Die Ein­schrän­kung des Prä­senz­un­ter­richts in Schu­len wäh­rend der Covid-19-Pan­de­mie

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Ver­fas­sungs­be­schwer­de meh­re­re Eltern aus dem Frei­staat Bay­ern gegen die Ein­schrän­kung des Prä­senz­un­ter­richts in Schu­len wäh­rend der Covid-19-Pan­de­mie nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men.

Die Ein­schrän­kung des Prä­senz­un­ter­richts in Schu­len wäh­rend der Covid-19-Pan­de­mie

Die Beschwer­de­füh­rer wen­den sich mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de zum einen gegen das in § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 und 3 der Sechs­ten Baye­ri­schen Infek­ti­ons­schutz­maß­nah­men­ver­ord­nung (6. BayIfSMV) vom 19.06.2020 ange­ord­ne­te Min­dest­ab­stands­ge­bot in Schu­len und zum ande­ren gegen die Ver­sa­gung ihres dage­gen ersuch­ten fach­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schut­zes durch Beschluss des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 03.07.2020. Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung begeh­ren sie außer­dem die vor­läu­fi­ge Außer­voll­zug­set­zung von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 und 3 der 6. BayIfSMV.

Nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 der 6. BayIfSMV sind Unter­richt und sons­ti­ge Schul­ver­an­stal­tun­gen an Schu­len im Sin­ne des Baye­ri­schen Erzie­hungs- und Unter­richts­ge­set­zes nur zuläs­sig, wenn durch geeig­ne­te Maß­nah­men sicher­ge­stellt ist, dass zwi­schen allen Betei­lig­ten grund­sätz­lich ein Min­dest­ab­stand von 1, 5 m ein­ge­hal­ten wird. Die Schu­len haben ein Schutz- und Hygie­nekon­zept auf der Grund­la­ge eines ihnen von den Staats­mi­nis­te­ri­en für Unter­richt und Kul­tus und für Gesund­heit und Pfle­ge zur Ver­fü­gung gestell­ten Hygie­ne­plans aus­zu­ar­bei­ten und auf Ver­lan­gen der zustän­di­gen Kreis­ver­wal­tungs­be­hör­de vor­zu­le­gen. Die­ses Schutz- und Hygie­nekon­zept muss Maß­nah­men ent­hal­ten, durch wel­che der Min­dest­ab­stand gewahrt und das Infek­ti­ons­ri­si­ko mini­miert wird. In Betracht kommt etwa die Redu­zie­rung der Klas­sen­stär­ke oder das Abhal­ten von alter­nie­ren­dem Unter­richt. Dabei sind schul­art­spe­zi­fi­sche Anfor­de­run­gen und die Umstän­de vor Ort zu berück­sich­ti­gen.

Vor Erhe­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de haben die Beschwer­de­füh­rer im Rah­men eines Ver­fah­rens auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO in Ver­bin­dung mit Art. 5 des baye­ri­schen Geset­zes zur Aus­füh­rung der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (BayAGVw­GO) die vor­läu­fi­ge Außer­voll­zug­set­zung von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 der 6. BayIfSMV bean­tragt. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof lehn­te den Antrag ab [1] und führ­te aus, dass der Nor­men­kon­troll­an­trag sich in der Haupt­sa­che vor­aus­sicht­lich als unbe­grün­det erwei­sen wer­de, da gegen die ange­grif­fe­ne Norm nach sum­ma­ri­scher Prü­fung kei­ne durch­grei­fen­den Beden­ken bestün­den. Im Übri­gen sei der Antrag auch abzu­leh­nen, wenn eine Fol­gen­ab­wä­gung ange­zeigt wäre.

