Die nach Ablauf der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist ent­stan­de­ne Diver­genz

Die Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand wegen Säum­nis der Frist zur Begrün­dung einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de (§ 60 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Teils. 2, § 133 Abs. 3 VwGO) ist nicht schon des­halb aus­ge­schlos­sen, weil über die Beschwer­de bereits ent­schie­den wur­de.

Die nach Ablauf der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist ent­stan­de­ne Diver­genz

Eine Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand wegen einer nach Ablauf der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist ent­stan­de­nen Diver­genz ist nicht mög­lich. Ob sie für ein­zel­ne Rechts­be­helfs­grün­de über­haupt in Betracht kommt, bleibt (wei­ter­hin) offen.

Die Zulas­sung der Revi­si­on wegen einer nach Ablauf der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist ent­stan­de­nen Diver­genz kommt nur auf der Grund­la­ge einer ent­spre­chen­den, frist- und form­ge­recht gel­tend gemach­ten Grund­satz­rü­ge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) in Betracht (stRspr).

Ist die Frist zur Begrün­dung der Beschwer­de gegen die Nicht­zu­las­sung der Revi­si­on (§ 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO) schuld­los ver­säumt wor­den, so ist auf Antrag Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand zu gewäh­ren (§ 60 Abs. 1 VwGO). Der Antrag ist inner­halb eines Monats nach Weg­fall des Hin­der­nis­ses zu stel­len (§ 60 Abs. 2 Satz 1 Teils. 2 VwGO) und die ver­säum­te Rechts­hand­lung nach­zu­ho­len; ist sie frist­ge­recht nach­ge­holt, so kann die Wie­der­ein­set­zung ohne Antrag gewährt wer­den (§ 60 Abs. 2 Satz 3 und 4 VwGO).

Dem Begeh­ren der Wie­der­ein­set­zung steht nicht von vorn­her­ein ent­ge­gen, dass das Beschwer­de­ver­fah­ren mit Ableh­nung der Beschwer­de, hier dem Beschluss vom 29.06.2015, sei­nen Abschluss gefun­den hat und damit das ange­foch­te­ne Urteil rechts­kräf­tig gewor­den ist (§ 133 Abs. 5 Satz 3 VwGO). Das Insti­tut der Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand erlaubt nicht nur die Durch­bre­chung der Rechts­kraft einer Ent­schei­dung, wenn die Frist für einen gegen sie gege­be­nen Rechts­be­helf ohne Ver­schul­den ver­säumt wur­de, son­dern im Ein­zel­fall auch dann, wenn der Rechts­be­helf erfolg­los geblie­ben ist. Das kommt etwa in Betracht, wenn der Rechts­be­helf zwar inner­halb der Frist ein­ge­legt wur­de, sich sei­ne Ein­le­gung aber als nicht ord­nungs­ge­mäß erwie­sen hat­te, weil der Ver­tre­tungs­zwang nicht beach­tet oder eine Begrün­dung des Rechts­be­helfs ver­säumt und er des­halb ver­wor­fen wor­den war1.

Der Klä­ger macht hier aller­dings nicht gel­tend, umfas­send dar­an gehin­dert gewe­sen zu sein, die Frist zur Begrün­dung sei­ner Beschwer­de ein­zu­hal­ten. Jen­seits sei­ner frist­ge­recht gel­tend gemach­ten Zulas­sungs­grün­de beruft er sich nur dar­auf, dass er objek­tiv gehin­dert gewe­sen sei, den Zulas­sungs­grund einer Diver­genz frist­ge­recht gel­tend zu machen. Die Diver­genz beru­he auf dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 01.10.20142, also einer Ent­schei­dung, die erst nach Ablauf der Frist zur Begrün­dung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de am 9.07.2014 ergan­gen sei.

Die damit ver­bun­de­ne Fra­ge, inwie­weit für ein­zel­ne Zulas­sungs- oder Rechts­be­helfs­grün­de eine Wie­der­ein­set­zung über­haupt in Betracht kom­men kann, ist nicht abschlie­ßend geklärt; sie bedarf aber auch hier kei­ner Ver­tie­fung3. Eine Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand wegen einer Diver­genz, die wie hier durch ein Diver­genz­ur­teil begrün­det sein soll, das erst nach Ablauf der Frist zur Begrün­dung einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ergan­gen ist, ist unab­hän­gig davon nicht mög­lich. Die Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand schafft nur Raum dafür, eine schuld­los ver­säum­te Rechts­hand­lung nach­zu­ho­len. Das setzt vor­aus, dass die­se in dem gericht­li­chen Ver­fah­ren bis zum Ablauf der zu beach­ten­den Frist objek­tiv hät­te vor­ge­nom­men wer­den kön­nen. Spä­ter ein­tre­ten­de Grün­de, die eine Ent­schei­dung zwei­fel­haft machen kön­nen, erlan­gen Bedeu­tung nur gemäß den hier­für gel­ten­den Vor­schrif­ten (wie etwa § 153 VwGO). Einen Fall danach denk­ba­rer Säum­nis macht der Klä­ger nicht gel­tend.

