Die geplan­te Rechts­än­de­rung in der Ermes­sens­aus­übung

Die Behör­de muss eine geplan­te Rechts­än­de­rung bei der Ermes­sens­aus­übung nur berück­sich­ti­gen, wenn die­se mit hin­rei­chen­der Sicher­heit zu einem bestimm­ten, abseh­ba­ren Zeit­punkt zu erwar­ten ist. Bei Geset­zes­än­de­run­gen setzt dies regel­mä­ßig einen Geset­zes­be­schluss des Par­la­ments vor­aus.

Die geplan­te Rechts­än­de­rung in der Ermes­sens­aus­übung

Ob ein Nach­schie­ben von Ermes­sens­er­wä­gun­gen zuläs­sig ist, bestimmt sich nach dem mate­ri­el­len Recht und dem Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht. § 114 Satz 2 VwGO regelt ledig­lich, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der­art ver­än­der­te Ermes­sens­er­wä­gun­gen im Pro­zess zu berück­sich­ti­gen sind 1.

Ver­wal­tungs­ak­te mit Dau­er­wir­kung dür­fen für die Zukunft auf neue Ermes­sens­er­wä­gun­gen gestützt wer­den.

Ob ein Nach­schie­ben von Ermes­sens­er­wä­gun­gen zuläs­sig ist, bestimmt sich nach dem mate­ri­el­len Recht und dem Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht. § 114 Satz 2 VwGO regelt ledig­lich, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der­art ver­än­der­te Ermes­sungs­er­wä­gun­gen im Pro­zess zu berück­sich­ti­gen sind 1.

Neue Grün­de für einen Ver­wal­tungs­akt dür­fen nach dem all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht nur nach­ge­scho­ben wer­den, wenn sie schon bei Erlass des Ver­wal­tungs­akts vor­la­gen, die­ser nicht in sei­nem Wesen ver­än­dert und der Betrof­fe­ne nicht in sei­ner Rechts­ver­tei­di­gung beein­träch­tigt wird 2. Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch bei Ver­wal­tungs­ak­ten mit Dau­er­wir­kung wie der glücks­spiel­recht­li­chen Unter­sa­gungs­ver­fü­gung, wenn deren Begrün­dung für einen bereits abge­lau­fe­nen Zeit­raum geän­dert wer­den soll. Dabei kann offen­blei­ben, ob eine sol­che rück­wir­ken­de Ände­rung aus­schei­det, nach­dem sich der Dau­er­ver­wal­tungs­akt end­gül­tig erle­digt hat, also sei­nen Rege­lungs­ge­gen­stand für die Zukunft ver­lo­ren hat und auch für die Ver­gan­gen­heit kei­ner­lei fort­wir­ken­de Fol­gen mehr auf­weist. Jeden­falls kann auch ein Ver­wal­tungs­akt mit Dau­er­wir­kung in Anse­hung eines bereits abge­lau­fe­nen Zeit­raums nicht mehr mit Ermes­sens­er­wä­gun­gen begrün­det wer­den, durch wel­che die ursprüng­li­che Ermes­sens­ent­schei­dung im Kern aus­ge­wech­selt wird 3.