Die Beschwer­de­füh­rer rügen eine Ver­let­zung ihrer Rech­te aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG durch die Rege­lung des § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 und 3 der 6. BayIfSMV. Zugleich sehen sie sich durch den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs in ihren Rech­ten aus Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3, Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG ver­letzt. Sie tra­gen vor, dass zur Rea­li­sie­rung des Abstands­ge­bots der­zeit nur im Wochen­wech­sel Prä­senz­un­ter­richt für die schul­pflich­ti­gen Beschwer­de­füh­re­rin­nen zu 3)) bis 5)) statt­fin­de. Der nicht hin­läng­lich kom­pen­sier­te Weg­fall des Prä­senz­un­ter­richts ver­let­ze die Beschwer­de­füh­re­rin­nen zu 3)) bis 5)) in ihren Rech­ten auf Bil­dung und freie Ent­fal­tung der Per­sön­lich­keit. Die Beschwer­de­füh­rer zu 1)) und 2)) sei­en durch die damit ver­bun­de­nen Belas­tun­gen ihres Fami­li­en- und Berufs­le­bens in ihren Rech­ten aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG ver­letzt. Die auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestütz­ten Maß­nah­men sei­en nicht mit dem Vor­be­halt des Geset­zes in Aus­prä­gung des Par­la­ments­vor­be­halts ver­ein­bar und zudem unver­hält­nis­mä­ßig. Es ste­he nicht fest, dass ein regu­lä­rer Schul­be­trieb mit einer signi­fi­kan­ten Erhö­hung des Risi­kos erneu­ter Infek­ti­ons­ket­ten von SARS-CoV‑2 ver­bun­den sei. Es exis­tier­ten allen­falls empi­risch nicht beleg­te Ver­mu­tun­gen, dass Kin­der und Jugend­li­che zu einer Ver­brei­tung von SARS-CoV‑2 bei­trü­gen. Zudem gebe es geeig­ne­te­re Maß­nah­men zur Ein­däm­mung des Infek­ti­ons­ge­sche­hens als ein Abstands­ge­bot in Schu­len.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de war nicht zur Ent­schei­dung anzu­neh­men, da die Beschwer­de­füh­rer nicht dar­le­gen, den Grund­satz der Rechts­weg­er­schöp­fung und der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de gewahrt zu haben (§ 90 Abs. 2 BVerfGG).

Nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG kann die Ver­fas­sungs­be­schwer­de erst nach Erschöp­fung des Rechts­wegs erho­ben wer­den, wenn gegen die Ver­let­zung der Rechts­weg zuläs­sig ist. Nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt jedoch über eine vor Erschöp­fung des Rechts­wegs ein­ge­leg­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de sofort ent­schei­den, wenn sie von all­ge­mei­ner Bedeu­tung ist oder wenn dem Beschwer­de­füh­rer ein schwe­rer und unab­wend­ba­rer Nach­teil ent­stün­de, falls er zunächst auf den Rechts­weg ver­wie­sen wür­de.

Der in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Aus­druck kom­men­de Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de gebie­tet zudem, dass Beschwer­de­füh­rer vor Erhe­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de alle nach Lage der Sache zur Ver­fü­gung ste­hen­den pro­zes­sua­len Mög­lich­kei­ten ergrif­fen haben, um die gel­tend gemach­ten Grund­rechts­ver­let­zun­gen in den jeweils sach­nächs­ten Ver­fah­ren zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen [2].

Soweit sich die Ver­fas­sungs­be­schwer­de unmit­tel­bar gegen § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 und 3 der 6. BaylfSMV rich­tet, ist das ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren in der Haupt­sa­che nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Ver­bin­dung mit Art. 5 BayAGVw­GO nicht erschöpft.

