Die deutsche Ehefrau – und der in der Türkei drohende Wehrdienst

Die besonderen, eine Ausnahme von der (negativen) Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründenden Umstände können darauf beruhen, dass der Ausländer mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet ist und der Ausweisungsgrund allein in der Einreise ohne das erforderliche Visum und dem anschließenden illegalen Aufenthalt besteht.

Das Regel-/Ausnahmeverhältnis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wird in dem Fall, dass familiäre Bindungen im Bundesgebiet zu berücksichtigen sind, nicht durch § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG verdrängt.

Liegt eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor und sind auch die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt, liegt ein Anspruch auf Erteilung im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG vor, sodass von der Nachholung des Visumverfahrens abgesehen werden kann.

Zu den Anforderungen an die Ermessensbetätigung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG.

Das Visumverfahren nachzuholen ist nicht allein deshalb unzumutbar im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG, weil wegen des im Herkunftsland des Ausländers noch zu leistenden Wehrdienstes eine Trennung der Eheleute von ca. 15 Monaten droht.

In dem hier vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht entschiedenen Fall ist der Kläger türkischer Staatsangehöriger. Im Dezember 2002 wurde er während seines illegalen Aufenthalts in Hamburg vorläufig festgenommen und mit Bescheid vom 20.02.2003 wegen illegalen Aufenthalts ausgewiesen. Der Bescheid wurde öffentlich zugestellt. Am 14.04.2011 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung und eine Duldung, um seine Verlobte, die deutsche Staatsangehörige M., heiraten zu können. Er teilte mit, er sei am 6.03.2010 mit Hilfe eines Schleppers auf dem Landweg in die Bundesrepublik eingereist und habe hier Arbeit gesucht. Im Mai 2010 habe er seine Verlobte kennengelernt, bei der er seit September 2010 wohne. Wehrdienst habe er in der Türkei noch nicht geleistet. Die Ausländerbehörde erteilte dem Kläger am 18.04.2011 eine Duldung, die fortwährend verlängert wurde. Gegen die Ausweisung erhob der Kläger Widerspruch und machte u.a. geltend, sie sei nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Im Jahr 2011 heiratete der Kläger seine Verlobte.Durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 11.08.2011 wurde der Kläger wegen illegaler Einreise in Tateinheit mit illegalem Aufenthalt zu einer Geldstrafe von 60 Tages-sätzen verurteilt.

Nach Ansicht des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts hat es die Ausländerbehörde in rechtswidriger Weise abgelehnt, dem Kläger die beantragte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz¹. Daher ist dem Begehren des Klägers das Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.02.2008², zuletzt geändert durch Art. 3 des Änderungsgesetzes vom 06.09.2013³, zu Grunde zu legen.

Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG steht nicht bereits § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG entgegen. Denn aus dem Schreiben der Ausländerbehörde vom 14.06.2012 ergibt sich, dass sie die Ausweisungsverfügung vom 20.03.2012 aufgehoben hat. Dies hat sie im Widerspruchsbescheid vom 21.06.2012 bestätigt.

Die für die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis erforderlichen besonderen Erteilungsvoraussetzungen sowie die für jeden Aufenthaltstitel erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG liegen vor. Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis steht auch nicht zwingend entgegen, dass der Kläger ohne das erforderliche Visum eingereist ist, da der Ausländerbehörde Ermessen eingeräumt ist, von dieser Anforderung abzusehen. Die Ausländerbehörde hat von diesem Ermessen allerdings nicht bzw. fehlerhaft Gebrauch gemacht.

Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen für die beantragte Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung liegen vor.

Der Kläger hat für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nachgewiesen, dass er den Aufenthaltstitel als Ehegatte seiner deutschen Ehefrau erstrebt, um mit ihr in der Bundesrepublik zusammenzuleben. Zweifel daran, dass der Kläger mit seiner Ehefrau eine eheliche Lebensgemeinschaft führt, bestehen nicht.

Der Kläger erfüllt zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch die in §§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vorgesehene Voraussetzung, sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen zu können. Er hat bereits im Verwaltungsverfahren einen Nachweis darüber vorgelegt, dass er die deutsche Sprache auf dem Niveau A1 beherrscht. Unerheblich ist, dass der Kläger die deutschen Sprachkenntnisse erst in der Bundesrepublik erworben und nachgewiesen hat⁴. Weder dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG noch der Gesetzesbegründung⁵ lässt sich entnehmen, dass der Nachweis über deutsche Sprachkenntnisse zwingend vor der Einreise erbracht werden muss. Deshalb besteht kein Grund, von dem allgemeinen Grundsatz für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzuweichen und nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen⁶. Dies wird auch von der Ausländerbehörde nicht mehr in Zweifel gezogen.

Die für jeden Aufenthaltstitel erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG sind ebenfalls erfüllt.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Dahinstehen kann, ob eine Berechnung des Einkommens der Eheleute ergeben würde, dass der Kläger seinen Lebensunterhalt in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel sichern kann. Denn auch ein möglicher Anspruch des Klägers auf öffentliche Leistungen stünde der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Die Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung mit einem deutschen Ehepartner soll nach § 28 Abs. 1 Satz 3 AufentG in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 erteilt werden. Besondere Umstände, die es gebieten, ausnahmsweise entgegen der gesetzlichen Regel den Ehegattennachzug von einer Sicherung des Lebensunterhalts abhängig zu machen⁷, liegen nicht vor.

Der Kläger ist im Besitz eines gültigen Nationalpasses (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG).

Die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist ebenfalls gegeben. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis setzt danach in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt. Ein Ausweisungsgrund liegt zwar vor, allerdings steht dieser der Erteilung nicht entgegen, da eine Ausnahme von der Regel anzunehmen ist.

Ein Ausweisungsgrund liegt vor. Der Kläger, der nach eigenen Angaben am 6.03.2010 illegal in die Bundesrepublik eingereist ist, hat durch diese illegale Einreise und durch seinen anschließenden (nach eigenem Vortrag) 13-monatigen illegalen Aufenthalt einen Ausweisungsgrund verwirklicht.

Ein Ausweisungsgrund i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG liegt dann vor, wenn einer der Tatbestände der §§ 53 bis 55 AufenthG erfüllt ist. Das ist der Fall. Der Kläger hat einen nicht geringfügigen Rechtsverstoß im Sinne von § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG begangen. Er hat durch seine illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt bis April 2011 gegen §§ 4, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG verstoßen und damit den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG vorsätzlich verwirklicht. Vorsätzlich begangene Straftaten stellen grundsätzlich keinen geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften im Sinne von § 55 Abs. 2 Satz 2 AufenthG dar⁸. Die hier begangenen Verstöße rechtfertigen nicht ausnahmsweise eine andere Bewertung.

Für das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes ist die Verwirklichung des Tatbestandes des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ausreichend, ohne dass es in diesem Zusammenhang auf die Zulässigkeit der Ausweisung im Einzelfall und das Eingreifen eines besonderen Ausweisungsschutzes ankommt⁹. Es ist somit nicht erforderlich, dass der Ausländer ermessensfehlerfrei ausgewiesen werden könnte¹⁰.