Ob etwas ande­res gilt, wäre die gel­tend gemach­te Diver­genz wäh­rend der Begrün­dungs­frist ent­stan­den, bedarf hier kei­ner Ver­tie­fung. Aller­dings spricht dage­gen, dass die Diver­genz­rü­ge ein Unter­fall der Grund­satz­rü­ge, jeden­falls eng ver­wandt mit ihr ist4, und die­se unab­hän­gig von einem Diver­genz­ur­teil gel­tend gemacht wer­den kann5.

Die Zulas­sung einer Revi­si­on wegen einer nach­träg­lich, nach Ablauf der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist ent­stan­de­nen Diver­genz, kommt daher nur auf der Grund­la­ge des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in Betracht. Wie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bereits in sei­nem Beschluss vom 29.06.2015 aus­ge­führt hat, hät­te der Klä­ger dazu frist­ge­recht eine Grund­satz­rü­ge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) erhe­ben müs­sen, die durch das diver­gie­ren­de Urteil geklärt wor­den wäre. Dabei geht die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts im Ansatz davon aus, dass es für die Fra­ge, ob eine Revi­si­on wegen Diver­genz zuzu­las­sen ist, auf den Zeit­punkt der Beschwer­de­ent­schei­dung ankommt6. Das ist inso­weit nicht zwei­fel­haft, als sich die Durch­füh­rung eines Revi­si­ons­ver­fah­rens nur recht­fer­tigt, wenn die Diver­genz zum Zeit­punkt der Beschwer­de­ent­ste­hung fort­be­steht. Für den Fall, dass ein diver­genz­fä­hi­ges Urteil erst nach dem ange­foch­te­nen Urteil ergeht, beant­wor­tet sich dar­aus aller­dings noch nicht, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen damit eine Diver­genz im Sin­ne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO begrün­det wer­den kann. Bereits in sei­nem Beschluss vom 24.05.19657 hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt eine frist­ge­recht auf eine grund­sätz­li­che Bedeu­tung gestütz­te Revi­si­on wegen Diver­genz zuge­las­sen, weil einem Beschwer­de­füh­rer kein Nach­teil dar­aus erwach­sen dür­fe, dass auf Grund eines nach dem Ablauf der Beschwer­de­frist ergan­ge­nen Urteils des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts die zuvor gege­be­ne grund­sätz­li­che Bedeu­tung ent­fal­le, das Beru­fungs­ur­teil aber (nun­mehr) zum Nach­teil des Beschwer­de­füh­rers davon abwei­che. Wur­de die Beschwer­de mit der Grund­satz­rü­ge frist- und form­ge­recht begrün­det, so wäre es auch ver­fas­sungs­recht­lich bedenk­lich, die Zulas­sung der Revi­si­on wegen einer nach­träg­li­chen Diver­genz­ent­schei­dung abzu­leh­nen8. Es ent­spricht der seit dem Beschluss vom 24.05.1965 gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, dass sich die Zulas­sung der Revi­si­on wegen einer nach­träg­li­chen Diver­genz nur unter den genann­ten Vor­aus­set­zun­gen in Betracht kommt9.