Die Ver­wei­sung auf eine vor­ran­gi­ge Erschöp­fung des Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens ist nicht des­halb unzu­mut­bar, weil in die­sem Ver­fah­ren kei­ne Klä­rung der Ver­ein­bar­keit der ange­grif­fe­nen Nor­men mit den Grund­rech­ten zu erwar­ten ist. Es ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass nach einem Außer­kraft­tre­ten der auf kur­ze Gel­tungs­dau­er aus­ge­rich­te­ten Nor­men eine nach­träg­li­che Klä­rung erfol­gen wird. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat bereits ent­schie­den, dass ein Nor­men­kon­troll­an­trag auch gegen eine bereits auf­ge­ho­be­ne Rechts­norm zuläs­sig sein kann, wenn wäh­rend des Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens eine auf kurz­fris­ti­ge Gel­tung ange­leg­te Norm etwa wegen Zeit­ab­laufs außer Kraft getre­ten ist [3]. Die in den Coro­na-Ver­ord­nun­gen ent­hal­te­nen Ver­bo­te und Gebo­te sind aber gera­de dadurch gekenn­zeich­net, dass sie typi­scher­wei­se auf kur­ze Gel­tung ange­legt sind mit der Fol­ge, dass sie regel­mä­ßig außer Kraft tre­ten, bevor ihre Recht­mä­ßig­keit in Ver­fah­ren der Haupt­sa­che abschlie­ßend gericht­lich geklärt wer­den kann. Es kommt hin­zu, dass die Ge- und Ver­bo­te die grund­recht­li­che Frei­heit häu­fig schwer­wie­gend beein­träch­ti­gen. Da sie – wie hier das Min­dest­ab­stands­ge­bot – zudem in der Regel kei­nes Ver­wal­tungs­voll­zugs bedür­fen, liegt eine nach­träg­li­che Klä­rung ihrer Ver­ein­bar­keit mit Grund­rech­ten im Ver­fah­ren der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Nor­men­kon­trol­le nahe [4].

Die Beschwer­de­füh­rer kön­nen aus der Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs im Ver­fah­ren auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 47 Abs. 6 VwGO, in der die ange­grif­fe­ne Rege­lung nach sum­ma­ri­scher Prü­fung für recht­mä­ßig erach­tet wur­de, auch nicht her­lei­ten, dass ein Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren in der Haupt­sa­che offen­sicht­lich aus­sichts­los wäre. Denn die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist hin­sicht­lich der Über­prü­fung von Ver­bo­ten in den Coro­na-Ver­ord­nun­gen der Län­der auf ihre Ver­ein­bar­keit mit Grund­rech­ten selbst dann gegen­über dem ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren nach § 47 Abs. 1 VwGO sub­si­di­är, wenn einst­wei­li­ger Rechts­schutz nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht nur sum­ma­risch, son­dern nach ein­ge­hen­der Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge abge­lehnt wur­de. Auch dann ist es mög­lich, dass das Ober­ge­richt im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu einem ande­ren Ergeb­nis gelangt, zumal zur Recht­mä­ßig­keit der ver­schie­de­nen Coro­na-Ver­bo­te noch kei­ne gefes­tig­te ober­ge­richt­li­che oder höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung besteht. Ande­ren­falls ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Ver­ein­bar­keit der Ver­bo­te mit den – bun­des­recht­li­chen – Grund­rech­ten des Grund­ge­set­zes noch in einem Revi­si­ons­ver­fah­ren über­prüft wird [5]. Im Übri­gen hat der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hier nur nach sum­ma­ri­scher Prü­fung von einer vor­aus­sicht­li­chen Unbe­gründ­etheit des Nor­men­kon­troll­haupt­sa­che­ver­fah­rens gespro­chen [6].

