 10 C 12.12, BVerw­GE 144, 141 30[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.1998, 1 C 27.96, BVerw­GE 107, 58 27[]
  9. vgl. Fun­ke-Kai­ser, in: GK-Auf­en­thG, Stand Juli 2013, § 5 Rn. 55 f.[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.07.2002, 1 C 8/​02, BVerw­GE 116, 37820; OVG Ham­burg, Beschluss vom 26.10.2011, 5 Bs 158/​11, AuAS 2012, 2 18; Beschluss vom 21.07.2010, 3 Bs 58/​10, AuAS 2010, 256 14; BayVGH, Beschluss vom 3.01.2007, 24 CS 06.2634 13[]
  11. so im Ergeb­nis: BVerwG, Urteil vom 30.07.2013, 1 C 15.12, BVerw­GE 147, 278 21, 23, 24; Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerw­GE 138, 122 24, 27[]
  12. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.06.2013, 10 C 16.12, InfAuslR 2013, 364 16; Urteil vom 22.05.2012, 1 C 6.11, BVerw­GE 143, 150 11; Urteil vom 26.08.2008, 1 C 32.07, BVerw­GE 131, 370 27; OVG Baut­zen, Beschluss vom 7.03.2013, 3 A 132/​12 56; OVG Ham­burg, Beschluss vom 16.06.2011, 3 Bf 361/​06, BA S. 4 f.; OVG Bre­men, Beschluss vom 27.10.2009, 1 B 224/​09, ZAR 2010, 32 25; Fun­ke-Kai­ser, GK-Auf­en­thG, Stand Juli 2013, § 5 Rn. 22, 62; Hail­bron­ner, Aus­lR, Stand April 2013/​Juni 2011, § 5 Rn. 6[]
  13. BVerwG, Urteil vom 22.05.2012, 1 C 6.11, BVerw­GE 143, 150 11 m.w.N.[]
  14. vgl. Fun­ke-Kai­ser, in GK-Auf­en­thG, Stand August 2013, § 5 Rn. 63, m.w.N.[]
  15. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.12.2010, 18 B 1598/​10 3[]
  16. vgl. OVG Bre­men, Beschluss vom 27.10.2009, 1 B 224/​09, ZAR 2010, 32 30, m.w.N.[]
  17. gegen die Berück­sich­ti­gung einer sol­chen Wer­tung im Rah­men des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG: OVG Ham­burg, Beschluss vom 19.06.2013, 3 Bs 163/​13, n.v.[]
  18. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerw­GE 138, 135 24 f.[]
  19. zu die­sem Maß­stab vgl. auch Nr. 5.01.02.2 der Ver­wal­tungs­vor­schrift zum Auf­ent­halts­ge­setz vom 26.10.2009, GMBl. S. 877, 918[]
  20. in die­sem Sin­ne auch: VGH Mann­heim, Beschluss vom 20.09.2012, 11 S 1608/​12, InfAuslR 2013, 30 5[]
  21. a.A. OVG Mag­de­burg, Beschluss vom 9.02.2009, 2 M 276/​08 25; OVG Lüne­burg, Urteil vom 27.04.2006, 5 LC 110/​05, NVwZ-RR 2007, 62 50; die­se Fra­ge nicht anspre­chend: BVerwG, Urteil vom 30.07.2013, 1 C 15.12, BVerw­GE 147, 292 23[]
  22. BT-Drs. 15/​420, S. 81[]
  23. vgl. auch OVG Baut­zen, Beschluss vom 7.03.2013, 3 A 132/​12 54; Fun­ke-Kai­ser, in: GK-Auf­en­thG, § 5 Rn. 72[]
  24. Urteil vom 29.07.1993, 1 C 25.93, BVerw­GE 94, 35 36[]
  25. Urteil vom 30.07.2013, 1 C 15.12, BVerw­GE 147, 278 23; Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerw­GE 138, 122 23[]
  26. ABl. EG Nr. L 81 S. 1[]
  27. ANBA 1981 S. 4[]
  28. vgl. EuGH, Urteil vom 16.12.1992, Rs. – C‑237/​91 [Kus], Slg. 1992, I‑06781, Rn. 25[]
  29. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.03.2010, 1 C 8.09, BVerw­GE 136, 23120[]
  30. BGBl. I 1980, 782[]
  31. BGBl. I 2983[]
