Die offen­sicht­lich unrich­ti­ge Ent­schei­dung und die Beru­fung

Eine Beru­fung wegen ernst­li­cher Zwei­fel an der Rich­tig­keit nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kann auch dann zuge­las­sen wer­den, wenn der Rechts­mit­tel­füh­rer die Grün­de hier­für nicht dar­ge­legt hat – aber eine Ent­schei­dung offen­sicht­lich unrich­tig ist.

Die offen­sicht­lich unrich­ti­ge Ent­schei­dung und die Beru­fung

In eine Untä­tig­keits­kla­ge, die auf die Ver­pflich­tung zum Erlass eines Ver­wal­tungs­akts gerich­tet ist und erst nach Ablauf der Sperr­frist des § 75 Satz 2 VwGO erho­ben wor­den ist, kann ein nicht inner­halb einer vom Gericht gesetz­ten Nach­frist ergan­ge­ner Ableh­nungs­be­scheid ohne Beach­tung der Kla­ge­frist des § 74 Abs. 2 VwGO ein­be­zo­gen wer­den.

Mit die­ser Begrün­dung hat der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg in dem hier vor­lie­gen­den Fall die Beru­fung zuge­las­sen. Gegen­stand der vom Klä­ger am 01.03.2007 erho­be­nen Kla­ge war der pro­zes­sua­le Anspruch auf Ver­pflich­tung des Beklag­ten, nach § 5 Abs. 1 der Pri­vat­schul­bau­ver­ord­nung vom 13.03.2007 die Erfor­der­lich­keit des Erwei­te­rungs­bau­vor­ha­bens des Klä­gers fest­zu­stel­len. Kla­ge­ziel war mit­hin die Ver­pflich­tung des Beklag­ten zum Erlass eines Ver­wal­tungs­akts (vgl. § 42 Abs. 1 2.Alt. VwGO). Das Ver­wal­tungs­ge­richt 1 hat die Kla­ge als unzu­läs­sig abge­wie­sen, da es sich bei dem Schrei­ben des Beklag­ten vom 21.02.2006, das Anlass für die Kla­ge­er­he­bung war, um kei­nen Ver­sa­gungs­be­scheid und damit um kei­nen Ver­wal­tungs­akt gehan­delt habe.

Die­ser Mei­nung ist der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg nicht gefolgt: Ernst­li­che Zwei­fel an der Rich­tig­keit einer ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung sind danach grund­sätz­lich gege­ben, wenn ein tra­gen­der Rechts­satz oder eine erheb­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung mit schlüs­si­gen Gegen­ar­gu­men­ten in Fra­ge gestellt wor­den ist 2.

Zwar hat der Klä­ger die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Ent­schei­dung mit sei­nem Vor­brin­gen nicht schlüs­sig in Fra­ge gestellt. So sind – ent­ge­gen der Mei­nung des Klä­gers – die Aus­füh­run­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts dazu, dass es sich bei dem Schrei­ben des Beklag­ten vom 28.08.2007 um einen ableh­nen­den Ver­wal­tungs­akt sowie beim Schrei­ben des Beklag­ten vom 21.02.2006 noch um kei­nen ableh­nen­den Ver­wal­tungs­akt gehan­delt hat, durch­aus zutref­fend. Aller­dings unter­liegt die Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts aus ande­ren Grün­den ernst­li­chen Rich­tig­keits­zwei­feln.

Der Zulas­sung der Beru­fung steht das Dar­le­gungs­ge­bot des § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht ent­ge­gen. Die­ses beschränkt das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zwar grund­sätz­lich auf die Prü­fung, ob die in Anspruch genom­me­nen Zulas­sungs­grün­de aus den dar­ge­leg­ten Umstän­den vor­lie­gen. Eine Aus­nah­me gilt jedoch dann, wenn die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung zwar nicht aus dem vom Rechts­mit­tel­füh­rer ange­führ­ten Grund, wohl aber aus einem ande­ren Grun­de unrich­tig ist, sofern die­se Unrich­tig­keit offen­sicht­lich ist. Zweck des Zulas­sungs­grun­des aus § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist es, die Über­prü­fung und mög­li­che Kor­rek­tur zwei­fel­haf­ter Ent­schei­dun­gen der ers­ten Instanz im Rechts­mit­tel­we­ge zu ermög­li­chen. Das gebie­tet, den Zugang zur Rechts­mit­tel­in­stanz umso eher zu eröff­nen, je gewich­ti­ger die Zwei­fel an der Rich­tig­keit der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung wie­gen, voll­ends wenn deren Unrich­tig­keit schon im Zulas­sungs­ver­fah­ren offen­sicht­lich ist. In sol­chen Fäl­len kann auch das Dar­le­gungs­ge­bot nicht ent­ge­gen­ste­hen. Des­sen Sinn und Zweck besteht dar­in, das Zulas­sungs­ver­fah­ren zu ver­ein­fa­chen, indem es das Prü­fungs­pro­gramm des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts dar­auf beschränkt, zu klä­ren, ob die dar­ge­leg­ten Grün­de eine Zulas­sung des Rechts­mit­tels tra­gen. Die­ser Zweck wird indes nicht berührt, wenn die Zulas­sung aus Grün­den, die offen­sicht­lich sind, auch ohne deren Dar­le­gung erfol­gen kann. Denn das Offen­sicht­li­che liegt klar zuta­ge und bedarf daher kei­ner auf­wen­di­gen Fest­stel­lung. Das Zulas­sungs­ver­fah­ren wird daher nicht ver­zö­gert und erschwert, son­dern umge­kehrt gera­de ver­ein­facht 3.