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist auch nicht des­halb aus­nahms­wei­se vor Inan­spruch­nah­me fach­ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes zuläs­sig, weil sie allein spe­zi­fisch ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen auf­wirft, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auch ohne vor­he­ri­ge fach­ge­richt­li­che Auf­be­rei­tung der tat­säch­li­chen und recht­li­chen Ent­schei­dungs­grund­la­gen beant­wor­ten könn­te [7]. Die­se Aus­nah­me ist auf Fäl­le beschränkt, in denen sich ein Beschwer­de­füh­rer unmit­tel­bar gegen ein förm­li­ches Gesetz wen­det und das fach­ge­richt­li­che Ver­fah­ren für ihn bes­ten­falls dazu füh­ren kann, dass das ange­grif­fe­ne Gesetz gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­ge­legt wird. In die­sen Fäl­len wird einem Beschwer­de­füh­rer nicht zuge­mu­tet, zunächst ein fach­ge­richt­li­ches Ver­fah­ren anzu­stren­gen, wenn des­sen Durch­füh­rung kei­ne ver­bes­ser­ten Grund­la­gen für die dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­be­hal­te­ne Ent­schei­dung über die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des Geset­zes erwar­ten lässt. Anders liegt es hin­ge­gen, wenn – wie hier – der Beschwer­de­ge­gen­stand eine unter­ge­setz­li­che Norm ist. Inso­weit steht auch Fach­ge­rich­ten die Kom­pe­tenz zur Norm­ver­wer­fung zu, so dass selbst dann, wenn allein spe­zi­fisch ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen auf­ge­wor­fen sind, auch ohne Anru­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts Rechts­schutz erlangt wer­den kann [8]. Außer­dem hängt die ver­fas­sungs­recht­li­che Beur­tei­lung der ange­grif­fe­nen Bestim­mun­gen nicht allein von spe­zi­fisch ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­gen ab. Für sie sind viel­mehr auch die tat­säch­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen der Coro­na­vi­rus-Pan­de­mie sowie fach­wis­sen­schaft­li­che – viro­lo­gi­sche, epi­de­mio­lo­gi­sche, medi­zi­ni­sche und psy­cho­lo­gi­sche – Bewer­tun­gen und Risi­ko­ein­schät­zun­gen von wesent­li­cher Bedeu­tung [9]. Dies gilt gera­de für die vor­lie­gend strei­ti­ge Fra­ge, wel­che Infek­ti­ons­ge­fahr in Schu­len besteht und von Kin­dern aus­geht [10].

Damit spre­chen zugleich gewich­ti­ge Grün­de gegen eine sofor­ti­ge Ent­schei­dung vor Erschöp­fung des Rechts­wegs nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG wegen all­ge­mei­ner Bedeu­tung [11].

Soweit sich die Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen die Ver­sa­gung von Eil­rechts­schutz nach § 47 Abs. 6 VwGO durch den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 03.07.2020 wen­den, ist der for­mel­le Rechts­weg zwar erschöpft. Ihren inso­weit erho­be­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Ein­wän­den steht jedoch der Grund­satz der mate­ri­el­len Sub­si­dia­ri­tät ent­ge­gen.

Bei Ver­fas­sungs­be­schwer­den, die sich gegen Ent­schei­dun­gen im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren rich­ten, gebie­tet der Grund­satz der mate­ri­el­len Sub­si­dia­ri­tät regel­mä­ßig die Erschöp­fung des Rechts­wegs in der Haupt­sa­che, wenn Grund­rechts­ver­let­zun­gen gerügt wer­den, die sich auf die Haupt­sa­che bezie­hen [12]. Anders liegt es, wenn der Beschwer­de­füh­rer eine Rechts­ver­let­zung gel­tend macht, die das Fach­ge­richt gera­de durch die Art und Wei­se der Bear­bei­tung sei­nes Antrags auf Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes ver­ur­sacht hat, bei­spiels­wei­se weil es die sich aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG bezie­hungs­wei­se Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3 GG erge­ben­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die vor­läu­fi­ge Rechts­schutz­ge­wäh­rung ver­kannt [13] oder den Anspruch auf recht­li­ches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ver­letzt hat [14]. Ansons­ten schei­det die Ver­wei­sung auf den fach­ge­richt­li­chen Rechts­weg nur dann aus, wenn die Durch­füh­rung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens unzu­mut­bar ist. Letz­te­res ist der Fall, wenn der Haupt­sa­che­rechts­be­helf in der Fach­ge­richts­bar­keit von vorn­her­ein aus­sichts­los ist, oder wenn die tat­säch­li­che oder ein­fach­recht­li­che Lage zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Beur­tei­lung aus­rei­chend geklärt ist und die Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, unter denen nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG vom Erfor­der­nis der Rechts­weg­er­schöp­fung abge­se­hen wer­den kann [15]. Dem liegt der Gedan­ke zugrun­de, dass dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt infol­ge der fach­ge­richt­li­chen Vor­prü­fung der Beschwer­de­punk­te ein bereits ein­ge­hend geprüf­tes Tat­sa­chen­ma­te­ri­al vor­lie­gen soll und ihm auch die Fall­an­schau­ung sowie die Beur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge durch die sach­nä­he­ren Fach­ge­rich­te ver­mit­telt wer­den sol­len [16].