Der Aus­tausch wesent­li­cher Ermes­sens­er­wä­gun­gen kann jedoch zuläs­sig sein, soweit die Begrün­dung der glücks­spiel­recht­li­chen Unter­sa­gung (nur) für die Zukunft geän­dert wird. Als Ver­wal­tungs­akt mit Dau­er­wir­kung muss eine sol­che Unter­sa­gung einer Ände­rung der Sach- und Rechts­la­ge Rech­nung tra­gen. Sie ist des­halb auf eine Anpas­sung an jeweils neue Umstän­de ange­legt und wird dadurch nicht zwangs­läu­fig in ihrem Wesen ver­än­dert. So wie die Behör­de die Unter­sa­gung mit neu­er Begrün­dung neu erlas­sen könn­te, kann sie das Ver­bot auch mit geän­der­ter Begrün­dung für die Zukunft auf­recht­erhal­ten. Die Rechts­ver­tei­di­gung des Betrof­fe­nen wird durch eine Ände­rung (nur) für die Zukunft nicht beein­träch­tigt. Da für die recht­li­che Beur­tei­lung von Dau­er­ver­wal­tungs­ak­ten grund­sätz­lich die jeweils aktu­el­le Sach- und Rechts­la­ge maß­geb­lich ist, muss das Pro­zess­ver­hal­ten des Betrof­fe­nen sich ohne­hin auf zukunfts­be­zo­ge­ne Ver­än­de­run­gen ein­stel­len. Führt (erst) die Ände­rung der Begrün­dung der Unter­sa­gung mit Wir­kung für die Zukunft dazu, dass die bis­he­ri­gen Erfolgs­aus­sich­ten einer Kla­ge ent­fal­len, steht es dem Betrof­fe­nen frei, den Rechts­streit durch Erle­di­gungs­er­klä­rung ohne eige­ne Kos­ten­be­las­tung zu been­den (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO), sofern er die Unter­sa­gung nicht – etwa als Rechts­grund­la­ge noch rück­gän­gig zu machen­der Voll­zugs­maß­nah­men – für die Ver­gan­gen­heit (gege­be­nen­falls: wei­ter­hin) anfech­ten oder wegen eines berech­tig­ten Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses im Sin­ne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trag über­ge­hen kann und will.

Aus § 114 Satz 2 VwGO erge­ben sich kei­ne wei­ter­ge­hen­den Anfor­de­run­gen. Die­se Vor­schrift regelt nicht die Vor­aus­set­zun­gen für die mate­ri­ell-recht­li­che und ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­che Zuläs­sig­keit des Nach­schie­bens von Ermes­sens­er­wä­gun­gen, son­dern betrifft nur deren Gel­tend­ma­chung im Pro­zess. Ihr Zweck ist es, klar­zu­stel­len, dass ein mate­ri­ell- und ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­lich zuläs­si­ges Nach­ho­len von Ermes­sens­er­wä­gun­gen nicht an pro­zes­sua­len Hin­der­nis­sen schei­tert 4.

Kommt ein Nach­schie­ben von Ermes­sens­er­wä­gun­gen nach dem Vor­ste­hen­den in Betracht, so muss dies aller­dings genü­gend bestimmt gesche­hen. Das Erfor­der­nis hin­rei­chen­der Bestimmt­heit ergibt sich aus § 37 Abs. 1 VwVfG und gilt als Aus­prä­gung des Rechts­staats­ge­bots (Art.20 Abs. 3 GG) auch für die Ände­rung eines Ver­wal­tungs­akts ein­schließ­lich sei­ner Begrün­dung. Wird die Ände­rung erst in einem lau­fen­den Ver­wal­tungs­pro­zess erklärt, so muss die Behör­de unmiss­ver­ständ­lich deut­lich machen, dass es sich nicht nur um pro­zes­sua­les Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen han­delt, son­dern um eine Ände­rung des Ver­wal­tungs­akts selbst. Außer­dem muss deut­lich wer­den, wel­che der bis­he­ri­gen Erwä­gun­gen wei­ter­hin auf­recht­erhal­ten und wel­che durch die neu­en Erwä­gun­gen gegen­stands­los wer­den. Andern­falls wäre dem Betrof­fe­nen kei­ne sach­ge­mä­ße Rechts­ver­tei­di­gung mög­lich 5. Das wäre mit der Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes nach Art.19 Abs. 4 GG nicht zu ver­ein­ba­ren.