Der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG geht nicht § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als speziellere Regelung im – hier vorliegenden – Fall eines Verstoßes gegen Einreisevorschriften vor. Diese weitere allgemeine Erteilungsvoraussetzung verlangt die Einreise mit dem erforderlichen Visum und regelt damit die Verletzung von Einreisevorschriften ausdrücklich als einen der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegenstehenden Tatbestand; sie sieht ein eigenständiges Prüfungs- und Entscheidungsprogramm vor. Der Verstoß gegen Visumvorschriften hindert aber nicht die Prüfung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Zwar könnte die innere Systematik des § 5 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AufenthG darauf hindeuten, dass solche Ausweisungsgründe von der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausgeschlossen sind, die Gegenstand der Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG sind. Allerdings ist § 5 Abs. 2 AufenthG nicht als in diesem Sinne speziellere Regelung zu verstehen. Die Vorschrift steht ausdrücklich neben dem allgemein und umfassend formulierten Abs. 1 mit der Folge, dass der konkrete Sachverhalt sowohl an der (negativen) Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG als auch an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu messen ist¹¹.

Im Fall des Klägers liegt nicht der Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor. Vielmehr ist ein Ausnahmefall gegeben mit der Folge, dass der bestehende Ausweisungsgrund der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegensteht.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG hindert ein Ausweisungsgrund die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Regel, d.h. nur dann, wenn nicht ein Ausnahmefall anzunehmen ist. Dieser ist für jede einzelne Norm und für jeden Einzelfall zu prüfen. Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn ein atypischer Sachverhalt gegeben ist, der sich von der Menge gleich liegender Fälle durch besondere Umstände unterscheidet, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht des der Regelerteilungsvoraussetzung zugrunde liegenden öffentlichen Interesses beseitigen. Auch Rechtsgründe, etwa verfassungsrechtliche Wertentscheidungen, insbesondere aus Art. 6 Abs. 1 GG, können die Annahme eines Ausnahmefalles gebieten¹². Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, ist gerichtlich voll überprüfbar¹³. Nach diesem Maßstab liegt im Fall des Klägers ein Sachverhalt vor, der im Hinblick auf den Regelungszweck der Norm vom Regelfall abweichende besondere Umstände aufweist.

Die Annahme eines Ausnahmefalls scheidet entgegen der Auffassung der Ausländerbehörde nicht bereits deshalb aus, weil sich – wie die Ausländerbehörde meint – der Kläger nicht von anderen deutschverheirateten Ausländern unterscheide. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist nicht auf eine bestimmte Gruppe von Ausländern ausgerichtet. Sie betrifft alle Ausländer und nicht nur diejenigen, die mit deutschen Staatsangehörigen verheiratet sind. Die Regelung betrifft auch keineswegs nur Ausweisungsgründe, die auf Verstößen gegen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen beruhen, sondern alle denkbaren Ausweisungsgründe, insbesondere auch solche, die so gewichtig sind, dass sie zwingend oder regelhaft zur Ausweisung führen würden. In jeder denkbaren Konstellation kann daher ein Ausnahmefall vorliegen.

Die besonderen, einen atypischen Sachverhalt begründenden Umstände beruhen darauf, dass der Kläger mit einer deutschen Staatsangehörigen in ehelicher Lebensgemeinschaft lebt und dass der Ausweisungsgrund allein in der Einreise ohne das erforderliche Visum und dem anschließenden Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen besteht. Im Hinblick auf den Regelungszweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG bedarf es bei deutschverheirateten Ausländern, bei denen der Ausweisungsgrund allein in dem oben genannten Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften besteht, einer besonderen Bewertung. Auf sie lassen sich die Rechtsfolgen, die für den Regelfall gelten, nicht ohne Weiteres übertragen. Bereits die Bewertung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit deutschen Staatsangehörigen im Ausländerrecht zeigt, dass hier gegenüber dem Regelfall eine differenzierende Betrachtung angezeigt ist. Eine differenzierende Betrachtung ist zudem angezeigt, wenn es um das Gewicht geht, das dem oben genannten Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften durch deutschverheiratete Ausländer zukommt. Im Einzelnen:

Regelungszweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist es, solchen Personen den Aufenthalt zu verwehren, deren Aufenthalt die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder sonstige Belange der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des § 55 Abs. 1 AufenthG beeinträchtigt¹⁴. Soweit der Ausweisungsgrund darin besteht, dass der Ausländer gegen Rechtsvorschriften verstoßen und möglicherweise sogar Straftaten begangen hat, liegt dem ein (auch) spezialpräventiver Ansatz zugrunde; es sollen gegenwärtige bzw. in absehbarer Zukunft zu befürchtende Beeinträchtigungen der öffentlichen Sicherheit durch Versagung eines Aufenthaltsrechts abgewendet werden¹⁵. Dieser Zweck verliert an Gewicht, wenn es – wie es hier der Fall ist – um Ausländer geht, die mit deutschen Staatsangehörigen verheiratet sind, und wenn deren Verstoß gegen die Rechtsordnung allein in dem oben genannten Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften besteht. Denn nach den Wertungen des Aufenthaltsgesetzes soll in einem derartigen Fall ein Aufenthalt in Deutschland nicht zwingend verwehrt werden.

Die deutschverheiratete Ausländer betreffenden aufenthaltsrechtlichen Regelungen sind wegen der Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK grundsätzlich auf die Gewährleistung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet ausgerichtet. Für die ausländischen Ehepartner Deutscher gelten erleichterte Anforderungen an die Erteilung eines Aufenthaltstitels (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 AufenthG) und an die Aufrechterhaltung des Aufenthalts sowie höhere rechtliche Hürden bei der Beendigung des Aufenthalts. Ehegatten deutscher Staatsangehöriger genießen nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz und können deshalb jedenfalls hinsichtlich der hier relevanten Straftaten wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts nicht ausgewiesen werden; dies wäre nach § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung möglich, an denen es hier fehlt. Der Einbeziehung von ausländischen Ehegatten deutscher Staatsangehöriger in den besonderen Ausweisungsschutz trägt Art. 6 Abs. 1 GG Rechnung. Auch aus Art. 8 EMRK folgt, dass jedenfalls dann, wenn eine Ausweisung zur Trennung der Ehegatten führt, ein qualifizierter Ausweisungsgrund gegeben sein muss¹⁶. Der hier verwirklichte Ausweisungsgrund würde somit nicht zu einer Beendigung des Aufenthaltes führen; ein bestehender Aufenthaltstitel würde nicht nach § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG durch Ausweisung erlöschen¹⁷.