Danach sind die Beschwer­de­füh­rer auch hin­sicht­lich der gegen die Ver­sa­gung von Eil­rechts­schutz gerich­te­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­de auf die vor­ran­gi­ge Erschöp­fung des ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens ver­wie­sen. Ihre Grund­rechts­rü­gen bezie­hen sich nicht spe­zi­fisch auf das fach­ge­richt­li­che Eil­ver­fah­ren. Sie machen kei­ne Ver­let­zung ihrer dort zu beach­ten­den Ver­fah­rens­rech­te gel­tend. Sub­stan­ti­ier­te Aus­füh­run­gen zu der gerüg­ten Ver­let­zung von Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3 GG und Art. 103 Abs. 1 GG feh­len gänz­lich. Ledig­lich die teil­wei­se gewähl­ten For­mu­lie­run­gen im Rah­men ihrer Aus­füh­run­gen zu den gel­tend gemach­ten Grund­rechts­ver­let­zun­gen, der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof sei auf ihre Auf­fas­sung „nicht ein­ge­gan­gen“, habe Umstän­de „igno­riert“ und „über­se­hen“, deu­ten eine mög­li­che Ver­let­zung von Art. 103 Abs. 1 GG an. Aller­dings grei­fen die Beschwer­de­füh­rer sodann ledig­lich die inhalt­li­che Rich­tig­keit der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung an, ohne aber im Ansatz dar­zu­tun, dass dies auf eine unzu­rei­chen­de Kennt­nis­nah­me oder Wür­di­gung ihres Vor­brin­gens zurück­zu­füh­ren sei. Mit der ohne jeg­li­che Sub­stanz behaup­te­ten Ver­let­zung von Art. 103 Abs. 1 GG grei­fen die Beschwer­de­füh­rer im Ergeb­nis ledig­lich die vom Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung an und ver­ken­nen, dass Art. 103 Abs. 1 GG den Beschwer­de­füh­rer nicht davor schützt, dass das Gericht eine ande­re Bewer­tung als er selbst trifft [17]. Im Übri­gen wür­de ihre Ver­fas­sungs­be­schwer­de auch bei einer hin­rei­chend sub­stan­ti­iert gel­tend gemach­ten Ver­let­zung von Art. 103 Abs. 1 GG den Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät nicht wah­ren, weil sodann eine Anhö­rungs­rü­ge zu erhe­ben wäre. In der Sache beschränkt sich die gel­tend gemach­te ver­fas­sungs­recht­li­che Beschwer auf Grund­rechts­ver­let­zun­gen, die sich auf die Haupt­sa­che bezie­hen. Denn sie tra­gen vor, dass der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Bedeu­tung und Trag­wei­te der als ver­letzt gerüg­ten Grund­rech­te ver­kannt, die Sach­la­ge zum Infek­ti­ons­ri­si­ko von Kin­dern falsch ein­ge­schätzt und das Abstands­ge­bot in Schu­len zu Unrecht für ver­hält­nis­mä­ßig erach­tet habe. Die­se Ein­wän­de kön­nen ihrer Art nach auch in einem ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Haupt­sa­che­ver­fah­ren gel­tend gemacht und geheilt wer­den.