Die Aus­übung des Ermes­sens muss­te gemäß § 40 VwVfG, der hier gemäß § 1 LVwVfG anzu­wen­den ist, dem Zweck der Ermäch­ti­gung ent­spre­chen und die gesetz­li­chen Ermes­sens­gren­zen beach­ten. Zu die­sen Rechts­gren­zen zähl­te die gesetz­li­che Neu­re­ge­lung des Glücks­spiel­rechts erst mit ihrem Inkraft­tre­ten. Zuvor ent­fal­te­te sie kei­ne recht­li­che Bin­dungs­wir­kung. Das ergibt sich aus der rechts­staat­li­chen Bin­dung der Exe­ku­ti­ve an das Gesetz und aus dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Demo­kra­tie­ge­bot (Art.20 Abs. 3 GG). Das Rechts­staats­ge­bot ver­pflich­tet die Ver­wal­tung zur Anwen­dung des jeweils gel­ten­den Rechts und lässt es nicht zu, davon mit Blick auf eine vor­ge­schla­ge­ne künf­ti­ge Rechts­än­de­rung abzu­wei­chen. Das Demo­kra­tie­ge­bot lässt es nicht zu, die Beach­tung der vom Par­la­ment erlas­se­nen Geset­ze zur Dis­po­si­ti­on der Ver­wal­tung zu stel­len. Ent­spre­chend geht das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt auch nicht von einer Pflicht zur Vor­an­wen­dung der beab­sich­tig­ten Rechts­än­de­rung, son­dern nur von einer Ver­pflich­tung zu ihrer Vor­be­rück­sich­ti­gung im Rah­men der Ermes­sens­er­wä­gun­gen aus 6.

Eine Pflicht zur Vor­an­wen­dung ergibt sich auch nicht dar­aus, dass die Bin­dung an das gel­ten­de Gesetz unter dem Vor­be­halt des Anwen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts steht und die beab­sich­tig­te Rechts­än­de­rung uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben Rech­nung tra­gen soll­te. Ver­stieß das gel­ten­de Recht gegen Uni­ons­recht, folg­te aus dem Anwen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts nur, dass die gesetz­li­che Rege­lung inso­weit nicht ange­wen­det wer­den durf­te. Eine Pflicht, der behörd­li­chen Ent­schei­dung statt­des­sen den Ent­wurf einer künf­ti­gen Rege­lung zugrun­de zu legen, ergibt sich dar­aus nicht. Da der mit­glied­staat­li­che Gesetz­ge­ber den Anfor­de­run­gen der Dienst­leis­tungs­frei­heit im Glücks­spiel­recht auf ganz ver­schie­de­ne Wei­se genü­gen kann, ist auch eine unmit­tel­ba­re Gel­tung der im Ent­wurf vor­ge­schla­ge­nen Aus­ge­stal­tungs­va­ri­an­te nicht zu begrün­den.

Aus dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bot, das die Behör­de als recht­li­che Gren­ze des Ermes­sens beach­ten muss, ergibt sich eben­falls kei­ne Ver­pflich­tung, den in den Land­tag ein­ge­brach­ten Gesetz­ent­wurf zu berück­sich­ti­gen. Bis zum Inkraft­tre­ten der Rechts­än­de­rung war die Unter­sa­gung geeig­net und erfor­der­lich, die uner­laub­te und nach dama­li­ger Rechts­la­ge nicht offen­sicht­lich erlaub­nis­fä­hi­ge Wett­ver­mitt­lung zu unter­bin­den 7. Der Umstand, dass der Gesetz­ent­wurf Rege­lun­gen vor­sah, nach denen die mate­ri­el­le Erlaub­nis­fä­hig­keit des Wett­an­ge­bots mög­li­cher­wei­se güns­ti­ger zu beur­tei­len war, führt auch nicht zur Unan­ge­mes­sen­heit der Unter­sa­gung oder zu deren Unver­hält­nis­mä­ßig­keit im enge­ren Sin­ne. Vor­aus­set­zung dafür wäre viel­mehr, dass mit hin­rei­chen­der Sicher­heit vom Wirk­sam­wer­den der Neu­re­ge­lung zu einem bestimm­ten, abseh­ba­ren Zeit­punkt aus­zu­ge­hen war und dass die Tätig­keit damit bereits legal gewor­den wäre 8. Hier fehlt schon die ers­te Bedin­gung, die bei gesetz­li­chen Neu­re­ge­lun­gen regel­mä­ßig einen Geset­zes­be­schluss des Par­la­ments vor­aus­setzt. Im Zeit­punkt der beru­fungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung war das Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren noch nicht über die ers­te Lesung im Par­la­ment und die Über­wei­sung an die Aus­schüs­se hin­aus­ge­langt. Außer­dem stand noch nicht fest, ob der durch das Gesetz umzu­set­zen­de Ers­te Glücks­spie­län­de­rungs­staats­ver­trag, wie in sei­nem Art. 2 Abs. 1 vor­aus­ge­setzt, bis zum 30.06.2012 von min­des­tens 13 Bun­des­län­dern rati­fi­ziert wer­den und zum 1.07.2012 in Kraft tre­ten wür­de.