Diese aufenthaltsrechtliche Bewertung bestehender ehelicher Lebensgemeinschaften mit deutschen Staatsangehörigen schlägt auch auf das Gewicht durch, das dem Ausweisungsgrund für die Frage zukommt, ob eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann. Beruht der von einem deutschverheirateten Ausländer verwirklichte Ausweisungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausschließlich auf Rechtsverstößen, die unmittelbar durch die Einreise selbst und den anschließenden illegalen Aufenthalt begründet sind, und bestehen keine Begleit- oder Folgedelikte wie z.B. die Fälschung eines Visums oder vorsätzlich falsche Angaben gegenüber der Botschaft zur Erlangung des Visums¹⁸, kommt dem Ausweisungsgrund seine vertypte Gefahrenabwehrfunktion nicht mehr zu. Der spezialpräventive Zweck der (negativen) Erteilungsvoraussetzung geht ins Leere. In diesem Fall ist der Ausweisungsgrund nicht beachtlich, da die öffentliche Sicherheit und Ordnung aktuell nicht mehr beeinträchtigt wird¹⁹. Denn eine zukünftige Wiederholung der Verstöße gegen die Einreisevorschriften ist grundsätzlich ausgeschlossen. Ein Ausländer, der mit einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet ist, hat – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – regelmäßig ein Aufenthaltsrecht und kann einen Aufenthaltstitel nach §§ 4 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG beanspruchen. Damit sind bezogen auf den Aufenthaltszweck der ehelichen Lebensgemeinschaft ein erneuter Verstoß gegen Visumbestimmungen sowie ein illegaler Aufenthalt und damit eine erneute Verletzung der einschlägigen Strafvorschriften (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG) nicht zu erwarten²⁰.

Das Regel- /Ausnahmeverhältnis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wird in dem – hier vorliegenden – Fall, dass familiäre Bindungen zu berücksichtigen sind, nicht durch die Vorschrift des § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG verdrängt.

Familiäre Bindungen des Ausländers im Bundesgebiet sind bereits bei der Frage zu berücksichtigen, ob im konkreten Fall eine Ausnahme von der (negativen) Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gegeben ist, und sie können zur Annahme einer Ausnahme führen. Familiäre Bindungen sind entgegen der Auffassung der Ausländerbehörde nicht erst und ausschließlich im Rahmen der Ermessensausübung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu berücksichtigen. Denn § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, wonach von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abgesehen werden kann, steht zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht in einem Verhältnis der Spezialität²¹.

Der Gesetzesbegründung zu § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG²² lässt sich zwar entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorstellung hatte, bei Vorliegen von Ausweisungsgründen sei wie im bisherigen Recht (§ 17 Abs. 5 AuslG) eine Ermessensentscheidung zu treffen. Weder die Gesetzessystematik noch der Wortlaut oder Sinn und Zweck der Vorschrift lassen aber den Schluss zu, dass sie darauf gerichtet ist, die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG dahingehend einzuschränken, dass bei Vorliegen eines Ausweisungsgrundes familiäre Umstände keinen Ausnahmefall begründen, sondern nur im Rahmen der Ermessensbetätigung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG berücksichtigt werden können²³. § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG regelt allein die Möglichkeit, von einem sonst zwingend der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegenstehenden Ausweisungsgrund abzusehen. Die Ermessenseröffnung knüpft damit an § 5 Abs. 1 AufenthG und das dieser Vorschrift zugrunde liegende System von Regel und Ausnahme an. § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG setzt voraus, dass ein Regelfall vorliegt. Denn im Falle einer Ausnahme stünde der Ausweisungsgrund der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ohnehin nicht entgegen; einer Ermessensentscheidung bedürfte es nicht. Die Vorschrift trifft hingegen keinerlei Aussagen zum Gegenstand möglicher Ausweisungsgründe. Sie regelt insbesondere nicht, wann die (negative) Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegt und unter welchen Umständen ein Ausnahmefall anzunehmen ist.

Zur Auslegung des § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG und damit auch des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG kann im Übrigen nicht auf die zum früheren § 7 Abs. 2 AuslG ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts²⁴ zurückgegriffen werden. Nach dieser Norm war im Falle einer Ausnahme vom Regelfall Ermessen eröffnet. Das ist nach dem heutigen System des § 5 Abs. 1 AufenthG nicht der Fall. Vielmehr steht im Falle einer Ausnahme der Ausweisungsgrund der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis generell nicht entgegen. Deshalb lässt sich die zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht übertragen (vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG: BVerwG, Urteil vom 30.04.2009, 1 C 3.08, InfAuslR 2009, 333 15).

Liegt somit ein Ausnahmefall vor, ist die (negative) Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, dass kein Ausweisungsgrund bestehen darf, erfüllt. Der gleichwohl vorliegende Ausweisungsgrund steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Insoweit folgt aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts²⁵ nichts anderes. Denn dort ist das Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis von einem der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegenstehenden Regelfall im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausgegangen.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis scheitert nicht daran, dass der Kläger ohne das erforderliche Visum eingereist ist. Zwar erfüllt der Kläger die weitere Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht. Doch sind die Voraussetzungen gegeben, unter denen hiervon nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden kann.

Der Kläger erfüllt nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat. Daran fehlt es. Der Kläger ist als türkischer Staatsangehöriger für die Einreise und den Aufenthalt zum Zweck der der Arbeitsaufnahme bzw. der Familienzusammenführung nach §§ 4, 6 Abs. 3 AufenthG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15.03.2001²⁶ und deren Anhang I visumpflichtig. Ein solches Visum hat der Kläger vor seiner Einreise nicht eingeholt.

Die Möglichkeit zur visumfreien Einreise folgt nicht aus dem Verschlechterungsverbot des Art. 13 ARB 1/80.

Der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19.09.1980²⁷ – ARB 1/80 – berührt nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, Vorschriften über die Einreise türkischer Staatsangehöriger in ihr Hoheitsgebiet und über die Voraussetzungen für deren erste Beschäftigung zu erlassen²⁸. Selbst wenn Art. 13 ARB 1/80 auch in Bezug auf die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger im Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats der Einführung neuer Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit entgegenstehen sollte, kann sich dies nur auf solche Personen beziehen, die von dieser Freizügigkeit Gebrauch machen wollen²⁹. Der Kläger als Ehemann einer deutschen Staatsangehörigen begehrt aber einen Aufenthaltstitel zum Zweck der Familienzusammenführung. Im Übrigen wäre eine Verschlechterung seiner Rechtsposition, der die Stillhalteklausel entgegenwirken könnte, jedenfalls nicht festzustellen. Er wäre weder im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 13 ARB 1/80 am 1.12 1980 (vgl. Art. 16 Abs. 1 ARB 1/80) noch zu irgendeinem späteren Zeitpunkt berechtigt gewesen, ohne das erforderliche Visum in das Bundesgebiet einzureisen. Nach § 5 Abs. 2 AuslG 1965 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 DV AuslG in der Fassung der 11. Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 01.07.1980³⁰, in Kraft getreten am 5.10.1980, galt das Erfordernis einer vor der Einreise in der Form eines Sichtvermerks einzuholenden Aufenthaltserlaubnis für einen geplanten Daueraufenthalt u.a. für die Staatsangehörigen eines Staates, der – wie die Türkei – in der Anlage zur Verordnung nicht aufgeführt war. Entsprechendes galt für den Kläger nach § 3 Abs. 3 AuslG 1990 i.V.m. §§ 2, 9 f. DVAuslG vom 18.12 1990³¹. Soweit der Kläger auch beabsichtigt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, folgt für ihn aus der Stillhalteklausel ebenfalls keine Befreiung von der Visumpflicht. Denn schon vor Inkrafttreten des Art. 7 ARB 2/76 und des Art. 6 ARB 1/80 bestand für den Aufenthaltszweck der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach § 5 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 28.04.1965³² i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes 1965 (hier in der Fassung der Bekanntmachung vom 29.06.1976, BGBl. I S. 1717) das Erfordernis, vor der Einreise eine Aufenthaltserlaubnis in Form eines Sichtvermerks (Visum) einzuholen³³.