Die Kla­ge hät­te offen­sicht­lich nicht aus den im Urteil genann­ten Grün­den als unzu­läs­sig abge­wie­sen wer­den dür­fen.

Gegen­stand der vom Klä­ger am 01.03.2007 erho­be­nen Kla­ge 4 war der pro­zes­sua­le Anspruch auf Ver­pflich­tung des Beklag­ten, nach § 5 Abs. 1 der Pri­vat­schul­bau­ver­ord­nung vom 13.03.2007 die Erfor­der­lich­keit des Erwei­te­rungs­bau­vor­ha­bens des Klä­gers fest­zu­stel­len. Kla­ge­ziel war mit­hin die Ver­pflich­tung des Beklag­ten zum Erlass eines Ver­wal­tungs­akts (vgl. § 42 Abs. 1 2.Alt. VwGO). Für die Statt­haf­tig­keit die­ser Ver­pflich­tungs­kla­ge ist es – ent­ge­gen der Mei­nung des Ver­wal­tungs­ge­richts im ange­grif­fe­nen Urteil, das die Kla­ge des­halb als unzu­läs­sig abge­wie­sen hat – uner­heb­lich, dass es sich bei dem Schrei­ben des Beklag­ten vom 21.02.2006, das Anlass für die Kla­ge­er­he­bung war, um kei­nen Ver­sa­gungs­be­scheid und damit um kei­nen Ver­wal­tungs­akt gehan­delt hat. Denn die Auf­he­bung des Ver­sa­gungs­be­scheids gehört nicht zum Streit­ge­gen­stand der Ver­pflich­tungs­kla­ge. Die Auf­he­bung ist viel­mehr ein unselb­stän­di­ger Anfech­tungs­an­nex, der im Inter­es­se der Rechts­klar­heit bei einer statt­ge­ben­den Ent­schei­dung mit­ten­oriert wird. Der Anspruch auf Beschei­der­lass hängt nicht davon ab, ob die Behör­de den an sie gerich­te­ten Antrag über­haupt oder feh­ler­haft beschie­den hat 5. Wenn man das Schrei­ben des Beklag­ten vom 21.02.2006 – wie das Ver­wal­tungs­ge­richt und zunächst auch über­ein­stim­mend die Betei­lig­ten – zutref­fend nicht als Ver­sa­gungs­be­scheid, son­dern als blo­ße Rechts­aus­kunft wer­tet, dann han­del­te es sich bei der am 01.03.2007 ein­ge­leg­ten Kla­ge um eine sog. Untä­tig­keits­kla­ge. Die beson­de­re Sachur­teils­vor­aus­set­zung einer Untä­tig­keits­kla­ge, die Ein­hal­tung der drei­mo­na­ti­gen Sperr­frist des § 75 Satz 2 VwGO, ist hier gewahrt. Der Klä­ger hat­te sei­nen Antrag bereits am 30.06.2005 beim Regie­rungs­prä­si­di­um gestellt. Nach Kla­ge­er­he­bung wur­de außer­dem vom Ver­wal­tungs­ge­richt kei­ne Nach­frist nach § 75 Satz 3 VwGO gesetzt. Viel­mehr wur­de das Ver­fah­ren mit Beschluss vom 27.04.2007 zum Ruhen gebracht und am 09.10.2009 wie­der ange­ru­fen, nach­dem das vom Ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht als Ableh­nungs­be­scheid qua­li­fi­zier­te Schrei­ben des Beklag­ten vom 28.08.2007 ergan­gen war.