  32. BGBl. I S. 353 – Aus­lG 1965[]
  33. vgl. hier­zu OVG Ham­burg, Beschluss vom 16.07.2013, 4 Bs 162/​13, n.v.; OVG Saar­lou­is, Beschluss vom 2.05.2012, 2 B 47/​12 15[]
  34. BGBl.1972 II S. 385[]
  35. vgl. EuGH, Urteil vom 11.05.2000 – C‑37/​98 [Savas], Slg. 2000, I‑20927 Rn. 58[]
  36. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.03.2010, 1 C 8.09, BVerw­GE 136, 23119; OVG Ham­burg, Beschluss vom 11.02.2013, 4 Bs 162/​12, S. 12 f. BA, n.v.; OVG NRW, Beschluss vom 11.07.2012, 18 B 562/​12 4 ff.; OVG Saar­lou­is, Beschluss vom 2.05.2012, 2 B 47/​12 13[]
  37. vgl. EuGH, Urteil vom 24.09.2013, Rs. – C‑221/​11 [Demir­kan], NVwZ 2013, 1465[]
  38. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 9.05.2012, 4 Bs 15/​12 37; Beschluss vom 16.11.2010, 4 Bs 220/​10, AuAS 2011, 65 10 ff.; vgl. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 10.01.2012, OVG 11 S 6.12 10, OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2010, 18 B 180/​10 10[]
  39. vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.08.2013, 2 BvR 586/​13 12; Beschluss vom 12.05.1987, 2 BvR 1226/​83, 2 BvR 101/​84, 2 BvR 313/​84, BVerfGE 76, 1, 49 ff. 103[]
  40. vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.05.2011, 2 BvR 1367/​10, NVwZ-RR 2011, 585 14 m.w.N.[]
  41. vgl. zu den alters­mä­ßi­gen Anfor­de­run­gen und zur Dau­er des obli­ga­to­ri­schen Wehr­diens­tes: Lage­be­richt des Aus­wär­ti­gen Amtes vom 26.08.2012, S. 17 f.[]
  42. vgl. zum Visum­ver­fah­ren: BVerfG, Beschluss vom 17.05.2011, 2 BvR 1367/​10 15; Beschluss vom 4.12.2007, 2 BvR 2341/​06, InfAuslR 2008, 239 f. 6; BVerwG, Urteil vom 11.01.2011, 1 C 23.09, BVerw­GE 138, 353 34[]
  43. vgl. BVerwG, Urteil vom 4.09.2012, 10 C 12.12, BVerw­GE 144, 141 26 ff.[]
  44. vgl. auch OVG Ham­burg, Beschluss vom 11.02.2013, 4 Bs 269/​12, n.v., S. 16 BA; Beschluss vom 16.11.2010, 4 Bs 220/​10 14; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 17.01.2011, OVG 11 S 51.10 14[]
  45. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 9.05.2012, 4 Bs 15/​12 38; Beschluss vom 26.10.2011, 5 Bs 158/​11, AuAS 2012, 2 24[]
  46. BT-Drs. 15/​470, S. 70; vgl. auch Nr. 5.2.2.1 AVwV-Auf­en­thG[]
  47. vgl. auch Fun­ke-Kai­ser, in: GK-Auf­en­thG, a.a.O., § 5 Rn. 121[]
  48. OVG Ham­burg, Beschluss vom 9.05.2012, 4 Bs 15/​12 39[]
  49. aus­drück­lich offen­las­send im Fall einer auf­ent­halts­be­en­den­den Maß­nah­me: BVerwG, Urteil vom 13.12.2011, 1 C 14.10, BVerw­GE 141, 253 13[]
  50. vgl. zur Über­prü­fung der ein­zu­stel­len­den Belan­ge: BVerwG, Urteil vom 19.11.1996, 1 C 6.95, BVerw­GE 102, 249 24 ff.[]
  51. vgl. zum Maß­stab Wolff, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 2. Aufl.2010, § 114 Rn. 181, 184; Kopp/​Schenke, VwGO, 19. Aufl.2013, § 114 Rn. 7, 39 – 41[]
  52. vgl. BT-Drs 15/​420 S. 70[]
  53. vgl. BVerwG, Urteil vom 11.01.2011, 1 C 23.09, BVerw­GE 138, 353 34; Urteil vom 4.09.1986, 1 C 19.86, BVerw­GE 75, 20 14[]