Die Visumpflicht entfällt auch nicht wegen Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12.09.1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation³⁴ – ZP-. Nach dem am 1.01.1973 in Kraft getretenen Art. 41 Abs. 1 ZP verpflichten sich die Vertragsparteien, untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einzuführen. Es fehlt bereits an einer neuen Beschränkung, soweit türkische Staatsangehörige – wie möglicherweise der Kläger bei seiner Einreise – im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen. Denn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 41 ZP bestand für diese die Visumpflicht. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Vorschriften über die Assoziation EWG-Türkei nicht die Befugnis der Mitgliedsstaaten berühren, Vorschriften sowohl über die Einreise türkischer Staatsangehöriger in ihr Hoheitsgebiet als auch über die Voraussetzungen für deren erste Beschäftigung zu erlassen, und lediglich die Stellung türkischer Arbeitnehmer regeln, die bereits ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt der Mitgliedstaaten eingegliedert sind³⁵. Mit dem Familiennachzug strebt der Kläger einen dauerhaften Aufenthalt im Bundesgebiet an; dieser unterfällt weder der Niederlassungs- noch der Dienstleistungsfreiheit³⁶. Die Stillhalteklausel ist im Übrigen auch nicht geeignet, türkischen Staatsangehörigen, die nur Dienstleistungen in einem Mitgliedsstaat empfangen wollen, allein auf der Grundlage des Unionsrechts ein Niederlassungsrecht und ein damit einhergehendes Aufenthaltsrecht zu verleihen oder ein Recht auf visumfreie Einreise zu verschaffen. Denn der dort verwendete Begriff des freien Dienstleistungsverkehrs umfasst nicht die Freiheit türkischer Staatsangehöriger, sich als Dienstleistungsempfänger in einen Mitgliedstaat zu begeben, um dort eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen³⁷.

Der Kläger kann die Aufenthaltserlaubnis auch nicht abweichend von § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG nach § 39 Nr. 5 AufenthV ohne vorherige Ausreise einholen.

Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Der Kläger war weder zum Zeitpunkt der Antragstellung oder der letzten Behördenentscheidung noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Besitz einer Duldung, wie sie § 39 Nr. 5 AufenthV voraussetzt. Zum Zeitpunkt der Antragstellung besaß der Kläger noch keine Duldung und auf die Duldungen, die ihm nach der Eheschließung bis jetzt erteilt wurden, kann sich der Kläger nicht berufen. Diese Duldungen dienten dem Zweck, ihm die Vorbereitung einer freiwilligen Ausreise zu ermöglichen und anschließend seine Abschiebung vorzubereiten bzw. gerichtlichen Rechtsschutz zu gewährleisten. Es widerspräche dem Sinn der Regelung in § 39 Nr. 5 AufenthV, wenn eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift auch dann in zulässiger Weise im Bundesgebiet eingeholt werden dürfte, wenn gerade über diese – von der Behörde verneinte – Berechtigung Streit besteht und die Duldungserteilung im Hinblick auf eine von der Behörde betriebene baldige Aufenthaltsbeendigung erfolgt³⁸.

Die Tatbestandsvoraussetzungen, unter denen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG Ermessen eröffnet ist, von der Einhaltung des Visumverfahrens abzusehen, liegen vor. Das ist der Fall, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind (1. Altern.) oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen (2. Altern.). Zwar ist das Ermessen nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG eröffnet . Der Kläger hat aber einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, sodass die Ausländerbehörde Ermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG auszuüben hat.

Für den Kläger ist es nicht auf Grund besonderer Umstände unzumutbar im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG, das Visumverfahren nachzuholen. Gründe, die eine zeitweise Trennung der Eheleute als unzumutbar erscheinen lassen, liegen nicht vor.

Die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen³⁹. Der Betroffene braucht es nicht hinzunehmen, unter unverhältnismäßiger Vernachlässigung dieser Gesichtspunkte daran gehindert zu werden, bei seinem im Bundesgebiet lebenden Ehepartner ständigen Aufenthalt zu nehmen. Eingriffe in seine diesbezügliche Freiheit sind nur dann und insoweit zulässig, als sie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich sind⁴⁰.

Dass die zeitweise Trennung der Eheleute aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar und deshalb unverhältnismäßig sein könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen und dies ist auch nicht ersichtlich. Es ist jedoch damit zu rechnen, dass der wehrpflichtige Kläger nach seiner Rückkehr in die Türkei den Wehrdienst ableisten muss, der grundsätzlich 15 Monate andauert⁴¹. Eine Trennung von seiner Ehefrau für diese Zeit erscheint allerdings auch unter Berücksichtigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten privaten Interessen der Eheleute nicht unverhältnismäßig.

Nachzugshindernisse von begrenzter Zeitdauer, wie es das Visumverfahren darstellt, sind auch beim Ehegattennachzug zu deutschen Staatsangehörigen nicht von vornherein verfassungswidrig⁴². Ob eine Warte- und Trennungszeit für Eheleute unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Ziele mit der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar ist, bedarf vielmehr der Bewertung des Einzelfalls.