Für die Zuläs­sig­keit der am 01.03.2007 erho­be­nen Kla­ge ist es wei­ter uner­heb­lich, dass gegen den Ableh­nungs­be­scheid vom 28.08.2007, gegen den nach § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO in Ver­bin­dung mit § 15 Abs. 1 Satz 1 AGVw­GO kein Wider­spruch erho­ben wer­den muss­te, erst nach Ablauf der ein­jäh­ri­gen Kla­ge­frist nach § 74 Abs. 2 und § 58 Abs. 2 VwGO erneut „Kla­ge“ erho­ben wur­de. Mit die­ser „Kla­ge“ wur­de noch ein­mal der pro­zes­sua­le Anspruch des Klä­gers gel­tend gemacht, den Beklag­ten zu ver­pflich­ten, die Erfor­der­lich­keit des Erwei­te­rungs­bau­vor­ha­bens fest­zu­stel­len. Die­ser Streit­ge­gen­stand war indes bereits seit der ers­ten Kla­ge vom 01.03.2007 rechts­hän­gig. Der Ver­sa­gungs­be­scheid vom 28.08.2007 konn­te ohne Wei­te­res in die­se Kla­ge ein­be­zo­gen wer­den 6. In eine auf Ver­pflich­tung zum Erlass eines Ver­wal­tungs­ak­tes gerich­te­te, erst nach Ablauf der Sperr­frist des § 75 Satz 2 VwGO erho­be­ne Untä­tig­keits­kla­ge kann ein nicht inner­halb einer vom Gericht gesetz­ten Nach­frist ergan­ge­ner Ableh­nungs­be­scheid auch ohne Beach­tung der Kla­ge­frist des § 74 Abs. 2 VwGO ein­be­zo­gen wer­den. Denn die ursprüng­lich erho­be­ne Ver­pflich­tungs­kla­ge war bereits zuläs­sig. Einem nach­fol­gend erlas­se­nen Ableh­nungs­be­scheid kommt bei der Ver­pflich­tungs­kla­ge kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu.

Die Uner­heb­lich­keit der Kla­ge­frist des § 74 Abs. 2 VwGO ist in Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den offen­sicht­lich. Umstrit­ten in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist die Uner­heb­lich­keit der Kla­ge­frist bezüg­lich der Ein­be­zie­hung eines ableh­nen­den Bescheids, wenn die Kla­ge vor Ablauf der Sperr­frist des § 75 Satz 2 VwGO erho­ben wur­de. Hier wird zum Teil die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass in die­sen Fäl­len die Ein­be­zie­hung in der Frist des § 74 VwGO erfol­gen müs­se 7.

Unstrei­tig ist jedoch die vor­lie­gend gege­be­ne Situa­ti­on. Hier kommt es auf die Kla­ge­frist nicht an 8. Ange­sichts die­ser kla­ren Rechts­la­ge lag es auf der Hand, dass der Ableh­nungs­be­scheid des Beklag­ten vom 28.08.2007 ohne Beach­tung einer Frist in die am 01.03.2007 erho­be­ne Ver­pflich­tungs­kla­ge ein­be­zo­gen wer­den konn­te und die­se Kla­ge nicht als unzu­läs­sig hät­te abge­wie­sen wer­den dür­fen.

Das Zulas­sungs­ver­fah­ren wird als Beru­fungs­ver­fah­ren fort­ge­setzt; der Ein­le­gung einer Beru­fung bedarf es nicht (§ 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO).

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 13. Sep­tem­ber 2012 – 9 S 2153/​11

  1. VG Frei­burg, vom 06.04.2011 – 2 K 1134/​09[]
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.03.2004 – 1 BvR 461/​03, BVerfGE 110, 77, 83; Beschluss vom 20.12.2010 – 1 BvR 2011/​10, NVwZ 2011, 546;VGH Baden-Württ., Beschluss vom 20.05.2010 – 9 S 2530/​09, VBlBW 2010, 480[]
  3. vgl. bereits zu § 146 Abs. 4 VwGO a.F. VGH Baden-Württ., Beschluss vom 19.07.2001 – NC 9 S 2/​01, VBlBW 2002, 163 m.w.N.; eben­so: Sächs. OVG, Beschluss vom 31.03.2008 – 5 B 377/​06; Kuhl­mann, in: Wysk, Hrsg., VwGO, 2011, § 124a Rn. 44; Happ, in: Eyer­mann, Hrsg., VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124a Rn. 83 f.; Kopp/​Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 124a Rn. 50[]
  4. ursprüng­li­ches Akten­zei­chen 2 K 697/​07[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 21.05.1976 – IV C 80.74, BVerw­GE 51, 15; OVG NRW, Beschluss vom 04.08.2010 – 2 A 796/​09, DVBl. 2010, 1309; Wysk, in: ders. (Hrsg.), VwGO, 2011, § 42 Rn. 51[]
  6. vgl. nur Kopp/​Schenke, a.a.O., § 75 Rn. 21[]
  7. vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 12.03.2010 – 11 ZB 08.1495; Ren­nert, in: Eyer­mann (Hrsg.), VwGO, 13. Aufl. 2010, § 75 Rn. 14; Fun­ke-Kai­ser, in: Bader u.a. (Hrsg.), VwGO, 5. Aufl. 2011, § 75 Rn. 15 f.; a.A. Bay. VGH, Beschluss vom 22.06.2007 – 4 B 06.1224; Bay. VGH. Beschluss vom 11.08.2005 – 4 CE 05.1580; Happ, a.a.O., § 42 Rn. 30[]
  8. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04.08.2010, a.a.O., Rn. 22; Ren­nert, a.a.O., § 75 Rn. 18; Fun­ke-Kai­ser, a.a.O., § 75 Rn. 25; Dolde/​Posch, in: Schoch­/­Schmidt-Aßman­n/Pietz­ner (Hrsg.), VwGO, § 75 Rn. 25, Stand: Sep­tem­ber 2007[]