Die vor­ran­gi­ge Erschöp­fung des Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens in der Haupt­sa­che ist auch nicht offen­sicht­lich aus­sichts­los und den Beschwer­de­füh­rern daher nicht zumut­bar; auch die Vor­aus­set­zun­gen für eine Vor­ab­ent­schei­dung nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG lie­gen nicht vor. Inso­weit wird auf die obi­gen Aus­füh­run­gen ver­wie­sen.

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung hat kei­nen Erfolg.

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Streit­fall einen Zustand durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig regeln, wenn dies zur Abwehr schwe­rer Nach­tei­le oder aus einem ande­ren wich­ti­gen Grund zum gemei­nen Wohl drin­gend gebo­ten ist. Dabei haben die Grün­de, die für die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des ange­grif­fe­nen Hoheits­akts vor­ge­tra­gen wer­den, grund­sätz­lich außer Betracht zu blei­ben, es sei denn, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de erwie­se sich von vorn­her­ein als unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det [18]. Bei offe­nem Aus­gang der Ver­fas­sungs­be­schwer­de sind die Fol­gen, die ein­tre­ten wür­den, wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de aber spä­ter Erfolg hät­te, gegen­über den Nach­tei­len abzu­wä­gen, die ent­stün­den, wenn die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, der Ver­fas­sungs­be­schwer­de jedoch der Erfolg ver­sagt blie­be [19]. Dabei sind die Aus­wir­kun­gen auf alle von der ange­grif­fe­nen Rege­lung Betrof­fe­nen zu berück­sich­ti­gen, nicht nur die Fol­gen für die Beschwer­de­füh­re­rin [20]. Wegen der meist weit­tra­gen­den Fol­gen, die eine einst­wei­li­ge Anord­nung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG aus­löst, ist bei der Prü­fung ihrer Vor­aus­set­zun­gen ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen [21].

Auf die­ser Grund­la­ge ist der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung, gerich­tet auf die vor­läu­fi­ge Außer­voll­zug­set­zung von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 und 3 der 6. BayIfSMV, abzu­leh­nen.

Dies folgt aller­dings nicht dar­aus, dass die bereits ein­ge­leg­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de man­gels Wah­rung des Gebots der Rechts­weg­er­schöp­fung und des Sub­si­dia­ri­täts­grund­sat­zes unzu­läs­sig ist. Denn nach den Dar­le­gun­gen der Beschwer­de­füh­rer bezieht sich ihr Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung bei sach­dien­li­cher Aus­le­gung nach sei­nem Siche­rungs­zweck jeden­falls auch auf eine nach Erschöp­fung des fach­ge­richt­li­chen Rechts­wegs in der Haupt­sa­che zu erhe­ben­de Ver­fas­sungs­be­schwer­de und hat sich des­halb durch die Nicht­an­nah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht erle­digt [22]. Eine sol­che Ver­fas­sungs­be­schwer­de wäre nach dem bis­he­ri­gen Vor­brin­gen der Beschwer­de­füh­rer jeden­falls nicht von vorn­her­ein offen­sicht­lich unzu­läs­sig oder unbe­grün­det. Inso­weit bedarf es einer ein­ge­hen­den Prü­fung, die im Rah­men eines Eil­ver­fah­rens nicht mög­lich ist.

Über den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ist daher auf­grund einer Fol­gen­ab­wä­gung zu ent­schei­den, die hier zum Nach­teil der Beschwer­de­füh­rer aus­geht.

Ergeht die bean­trag­te einst­wei­li­ge Anord­nung nicht und hät­te die Ver­fas­sungs­be­schwer­de im Haupt­sa­che­ver­fah­ren Erfolg, wäre der Prä­senz­un­ter­richt mit Blick auf die Ein­hal­tung des Min­dest­ab­stands­ge­bots zu Unrecht ein­ge­schränkt wor­den. Die Beschwer­de­füh­rer wei­sen inso­fern nach­voll­zieh­bar auf die damit ver­bun­de­nen erheb­li­chen Belas­tun­gen ihres Fami­li­en- und Berufs­le­bens und die nicht hin­läng­lich zu kom­pen­sie­ren­den Nach­tei­le für die per­sön­li­chen und sozia­len Ent­wick­lungs­mög­lich­kei­ten und Bil­dungs­chan­cen der Schü­ler hin.