Danach erweist sich die Trennungszeit von 15 Monaten, die – wenn der Kläger das Visumverfahren nachholt – wegen des noch zu leistenden Wehrdienstes zu erwarten ist, nicht als unverhältnismäßig. Zwar kann z.B. das gesetzlich verlangte Spracherfordernis nach § 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz Nr. 2 AufenthG als Nachzugsvoraussetzung im Visumverfahren das zumutbare Ausmaß der Beeinträchtigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG qualifiziert geschützten Belange des ausländischen und des deutschen Ehegatten übersteigen und damit unzumutbar sein, wenn es dem ausländischen Ehegatten aus besonderen persönlichen Gründen oder wegen der besonderen Umstände in seinem Heimatland nicht möglich oder nicht zumutbar ist, die deutsche Sprache in seinem Heimatland zu erlernen. In einem solchen Fall schlägt die grundsätzlich verhältnismäßige Nachzugsvoraussetzung im Fall zumutbarer Bemühungen spätestens nach einem Jahr in ein unverhältnismäßiges dauerhaftes Nachzugshindernis um⁴³. Diese bezogen auf den Spracherwerb geltenden Wertungen lassen sich aber auf den Wehrdienst nicht übertragen. Der Wehrdienst ist nicht ein durch nationale Regelungen des deutschen Gesetzgebers bestimmtes Nachzugserfordernis, sondern beruht auf den gesetzlichen Bestimmungen und öffentlichen Interessen eines anderen Staates, denen der Kläger als türkischer Staatsangehöriger unterliegt. Dass es wegen des noch nicht geleisteten Wehrdienstes zu einer Trennung kommen könnte, war beiden Eheleuten bei Eingehung der Beziehung bekannt. Diese Trennung stellt einen von vornherein zeitlich beschränkten Zeitraum dar, der die Zeitdauer von einem Jahr nur geringfügig übersteigt. Das zeitweise Nachzugshindernis der Wehrpflicht kann nicht in ein der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet auf unabsehbare Zeit oder dauerhaft entgegenstehendes Nachzugshindernis umschlagen. Denn die Ableistung des zeitlich begrenzten Wehrdienstes ist – anders als der erfolgreiche Erwerb von Sprachkenntnissen – unabhängig von persönlichen Fähigkeiten des Wehrpflichtigen. Die durch die Ableistung des Wehrdienstes im Heimatland des Antragstellers bedingte Trennung wird im Übrigen dadurch gemildert, dass während dieser Zeit die Möglichkeit der Kommunikation mit seiner Ehefrau sowie von Besuchen besteht⁴⁴.

Die Ausländerbehörde kann von der Einhaltung des Visumverfahrens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG absehen, weil im Fall des Klägers die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorliegen.

Unter einem „Anspruch“ ist grundsätzlich ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen, der nur vorliegt, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. zu § 39 Abs. 3 AufenthV: BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122 24, 27; vgl. zu § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG: BVerwG, Urteil vom 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerwGE 132, 382 24 m.w.N.). Die Voraussetzungen eines Anspruchs i.S. d. § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG sind auch dann erfüllt, wenn zwar eine regelhaft zu erfüllende Anspruchsvoraussetzung – vorliegend aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG – nicht vorliegt, dies jedoch unschädlich ist, weil ein Ausnahmefall gegeben ist⁴⁵. Denn in einem solchen Fall steht § 5 Abs. 1 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen.

Dem Anspruch auf Erteilung steht entgegen der Rechtsauffassung der Ausländerbehörde nicht entgegen, dass hier die Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht vorliegt und daher Ermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VwGO eröffnet ist. Der Tatbestand des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG kann nur so verstanden werden, dass außer den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 im Übrigen die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs vorliegen müssen. Denn § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG setzt tatbestandlich für die Eröffnung des Ermessens und damit für ein mögliches Absehen von einer Voraussetzung des Satzes 1 gerade voraus, dass es an einer solchen Voraussetzung des Satzes 1 fehlt, ansonsten aber alle allgemeinen und besonderen Erteilungsvoraussetzungen vorliegen. Anderenfalls würde die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG leerlaufen. Der Begriff des gesetzlichen Anspruchs bzw. des Rechtsanspruchs ist vor dem Hintergrund des jeweiligen Regelungskontexts zu verstehen (vgl. zu § 39 Abs. 3 AufenthV: BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122 24, 25; vgl. zum „strikten Rechtsanspruch“ i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG: BVerwG, Beschluss vom 16.02.2012, 1 B 22.11 4; Urteil vom 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerwGE 132, 382, Rn. 21 ff.; OVG Hamburg, Beschl. 16.01.2013, 4 Bs 185/12, n.v.; Beschluss vom 10.01.2013, 3 Bs 38/13, n.v.).

Die Entscheidung der Ausländerbehörde, von der Einhaltung des Visumverfahrens nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG abzusehen, ist fehlerhaft.

In den angefochtenen Bescheiden hat die Ausländerbehörde ihr nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG eröffnetes Ermessen nicht ausgeübt.

Im maßgeblichen Widerspruchsbescheid vom 21.06.2012 hat die Ausländerbehörde die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. und 2. Altern. AufenthG geprüft und ihr Vorliegen verneint. Auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung konsequent, hat die Ausländerbehörde sodann Ermessen im Hinblick auf § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ausgeübt. Ferner hat sie – unter Bezugnahme auf die Fachanweisung 1/2012 – lediglich (hilfsweise) Erwägungen in Bezug auf § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG angestellt.

Die zu § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG angestellten Ermessenserwägungen sind für die erforderliche Ausübung des Ermessens entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht maßgeblich. Es bedurfte eigenständiger Ermessenserwägungen zu § 5 Abs. 2 Satz 1 1. Altern. AufenthG. Denn die 1. Tatbestandsalternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG besitzt einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Tatbestandsalternativen „gesetzlicher Anspruch“ und „Unzumutbarkeit“ weisen unterschiedliche Zweckrichtungen auf, denen die Ermessensbetätigung Rechnung tragen muss. Mit der 1. Alternative soll verhindert werden, dass das für die Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung grundsätzlich unverzichtbare Visumverfahren im Einzelfall lediglich als eine bloße (für den Ausländer teure und auch für die Behörde zeit- und ressourcenaufwändige) Förmelei durchgeführt werden muss, wenn die materielle Prüfung schon zugunsten des Ausländers abgeschlossen ist⁴⁶. Die 2. Alternative dient hingegen der Vermeidung von unzumutbaren Härten, die mit der (grundsätzlich erforderlichen) Nachholung des Visumverfahrens einhergehen⁴⁷. Hier stehen insbesondere individuelle Belastungen des Ausländers und/oder seiner Familienangehörigen durch seine Ausreise im Vordergrund, die im Fall der Nachholung des Visumverfahrens zu unverhältnismäßigen Eingriffen in geschützte Rechte aus Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 GG führen können. Die Ausführungen der Ausländerbehörde zur (Un-)Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens für die Eheleute tragen dem Regelungszweck der 1. Tatbestandsalternative „Anspruch auf Erteilung“ nicht Rechnung.

Die im Widerspruchsbescheid zu § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG angestellten Ermessenserwägungen können ebenfalls nicht als Ermessensentscheidung (auch) zu § 5 Abs. 2 Satz 1 1. Altern. AufenthG angesehen werden. Mit diesen Erwägungen hat die Ausländerbehörde das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens mit dem Interesse an der sofortigen Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft abgewogen und dabei die Zumutbarkeit der vorübergehenden Trennung bewertet. Dabei hat sie die Dauer der Trennung, fehlende die Ehe betreffende besondere Umstände und die Einbeziehung der Trennung in die Lebensplanung der Eheleute berücksichtigt. Den für die Ausübung des Ermessens im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG relevanten Gesichtspunkt, dass im Fall des Klägers ein Anspruch auf Erteilung besteht und dass sich das Visumverfahren deshalb als eine bloße Förmelei erweisen könnte, hat die Ausländerbehörde bei ihrer Ermessensbetätigung nicht berücksichtigt.