Ein Ermes­sens­de­fi­zit lässt sich auch nicht unab­hän­gig vom Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bot aus der Pflicht her­lei­ten, alle ermes­sens­re­le­van­ten Gesichts­punk­te im Sin­ne einer voll­stän­di­gen Inter­es­sen­ab­wä­gung in die Ent­schei­dung ein­zu­be­zie­hen. Recht­lich begrenzt und gericht­lich über­prüf­bar ist die Ermes­sens­aus­übung nach § 40 VwVfG nur, soweit sie durch den Zweck der Ermäch­ti­gung und die gesetz­li­chen Gren­zen der Ermes­sens­aus­übung gebun­den wird. Die Umstän­de, die für die Beach­tung die­ser recht­li­chen Gren­zen rele­vant sind, wur­den bereits in den Aus­füh­run­gen zum Rechts­staats­ge­bot und zur Ver­hält­nis­mä­ßig­keit erör­tert. Der Zweck der Ermäch­ti­gung, den Erlaub­nis­vor­be­halt zur Siche­rung des Jugend- und Spie­ler­schut­zes durch­zu­set­zen, gebie­tet eben­falls kei­ne Vor­be­rück­sich­ti­gung einer Ent­wurfs­re­ge­lung, die das gera­de zum Jugend- und Spie­ler­schutz erlas­se­ne Inter­net­ver­bot lockert und wei­te­re, bis zur Rechts­än­de­rung ille­ga­le Wett­for­men zulässt.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 20. Juni 2013 – 47.12

  1. im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 13.12.2011 – 1 C 14.10, BVerw­GE 141, 253, Rn. 11[][]
  2. stRspr: BVerwG, Urtei­le vom 14.10.1965 – 2 C 3.63, BVerw­GE 22, 215, 218 = Buch­holz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16.06.1997 – 3 C 22.96, BVerw­GE 105, 55, 59 = Buch­holz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29.01.2001 – 11 C 3.00, Buch­holz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3[]
  3. vgl. Ren­nert, in: Eyer­mann, VwGO-Kom­men­tar, 13. Aufl.2010, § 114 Rn. 89[]
  4. BVerwG, Urtei­le vom 05.05.1998 – 1 C 17.97, BVerw­GE 106, 351, 364 und vom 13.12.2011 a.a.O., Rn. 11[]
  5. BVerwG, Urteil vom 13.12.2011 a.a.O. Rn. 18[]
  6. zur Begriff­lich­keit vgl. Klo­e­pfer, Vor­wir­kung von Geset­zen, 1974, S. 94 f., 166; Guckel­ber­ger, Vor­wir­kung von Geset­zen im Tätig­keits­be­reich der Ver­wal­tung, 1997, S. 162[]
  7. vgl. zu die­sen Kri­te­ri­en BVerwG, Urteil vom 16.05.2013 – 8 C 14.12 – Rn. 53 ff.[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.12.1985 – 4 C 23.83 und 4 C 24.83, Buch­holz 406.17 Bau­ord­nungs­recht Nr. 21 S. 8[]