Dem­ge­gen­über hät­te der Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung die lan­des­weit unein­ge­schränk­te Wie­der­ein­füh­rung des regu­lä­ren Prä­senz­un­ter­richts in Schu­len zur Fol­ge. Der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat in dem ange­grif­fe­nen Beschluss vom 03.07.2020 aus­ge­führt, das Robert-Koch-Insti­tut habe ange­nom­men, dass die Fra­ge, wel­che Rol­le Kin­dern als Über­trä­ger des SARS-CoV-2-Virus zukom­me, der­zeit wis­sen­schaft­lich noch nicht ein­deu­tig beant­wor­tet wer­den kön­ne. Es kön­ne mit­hin nicht abschlie­ßend beur­teilt wer­den, wel­che Fol­gen ein regu­lä­rer Unter­richt hät­te. Aller­dings emp­feh­le das Robert-Koch-Insti­tut auf­grund nach­voll­zieh­ba­rer Annah­men, dass auch Kin­der und Jugend­li­che Abstands­re­geln und Hygie­ne­vor­ga­ben beach­ten soll­ten.

Für die Fol­gen­ab­wä­gung ist die­se fach­ge­richt­li­che Ein­schät­zung zugrun­de zu legen. Somit ist davon aus­zu­ge­hen, dass mit einer vor­läu­fi­gen Außer­voll­zug­set­zung von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 und 3 der 6. BayIfSMV eine geeig­ne­te Schutz­maß­nah­me zur Ein­däm­mung des Infek­ti­ons­ri­si­kos ent­fie­le. Die Gefahr der Erkran­kung vie­ler Per­so­nen mit teil­wei­se schwer­wie­gen­den und töd­li­chen Krank­heits­ver­läu­fen sowie einer Über­las­tung der gesund­heit­li­chen Ein­rich­tun­gen wür­de sich mit dem Erlass der begehr­ten einst­wei­li­gen Anord­nung erhö­hen, obwohl dem für den unter­stell­ten Fall der Erfolg­lo­sig­keit einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de in ver­fas­sungs­recht­lich zuläs­si­ger Wei­se hät­te ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den kön­nen.

Gegen­über den somit bestehen­den Gefah­ren für Leib und Leben, vor denen zu schüt­zen der Staat nach dem Grund­recht auf Leben und kör­per­li­che Unver­sehrt­heit gemäß Art. 2 Abs. 2 GG ver­pflich­tet ist [23], müs­sen die Inter­es­sen der von den Ein­schrän­kun­gen des Schul­be­triebs zur Wah­rung des Abstands­ge­bots Betrof­fe­nen der­zeit zurück­tre­ten. Für die Abwä­gung ist von Bedeu­tung, dass Prä­senz­un­ter­richt der­zeit in Bay­ern in allen Schul­for­men und Klas­sen­stu­fen zumin­dest alter­nie­rend wie­der statt­fin­det. Die nach­tei­li­gen Fol­gen der gegen­wär­ti­gen Ein­schrän­kun­gen des Schul­be­triebs sind daher im Ver­gleich zu dem vor­an­ge­gan­ge­nen voll­stän­di­gen Weg­fall des Prä­senz­un­ter­richts von gerin­ge­rem Gewicht. Hin­zu­kommt, dass die ange­grif­fe­ne Rege­lung bereits mit Ablauf des 19.07.2020 außer Kraft tritt und – vor­be­halt­lich einer wei­ter­hin posi­ti­ven Ent­wick­lung des Infek­ti­ons­ge­sche­hens – nach den bereits am 27.07.2020 begin­nen­den Som­mer­fe­ri­en ein regu­lä­rer Prä­senz­un­ter­richt unter Hygie­ne­auf­la­gen wie­der­ein­ge­führt wer­den soll. Dies lässt erken­nen, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber sich in der Ver­ant­wor­tung weiß, die Baye­ri­sche Infek­ti­ons­schutz­maß­nah­men­ver­ord­nung im Bereich des Schul­we­sens unter Berück­sich­ti­gung neu­er Ent­wick­lun­gen der Coro­na-Pan­de­mie fort­zu­schrei­ben und stets unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bots zu prü­fen, ob eine voll­stän­di­ge Rück­kehr zu einem regu­lä­ren Schul- und Betreu­ungs­be­trieb ver­ant­wor­tet wer­den kann. Außer­dem federn das lan­des­wei­te Lern­an­ge­bot „Ler­nen zuhau­se“, das Bera­tungs, Unter­stüt­zungs- und För­der­an­ge­bot sowie die unab­hän­gig von dem Wech­sel­mo­dell des Prä­senz­un­ter­richts gewähr­leis­te­te Not­be­treu­ung die nach­tei­li­gen Fol­gen jeden­falls zum Teil ab. Zudem ist jeden­falls der­zeit davon aus­zu­ge­hen, dass die Ein­schrän­kun­gen nur noch bis zu dem unmit­tel­bar bevor­ste­hen­den Schul­jah­res­en­de hin­zu­neh­men sind.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 15. Juli 2020 – 1 BvR 1630/​20