Einschlägige Regelungen zur Ermessensausübung ergeben sich weder aus der Fachanweisung Nr. 1/2012, die die Ausländerbehörde bei der Ausübung ihres Ermessens nach den Ausführungen im Widerspruchsbescheid zur Grundlage ihrer Verwaltungsübung gemacht hat, noch aus der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geltenden Fachanweisung Nr. 1/2013. Darin hat die Ausländerbehörde Anordnungen für eine regelmäßige Ermessensausübung für den Fall des Ehegattennachzugs bei einem bestehenden gesetzlichen Anspruch (§ 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG) nicht getroffen. Wie die Ausländerbehörde inzwischen klargestellt hat, beziehen sich die Ausführungen unter Abschnitt A.VI., denen das Oberverwaltungsgericht in seiner früheren Rechtsprechung eine einschlägige Ermessensbindung entnommen hat⁴⁸, zunächst nur auf den Fall des Ehegattennachzugs nach § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG und die weiteren Ausführungen – in Abgrenzung zum geregelten Ehegattennachzug im Fall der 2. Alternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 – allein auf sonstige Fälle eines Rechtsanspruchs aus familiären Gründen, nicht jedoch auf Fälle des Ehegattennachzugs. Ob dieses Verständnis der Verwaltungsvorschrift zwingend ist, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist allein, dass die Ausländerbehörde sie in dieser Weise versteht und anwendet. An seiner in der Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geäußerten Rechtsansicht hält das Berufungsgericht deshalb nicht mehr fest.

Die von der Ausländerbehörde nachgeholte Ermessensentscheidung ist fehlerhaft.

Die Ausländerbehörde hat Ermessenserwägungen zu § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG erstmals im Berufungsverfahren (hilfsweise) angestellt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob eine Nachholung von Ermessenserwägungen im Fall des Ermessensausfalls auch dann zulässig ist, wenn sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat und sich nicht erst wegen Umständen, die während des Klageverfahrens entstanden sind, die Notwendigkeit einer Ermessensausübung ergibt⁴⁹. Denn die nachgeholten Ermessenserwägungen der Ausländerbehörde sind nach dem Prüfungsmaßstab des § 114 Satz 1 VwGO fehlerhaft. Die Ausländerbehörde ist im Hinblick auf die nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG in ihrem Ermessen stehende Entscheidung, im Fall eines gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung von den Anforderungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen, teilweise von einem falschen Sachverhalt ausgegangen und hat zudem eine fehlerhafte Gewichtung der privaten und öffentlichen Belange zu Lasten des Klägers vorgenommen.

Die Ausländerbehörde hat die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung der Visumpflicht im Fall des beabsichtigten Ehegattennachzugs, bei dem sich der Ehegatte bereits im Bundesgebiet aufhält, und die privaten und wirtschaftlichen Interessen des Klägers nicht vollständig und zutreffend ermittelt und in ihre Abwägung eingestellt. Ein Ermessensfehler liegt darin, dass sie bei ihrer Abwägung teilweise von falschen Tatsachen ausgegangen ist. Sie hat nicht berücksichtigt, dass das (private) Interesse des Klägers an der ununterbrochenen Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau im Bundesgebiet im Fall der Nachholung des Visumverfahrens nicht nur durch die aus Sicht der Ausländerbehörde zumutbare Trennungszeit von drei bis vier Monaten während der Dauer des Visumverfahrens beeinträchtigt wird, sondern dass bei einer Rückkehr des Klägers in die Türkei eine durch die erforderliche Ableistung des Wehrdienstes bedingte Trennungszeit der Ehepartner von mindestens 15 Monaten zu erwarten ist. Dieser vom Kläger vorgetragene und in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erörterte Sachverhalt war der Ausländerbehörde bekannt. Ihre Ermessenserwägungen hat sie trotz des Hinweises des Klägers in seiner Berufungserwiderung und deren Darstellung in der mündlichen Verhandlung nicht korrigiert oder ergänzt.

Zudem besteht ein Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO darin, dass die Ausländerbehörde dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG nicht hinreichend Rechnung getragen und die in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte fehlerhaft gewichtet hat. Eine solche fehlerhafte Gewichtung kann z.B. dann vorliegen, wenn die Behörde einzelnen Tatsachen ein Gewicht beimisst, das objektiven Wertungsmaßstäben nicht entspricht⁵⁰. Ein solcher bei der Abwägung relevanter Maßstab für die Gewichtung der einander gegenüberstehenden Belange kann sich aus der einfachrechtlichen Wertung des Gesetzes und insbesondere aus den durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschützten privaten Belangen des Ausländers ergeben, die entsprechend ihrem Gewicht und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Gesamtabwägung zu berücksichtigen sind⁵¹.

Daran gemessen hat die Ausländerbehörde die auch durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Interessen des Klägers zu gering gewichtet. Die Ausländerbehörde hat ein Übergewicht der öffentlichen Interessen mit der Begründung angenommen, das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Einreisevorschriften zum Zweck der Kontrolle von einreisewilligen Personen, die sich auf Dauer im Bundesgebiet niederlassen wollten, sowie am geregelten Zuzug von Ausländern überwiege deutlich die privaten Interessen des Klägers. Der Staat führe die gesetzliche Regelung ad absurdum, wenn er die Visumpflicht einführe, aber nicht dafür sorge, dass diese eingehalten werde. Sehe er trotz illegaler Einreise des Ausländers – wie im Fall des Klägers – von der Durchführung des Visumverfahrens ab, prämiere er damit strafbares Verhalten. Demgegenüber stelle die Nachholung für den Kläger – auch unter Berücksichtigung der Kosten für die Aus- und Wiedereinreise und der zeitweisen Trennung – keine unzumutbare Belastung dar.

