Die nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist entstandene Divergenz

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Säumnis der Frist zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde (§ 60 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Teils. 2, § 133 Abs. 3 VwGO) ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil über die Beschwerde bereits entschieden wurde.

Die nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist entstandene Divergenz

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen einer nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist entstandenen Divergenz ist nicht möglich. Ob sie für einzelne Rechtsbehelfsgründe überhaupt in Betracht kommt, bleibt (weiterhin) offen.

Die Zulassung der Revision wegen einer nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist entstandenen Divergenz kommt nur auf der Grundlage einer entsprechenden, frist- und formgerecht geltend gemachten Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) in Betracht (stRspr).

Ist die Frist zur Begründung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision (§ 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO) schuldlos versäumt worden, so ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 60 Abs. 1 VwGO). Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Wegfall des Hindernisses zu stellen (§ 60 Abs. 2 Satz 1 Teils. 2 VwGO) und die versäumte Rechtshandlung nachzuholen; ist sie fristgerecht nachgeholt, so kann die Wiedereinsetzung ohne Antrag gewährt werden (§ 60 Abs. 2 Satz 3 und 4 VwGO).

Dem Begehren der Wiedereinsetzung steht nicht von vornherein entgegen, dass das Beschwerdeverfahren mit Ablehnung der Beschwerde, hier dem Beschluss vom 29.06.2015, seinen Abschluss gefunden hat und damit das angefochtene Urteil rechtskräftig geworden ist (§ 133 Abs. 5 Satz 3 VwGO). Das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlaubt nicht nur die Durchbrechung der Rechtskraft einer Entscheidung, wenn die Frist für einen gegen sie gegebenen Rechtsbehelf ohne Verschulden versäumt wurde, sondern im Einzelfall auch dann, wenn der Rechtsbehelf erfolglos geblieben ist. Das kommt etwa in Betracht, wenn der Rechtsbehelf zwar innerhalb der Frist eingelegt wurde, sich seine Einlegung aber als nicht ordnungsgemäß erwiesen hatte, weil der Vertretungszwang nicht beachtet oder eine Begründung des Rechtsbehelfs versäumt und er deshalb verworfen worden war1.

Der Kläger macht hier allerdings nicht geltend, umfassend daran gehindert gewesen zu sein, die Frist zur Begründung seiner Beschwerde einzuhalten. Jenseits seiner fristgerecht geltend gemachten Zulassungsgründe beruft er sich nur darauf, dass er objektiv gehindert gewesen sei, den Zulassungsgrund einer Divergenz fristgerecht geltend zu machen. Die Divergenz beruhe auf dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.10.20142, also einer Entscheidung, die erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde am 9.07.2014 ergangen sei.

Die damit verbundene Frage, inwieweit für einzelne Zulassungs- oder Rechtsbehelfsgründe eine Wiedereinsetzung überhaupt in Betracht kommen kann, ist nicht abschließend geklärt; sie bedarf aber auch hier keiner Vertiefung3. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen einer Divergenz, die wie hier durch ein Divergenzurteil begründet sein soll, das erst nach Ablauf der Frist zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde ergangen ist, ist unabhängig davon nicht möglich. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand schafft nur Raum dafür, eine schuldlos versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Das setzt voraus, dass diese in dem gerichtlichen Verfahren bis zum Ablauf der zu beachtenden Frist objektiv hätte vorgenommen werden können. Später eintretende Gründe, die eine Entscheidung zweifelhaft machen können, erlangen Bedeutung nur gemäß den hierfür geltenden Vorschriften (wie etwa § 153 VwGO). Einen Fall danach denkbarer Säumnis macht der Kläger nicht geltend.

Ob etwas anderes gilt, wäre die geltend gemachte Divergenz während der Begründungsfrist entstanden, bedarf hier keiner Vertiefung. Allerdings spricht dagegen, dass die Divergenzrüge ein Unterfall der Grundsatzrüge, jedenfalls eng verwandt mit ihr ist4, und diese unabhängig von einem Divergenzurteil geltend gemacht werden kann5.

Die Zulassung einer Revision wegen einer nachträglich, nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist entstandenen Divergenz, kommt daher nur auf der Grundlage des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in Betracht. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Beschluss vom 29.06.2015 ausgeführt hat, hätte der Kläger dazu fristgerecht eine Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) erheben müssen, die durch das divergierende Urteil geklärt worden wäre. Dabei geht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Ansatz davon aus, dass es für die Frage, ob eine Revision wegen Divergenz zuzulassen ist, auf den Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ankommt6. Das ist insoweit nicht zweifelhaft, als sich die Durchführung eines Revisionsverfahrens nur rechtfertigt, wenn die Divergenz zum Zeitpunkt der Beschwerdeentstehung fortbesteht. Für den Fall, dass ein divergenzfähiges Urteil erst nach dem angefochtenen Urteil ergeht, beantwortet sich daraus allerdings noch nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen damit eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO begründet werden kann. Bereits in seinem Beschluss vom 24.05.19657 hat das Bundesverwaltungsgericht eine fristgerecht auf eine grundsätzliche Bedeutung gestützte Revision wegen Divergenz zugelassen, weil einem Beschwerdeführer kein Nachteil daraus erwachsen dürfe, dass auf Grund eines nach dem Ablauf der Beschwerdefrist ergangenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts die zuvor gegebene grundsätzliche Bedeutung entfalle, das Berufungsurteil aber (nunmehr) zum Nachteil des Beschwerdeführers davon abweiche. Wurde die Beschwerde mit der Grundsatzrüge frist- und formgerecht begründet, so wäre es auch verfassungsrechtlich bedenklich, die Zulassung der Revision wegen einer nachträglichen Divergenzentscheidung abzulehnen8. Es entspricht der seit dem Beschluss vom 24.05.1965 gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass sich die Zulassung der Revision wegen einer nachträglichen Divergenz nur unter den genannten Voraussetzungen in Betracht kommt9.