  1. BayVGH, Beschluss vom 03.07.2020 – 20 NE 20.1443[]
  2. vgl. BVerfGE 68, 384 <388 f.> 112, 50 <60> stRspr[]
  3. BVerwG, Urteil vom 29.06.2001 – 6 CN 1.01 10[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.06.2020 – 1 BvR 990/​20, Rn. 8[]
  5. BVerfG, Beschluss vom 03.06.2020 – 1 BvR 990/​20, Rn. 9[]
  6. BayVGH, Beschluss vom 03.07.2020 – 20 NE 20.1443, Rn.20[]
  7. vgl. BVerfGE 150, 309 <327 Rn. 44>[]
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.03.2020 – 1 BvR 712/​20, Rn. 16[]
  9. BVerfG, Beschluss vom 31.03.2020 – 1 BvR 712/​20, Rn. 17; Beschluss vom 03.06.2020 – 1 BvR 990/​20, Rn. 12[]
  10. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.06.2020 – 1 BvR 1230/​20, Rn. 11[]
  11. vgl. BVerfGE 8, 222 <227> 13, 284 <289> BVerfG, Beschluss vom 31.05.2020 – 1 BvR 712/​20, Rn. 17; Beschluss vom 09.06.2020 – 1 BvR 1230/​20, Rn. 12[]
  12. vgl. BVerfGE 77, 381 <401> 79, 275 <278 f.> 86, 15 <22 f.> stRspr[]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.09.2014 – 1 BvR 23/​14, Rn. 23[]
  14. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/​16, Rn. 16[]
  15. vgl. BVerfGE 77, 381 <401 f.> 78, 290 <301 f.> 79, 275 <278 f.> 104, 65 <70 f.>[]
  16. vgl. BVerfGE 79, 1 <20> 86, 382 <386 f.> 114, 258 <279>[]
  17. vgl. BVerfGE 64, 1 <12>[]
  18. vgl. BVerfGE 112, 284 <291> 121, 1 <14 f.> stRspr[]
  19. vgl. BVerfGE 131, 47 <55> 132, 195 <232> stRspr[]
  20. BVerfG, Beschluss vom 07.04.2020 – 1 BvR 755/​20, Rn. 8 m.w.N.; Beschluss vom 10.04.2020 – 1 BvQ 28/​20, Rn. 10[]
  21. vgl. BVerfGE 3, 41 <44> 3, 52 <55> 82, 310 <312>[]
  22. vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.05.2004 – 2 BvR 821/​04, Rn. 18[]
  23. vgl. BVerfGE 77, 170 <214> 85, 191 <212> 115, 25 <44 f.>[]