Mit dieser Gewichtung verkennt die Ausländerbehörde die Reichweite und den Zweck der gesetzlichen Ermächtigung in § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG. Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Ausländerbehörde generalpräventive Gesichtspunkte wie die Bedeutung und Wirksamkeit des Visumverfahrens als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung⁵² in ihre Ermessensbetätigung einstellt⁵³. Die Ausländerbehörde hat aber auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch die Eröffnung des Ermessens in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gerade ermöglichen will, im Einzelfall zu Gunsten des Ausländers von der Nachholung des Visumverfahrens abzusehen, und zwar nicht nur bei der Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens, sondern auch dann, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht. Dem hat die Ausländerbehörde nicht ausreichend Rechnung getragen. Die Ausländerbehörde hat trotz des gesetzlichen Anspruchs des Klägers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels beim Ehegattennachzug generell dem – bereits die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG begründenden – öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Visumpflicht und an der Einholung des für den jeweiligen Aufenthaltszweck erforderlichen Aufenthaltstitels vom Ausland aus entscheidendes Gewicht beigemessen. Damit hat sie den vom Gesetzgeber eröffneten Ermessensspielraum faktisch nicht ausgenutzt und eine dem Einzelfall des Klägers Rechnung tragende Entscheidung nicht getroffen. Auch die weiteren Erwägungen tragen der Tatsache, dass im Fall des Klägers ein gesetzlicher Anspruch im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG vorliegt, nicht ausreichend Rechnung. Da bereits feststeht, dass dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen sein wird, ist die von der Ausländerbehörde generell für erforderlich gehaltene Kontrolle von einreisewilligen Personen zum Schutz vor Gefahren für die im Bundesgebiet lebenden Menschen nicht mehr notwendig. Damit steigt das Gewicht der privaten Belange, eine Trennung von seiner Ehefrau zu vermeiden und die Kosten für die Reise in die Türkei sowie die Rückreise zu ersparen. Inwieweit der Kläger in der Lage ist, diese Kosten aufzubringen, hat die Ausländerbehörde noch nicht einmal geprüft. Die generalpräventiv motivierte Erwägung der Ausländerbehörde, es dürften keine Anreize für eine Einreise unter Verstoß gegen die Einreisevorschriften geschaffen werden, verkennt, dass es eine zwangsläufige Folge der Eröffnung des Ermessens (im Fall eines gesetzlichen Anspruchs) ist, dass im Einzelfall von den Einreisevorschriften abgesehen werden kann. Mit der von der Ausländerbehörde gegebenen Begründung läuft der vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessensspielraum leer.

Weiter hat die Ausländerbehörde bei ihrer Gewichtung der einander gegenüberstehenden Interessen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht berücksichtigt. Auf der Grundlage ihrer Fachanweisung 1/2013 lässt die Ausländerbehörde in sonstigen Fällen eines Rechtsanspruchs aus familiären Gründen (Nachzug von Kindern oder Eltern) das öffentliche Interesse an der ordnungsgemäßen Durchführung des Visumverfahrens als wichtigem Steuerungsinstrument der Zuwanderung regelmäßig hinter dem gemäß Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gebotenen Schutz von Ehe und Familie zurücktreten. Hierzu heißt es in der Fachanweisung weiter: „… Denn steht wegen des Vorliegens eines Rechtsanspruchs von vornherein fest, dass das Visum umgehend nach der Ausreise zu erteilen wäre, kommt der Nachholung des Visumverfahrens eine wesentliche Steuerungsfunktion, die eine Beeinträchtigung des gemäß Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gebotenen Schutzes von Ehe und Familie durch – vorübergehende – Trennung der Familienangehörigen rechtfertigen könnte, nicht mehr zu. Das Bestehen auf der Durchführung eines Visumverfahrens würde in solchen Fällen allein zu Arbeitsaufwand für die beteiligten Behörden sowie zu wirtschaftlichem Aufwand für die Betroffenen führen, ohne eine echte Funktion in der Steuerung der Zuwanderung zu erfüllen.“ Diese Gründe gelten grundsätzlich gleichermaßen im Fall des hier vorliegenden Ehegattennachzugs, bei dem der ausländische Ehepartner sich bereits im Bundesgebiet aufhält und einen Anspruch auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Familienzusammenführung hat. Die Ausländerbehörde hat keine Gründe angeführt und ihrer Entscheidung zugrunde gelegt, aus denen sich ergeben könnte, dass im Fall des Ehegattennachzugs der Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis weniger wiegt und die öffentlichen Interessen an der Einhaltung des Visumverfahrens ein höheres Gewicht haben als im Falle des Nachzugs von anderen Familienangehörigen.

Die Ausländerbehörde kann nicht zur Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis verpflichtet werden, da die Sache nicht spruchreif ist. Der Kläger hat keinen Rechtsanspruch darauf, dass die Ausländerbehörde ihr Ermessen dahin ausübt, dass von der Durchführung des Visumverfahrens abgesehen wird.

Eine Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten des Klägers ist vorliegend nicht gegeben. Auch unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen ist nicht ersichtlich, dass trotz des der Ausländerbehörde zukommenden Ermessensspielraums angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls nur die Erteilung des Aufenthaltstitels ermessensfehlerfrei wäre. Der mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene Eingriff in die durch Art. 6 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschützte Rechtsposition des Klägers ist nicht so schwerwiegend, dass zwingend sogleich eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen wäre. Wie ausgeführt, ergibt sich aus der Fachanweisung 1/2013 keine Bindung des Ermessens für den Fall des Ehegattennachzugs im Fall eines bestehenden Rechtsanspruchs auf eine Aufenthaltserlaubnis; dieser Fall ist nach der Verwaltungspraxis von der Fachanweisung nicht erfasst. Auch scheidet ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit den in der Fachanweisung 1/2013 geregelten Fällen des Familiennachzugs aus, da es der Ausländerbehörde grundsätzlich unbenommen ist, eine etwa erforderliche Gleichbehandlung auf andere Weise, ggf. auch durch eine Änderung ihrer derzeitigen Entscheidungspraxis in Fällen des sonstigen Familiennachzugs, herzustellen.

Im Übrigen ist für das Berufungsgericht nicht abschätzbar, ob es über die von der Ausländerbehörde herangezogenen hinaus weitere Gründe gibt, trotz des bestehenden Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis den Kläger noch auf das Visumverfahren zu verweisen. Dass es derartige Gründe gibt, welche die Ausländerbehörde im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen und zu den persönlichen Belangen des Klägers in ein angemessenes Verhältnis bringen dürfte, ist jedenfalls nicht auszuschließen.

Die Ausländerbehörde hat daher unter Beachtung der oben dargestellten Rechtsauffassung des Berufungsgerichts über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erneut zu entscheiden und dabei das ihr bei der Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zustehende Ermessen (erneut) auszuüben.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 10. April 2014 – 4 Bf 19/13