Im Übrigen würde eine Wiedereinsetzung hier auch schon deshalb ausscheiden, weil der Wiedereinsetzungsantrag erst am 31.07.2015 und damit nicht innerhalb eines Monats nach Wegfall des geltend gemachten Hindernisses am 12.01.2015 gestellt wurde. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass sich der Kläger darauf beruft, er habe die von ihm versäumte Rüge einer Divergenz schon mit seinem Schriftsatz vom 13.02.2015 nachgeholt. Falls er damit eine Wiedereinsetzung von Amts wegen in Anspruch nehmen möchte (§ 60 Abs. 2 Satz 3 und 4 VwGO), bezieht er sich auf einen Umstand, der bereits Gegenstand des mit Beschluss vom 29.06.2015 abgeschlossenen Beschwerdeverfahrens gewesen ist. Folglich wäre er gehalten gewesen, eine Anhörungsrüge zu erheben, sollte er meinen, das Bundesverwaltungsgericht habe sein damaliges Vorbringen insoweit übergangen. Entsprechende Darlegungen fehlen (§ 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO). Ungeachtet dessen käme eine Wiedereinsetzung unverändert nicht in Betracht, weil auch danach die Monatsfrist nicht eingehalten ist. Der Kläger, vertreten durch seine Bevollmächtigte, war nach dem Vortrag in seinem Wiedereinsetzungsantrag mit der Übermittlung des zur Begründung einer Divergenz herangezogenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.10.201410 am 12.01.2015 in der Lage, die Rüge zu erheben. Er hätte die Wiedereinsetzungsfrist nur gewahrt, hätte er die Rüge spätestens im Laufe des 12.02.2015 erhoben (§ 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Abgesehen davon hätte die Einhaltung dieser Frist ohne weiteres erkennbar sein müssen. In seinem Schriftsatz vom 13.02.2015 nimmt der Kläger jedoch lediglich auf die “kürzlich erfolgte Veröffentlichung der Entscheidung” Bezug, auf die “ergänzend vorgetragen” werde.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. Oktober 2015 – 3 B 702015 –

  1. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 03.01.1961 – 3 ER 414.60, BVerwGE 11, 322, 323 m.w.N.; vom 14.03.1957 – 3 ER 409.56NJW 1957, 804; und vom 04.02.2002 – 4 B 51.01 -, insoweit nur 3 f. []
  2. BVerwG, Urteil vom 01.10-2014 – 3 C 31.13, Buchholz 451.500 Landw BetrPrämien Nr. 7 []
  3. allgemein im Zusammenhang mit einem Verfahrensfehler verneinend: BVerwG, Urteil vom 28.09.1967 – 8 C 44.65, BVerwGE 28, 18, 21 f.; offenlassend: BVerwG, Beschlüsse vom 04.02.2002 – 4 B 51.01 4; und vom 15.07.2010 – 4 BN 13.10 5 f.; näher und differenzierend: BGH, Beschluss vom 18.11.1999 – III ZR 87/99NJW 2000, 364 f. m.w.N. []
  4. vgl. Kraft, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl.2014, § 132 Rn. 30 m.w.N. []
  5. vgl. zu einer solchen Fallkonstellation: Beschlüsse vom 19.02.2010 – 3 BN 2.09 8 f.; und vom 06.04.2009 – 10 B 62.08 5 []
  6. BVerwG, Beschlüsse vom 16.07.1954 – 5 B 45.54 – MDR 1954, 652; und vom 22.01.1960 – 8 B 37.59NJW 1960, 594 []
  7. BVerwG, Beschluss vom 24.05.1965 – 3 B 10.65, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 49 []
  8. BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.06.2000 – 1 BvR 830/00, NVwZ 2000, 1163, 1165 m.w.N. []
  9. BVerwG, Beschlüsse vom 20.03.1985 – 3 B 83.84, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 230; vom 07.01.1993 – 4 NB 42.92, Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 74; vom 09.04.1999 – 9 B 21.99 3; vom 08.06.2007 – 8 B 101.06, Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 15; und vom 21.04.2015 – 4 B 8.15 5 []
  10. BVerwG, Urteil vom 01.10.2014 – 3 C 31.13, Buchholz 451.500 Landw BetrPrämien Nr. 7 []