Im Übri­gen wür­de eine Wie­der­ein­set­zung hier auch schon des­halb aus­schei­den, weil der Wie­der­ein­set­zungs­an­trag erst am 31.07.2015 und damit nicht inner­halb eines Monats nach Weg­fall des gel­tend gemach­ten Hin­der­nis­ses am 12.01.2015 gestellt wur­de. Etwas ande­res folgt auch nicht dar­aus, dass sich der Klä­ger dar­auf beruft, er habe die von ihm ver­säum­te Rüge einer Diver­genz schon mit sei­nem Schrift­satz vom 13.02.2015 nach­ge­holt. Falls er damit eine Wie­der­ein­set­zung von Amts wegen in Anspruch neh­men möch­te (§ 60 Abs. 2 Satz 3 und 4 VwGO), bezieht er sich auf einen Umstand, der bereits Gegen­stand des mit Beschluss vom 29.06.2015 abge­schlos­se­nen Beschwer­de­ver­fah­rens gewe­sen ist. Folg­lich wäre er gehal­ten gewe­sen, eine Anhö­rungs­rü­ge zu erhe­ben, soll­te er mei­nen, das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt habe sein dama­li­ges Vor­brin­gen inso­weit über­gan­gen. Ent­spre­chen­de Dar­le­gun­gen feh­len (§ 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO). Unge­ach­tet des­sen käme eine Wie­der­ein­set­zung unver­än­dert nicht in Betracht, weil auch danach die Monats­frist nicht ein­ge­hal­ten ist. Der Klä­ger, ver­tre­ten durch sei­ne Bevoll­mäch­tig­te, war nach dem Vor­trag in sei­nem Wie­der­ein­set­zungs­an­trag mit der Über­mitt­lung des zur Begrün­dung einer Diver­genz her­an­ge­zo­ge­nen Urteils des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 01.10.201410 am 12.01.2015 in der Lage, die Rüge zu erhe­ben. Er hät­te die Wie­der­ein­set­zungs­frist nur gewahrt, hät­te er die Rüge spä­tes­tens im Lau­fe des 12.02.2015 erho­ben (§ 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Abge­se­hen davon hät­te die Ein­hal­tung die­ser Frist ohne wei­te­res erkenn­bar sein müs­sen. In sei­nem Schrift­satz vom 13.02.2015 nimmt der Klä­ger jedoch ledig­lich auf die "kürz­lich erfolg­te Ver­öf­fent­li­chung der Ent­schei­dung" Bezug, auf die "ergän­zend vor­ge­tra­gen" wer­de.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 29. Okto­ber 2015 – 3 B 702015 -

  1. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 03.01.1961 – 3 ER 414.60, BVerw­GE 11, 322, 323 m.w.N.; vom 14.03.1957 – 3 ER 409.56NJW 1957, 804; und vom 04.02.2002 – 4 B 51.01 -, inso­weit nur 3 f. []
  2. BVerwG, Urteil vom 01.10−2014 – 3 C 31.13, Buch­holz 451.500 Landw BetrPrä­mi­en Nr. 7 []
  3. all­ge­mein im Zusam­men­hang mit einem Ver­fah­rens­feh­ler ver­nei­nend: BVerwG, Urteil vom 28.09.1967 – 8 C 44.65, BVerw­GE 28, 18, 21 f.; offen­las­send: BVerwG, Beschlüs­se vom 04.02.2002 – 4 B 51.01 4; und vom 15.07.2010 – 4 BN 13.10 5 f.; näher und dif­fe­ren­zie­rend: BGH, Beschluss vom 18.11.1999 – III ZR 87/​99NJW 2000, 364 f. m.w.N. []
  4. vgl. Kraft, in: Eyer­mann, VwGO, 14. Aufl.2014, § 132 Rn. 30 m.w.N. []
  5. vgl. zu einer sol­chen Fall­kon­stel­la­ti­on: Beschlüs­se vom 19.02.2010 – 3 BN 2.09 8 f.; und vom 06.04.2009 – 10 B 62.08 5 []
  6. BVerwG, Beschlüs­se vom 16.07.1954 – 5 B 45.54 – MDR 1954, 652; und vom 22.01.1960 – 8 B 37.59NJW 1960, 594 []
  7. BVerwG, Beschluss vom 24.05.1965 – 3 B 10.65, Buch­holz 310 § 132 VwGO Nr. 49 []
  8. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 23.06.2000 – 1 BvR 830/​00, NVwZ 2000, 1163, 1165 m.w.N. []
  9. BVerwG, Beschlüs­se vom 20.03.1985 – 3 B 83.84, Buch­holz 310 § 132 VwGO Nr. 230; vom 07.01.1993 – 4 NB 42.92, Buch­holz 310 § 47 VwGO Nr. 74; vom 09.04.1999 – 9 B 21.99 3; vom 08.06.2007 – 8 B 101.06, Buch­holz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 15; und vom 21.04.2015 – 4 B 8.15 5 []
  10. BVerwG, Urteil vom 01.10.2014 – 3 C 31.13, Buch­holz 451.500 Landw BetrPrä­mi­en Nr. 7 []