1. st. Rspr., BVerwG, Urteil vom 13.06.2013, 10 C 24.12 8; Urteil vom 7.04.2009, 1 C 17.08, BVerwGE 133, 329 10[↩]
2. BGBl. I S. 162[↩]
3. BGBl. I S. 3556[↩]
4. vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 12.09.2011, 4 Bs 153/11, m.w.N., n.v.[↩]
5. vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 173 f.[↩]
6. vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 12.09.2011, 4 Bs 153/11; Beschluss vom 27.09.2010, 2 Bs 183/10, NordÖR 2011, 250[↩]
7. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 4.09.2012, 10 C 12.12, BVerwGE 144, 141 30[↩]
8. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.1998, 1 C 27.96, BVerwGE 107, 58 27[↩]
9. vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Juli 2013, § 5 Rn. 55 f.[↩]
10. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.07.2002, 1 C 8/02, BVerwGE 116, 37820; OVG Hamburg, Beschluss vom 26.10.2011, 5 Bs 158/11, AuAS 2012, 2 18; Beschluss vom 21.07.2010, 3 Bs 58/10, AuAS 2010, 256 14; BayVGH, Beschluss vom 3.01.2007, 24 CS 06.2634 13[↩]
11. so im Ergebnis: BVerwG, Urteil vom 30.07.2013, 1 C 15.12, BVerwGE 147, 278 21, 23, 24; Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122 24, 27[↩]
12. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.06.2013, 10 C 16.12, InfAuslR 2013, 364 16; Urteil vom 22.05.2012, 1 C 6.11, BVerwGE 143, 150 11; Urteil vom 26.08.2008, 1 C 32.07, BVerwGE 131, 370 27; OVG Bautzen, Beschluss vom 7.03.2013, 3 A 132/12 56; OVG Hamburg, Beschluss vom 16.06.2011, 3 Bf 361/06, BA S. 4 f.; OVG Bremen, Beschluss vom 27.10.2009, 1 B 224/09, ZAR 2010, 32 25; Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Stand Juli 2013, § 5 Rn. 22, 62; Hailbronner, AuslR, Stand April 2013/Juni 2011, § 5 Rn. 6[↩]
13. BVerwG, Urteil vom 22.05.2012, 1 C 6.11, BVerwGE 143, 150 11 m.w.N.[↩]
14. vgl. Funke-Kaiser, in GK-AufenthG, Stand August 2013, § 5 Rn. 63, m.w.N.[↩]
15. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.12.2010, 18 B 1598/10 3[↩]
16. vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 27.10.2009, 1 B 224/09, ZAR 2010, 32 30, m.w.N.[↩]
17. gegen die Berücksichtigung einer solchen Wertung im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG: OVG Hamburg, Beschluss vom 19.06.2013, 3 Bs 163/13, n.v.[↩]
18. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 135 24 f.[↩]
19. zu diesem Maßstab vgl. auch Nr. 5.01.02.2 der Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26.10.2009, GMBl. S. 877, 918[↩]
20. in diesem Sinne auch: VGH Mannheim, Beschluss vom 20.09.2012, 11 S 1608/12, InfAuslR 2013, 30 5[↩]
21. a.A. OVG Magdeburg, Beschluss vom 9.02.2009, 2 M 276/08 25; OVG Lüneburg, Urteil vom 27.04.2006, 5 LC 110/05, NVwZ-RR 2007, 62 50; diese Frage nicht ansprechend: BVerwG, Urteil vom 30.07.2013, 1 C 15.12, BVerwGE 147, 292 23[↩]
22. BT-Drs. 15/420, S. 81[↩]
23. vgl. auch OVG Bautzen, Beschluss vom 7.03.2013, 3 A 132/12 54; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 5 Rn. 72[↩]
24. Urteil vom 29.07.1993, 1 C 25.93, BVerwGE 94, 35 36[↩]
25. Urteil vom 30.07.2013, 1 C 15.12, BVerwGE 147, 278 23; Urteil vom 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122 23[↩]
26. ABl. EG Nr. L 81 S. 1[↩]
27. ANBA 1981 S. 4[↩]
28. vgl. EuGH, Urteil vom 16.12.1992, Rs. – C-237/91 [Kus], Slg. 1992, I-06781, Rn. 25[↩]
29. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.03.2010, 1 C 8.09, BVerwGE 136, 23120[↩]
30. BGBl. I 1980, 782[↩]
31. BGBl. I 2983[↩]
32. BGBl. I S. 353 – AuslG 1965[↩]
33. vgl. hierzu OVG Hamburg, Beschluss vom 16.07.2013, 4 Bs 162/13, n.v.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 2.05.2012, 2 B 47/12 15[↩]
34. BGBl.1972 II S. 385[↩]
35. vgl. EuGH, Urteil vom 11.05.2000 – C-37/98 [Savas], Slg. 2000, I-20927 Rn. 58[↩]
36. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.03.2010, 1 C 8.09, BVerwGE 136, 23119; OVG Hamburg, Beschluss vom 11.02.2013, 4 Bs 162/12, S. 12 f. BA, n.v.; OVG NRW, Beschluss vom 11.07.2012, 18 B 562/12 4 ff.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 2.05.2012, 2 B 47/12 13[↩]
37. vgl. EuGH, Urteil vom 24.09.2013, Rs. – C-221/11 [Demirkan], NVwZ 2013, 1465[↩]
38. vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 9.05.2012, 4 Bs 15/12 37; Beschluss vom 16.11.2010, 4 Bs 220/10, AuAS 2011, 65 10 ff.; vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10.01.2012, OVG 11 S 6.12 10, OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2010, 18 B 180/10 10[↩]
39. vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.08.2013, 2 BvR 586/13 12; Beschluss vom 12.05.1987, 2 BvR 1226/83, 2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84, BVerfGE 76, 1, 49 ff. 103[↩]
40. vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.05.2011, 2 BvR 1367/10, NVwZ-RR 2011, 585 14 m.w.N.[↩]
41. vgl. zu den altersmäßigen Anforderungen und zur Dauer des obligatorischen Wehrdienstes: Lagebericht des Auswärtigen Amtes vom 26.08.2012, S. 17 f.[↩]
42. vgl. zum Visumverfahren: BVerfG, Beschluss vom 17.05.2011, 2 BvR 1367/10 15; Beschluss vom 4.12.2007, 2 BvR 2341/06, InfAuslR 2008, 239 f. 6; BVerwG, Urteil vom 11.01.2011, 1 C 23.09, BVerwGE 138, 353 34[↩]
43. vgl. BVerwG, Urteil vom 4.09.2012, 10 C 12.12, BVerwGE 144, 141 26 ff.[↩]
44. vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom 11.02.2013, 4 Bs 269/12, n.v., S. 16 BA; Beschluss vom 16.11.2010, 4 Bs 220/10 14; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.01.2011, OVG 11 S 51.10 14[↩]
45. vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 9.05.2012, 4 Bs 15/12 38; Beschluss vom 26.10.2011, 5 Bs 158/11, AuAS 2012, 2 24[↩]
46. BT-Drs. 15/470, S. 70; vgl. auch Nr. 5.2.2.1 AVwV-AufenthG[↩]
47. vgl. auch Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, a.a.O., § 5 Rn. 121[↩]
48. OVG Hamburg, Beschluss vom 9.05.2012, 4 Bs 15/12 39[↩]
49. ausdrücklich offenlassend im Fall einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme: BVerwG, Urteil vom 13.12.2011, 1 C 14.10, BVerwGE 141, 253 13[↩]
50. vgl. zur Überprüfung der einzustellenden Belange: BVerwG, Urteil vom 19.11.1996, 1 C 6.95, BVerwGE 102, 249 24 ff.[↩]
51. vgl. zum Maßstab Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl.2010, § 114 Rn. 181, 184; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl.2013, § 114 Rn. 7, 39-41[↩]
52. vgl. BT-Drs 15/420 S. 70[↩]
53. vgl. BVerwG, Urteil vom 11.01.2011, 1 C 23.09, BVerwGE 138, 353 34; Urteil vom 4.09.1986, 1 C 19.86, BVerwGE 75, 20 14[↩]