Die präventive Observation – und die Wahrscheinlichkeit einer terroristischen Straftat

Das individuelle Verhalten einer Person begründet die konkrete Wahrscheinlichkeit, dass sie innerhalb eines übersehbaren Zeitraums eine terroristische Straftat begehen wird, wenn sich aus ihrem Verhalten auf der Grundlage einer hinreichend zuverlässigen Tatsachenbasis konkrete tatsächliche Anhaltspunkte ergeben, dass sich jederzeit eine terroristische Gefahr aktualisieren kann. Es reicht dabei nicht aus, wenn nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren bestehen und die Tatsachenlage durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen gekennzeichnet ist. Ebenso wenig genügen reine Vermutungen oder bloße Spekulationen.

Die präventive Observation – und die Wahrscheinlichkeit einer terroristischen Straftat

Anknüpfungspunkt der Prognose muss stets das Verhalten des Betroffenen sein. Allein seine Disposition oder Zugehörigkeit zu einer Gruppe, deren Angehörige sich regelmäßig in einer bestimmten Art und Weise verhalten, reicht nicht aus. Insoweit bedarf es einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des Betroffenen, seines bisherigen Verhaltens, seiner nach außen erkennbaren oder geäußerten inneren Einstellung, seiner Verbindungen zu anderen Personen oder Gruppierungen, von denen eine terroristische Gefahr ausgeht, sowie sonstiger Umstände, die geeignet sind, den Betroffenen in seinem gefahrträchtigen Denken oder Handeln zu stabilisieren oder gar zu bestärken.

. An den Wahrscheinlichkeitsmaßstab sind mit Blick auf das große Gewicht des Schutzes der Allgemeinheit vor Terroranschlägen und der Bereitstellung wirksamer Aufklärungsmittel zu ihrer Abwehr für die demokratische und freiheitliche Grundordnung, der Bedeutsamkeit der von terroristischen Straftaten betroffenen Rechtsgüter und des drohenden Ausmaßes der durch terroristische Anschläge drohenden Schäden sowie ihrer Eigenart, dass sie oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, keine überspannten Anforderungen zu stellen.

. Insbesondere steht der Prognose nicht entgegen, dass andere Deutungen der festgestellten Tatsachen und Äußerungen nicht ausgeschlossen sind. Sind die für eine Gefahrprognose sprechenden tatsächlichen Anhaltspunkte und Gründe mindestens ebenso gewichtig wie die möglicherweise für eine gegenteilige Prognose sprechenden Gründe, reicht dies für die erforderliche konkrete Wahrscheinlichkeit aus.

. Verdachtsfälle, die bereits eine (endgültige) Abschiebung ohne vorherige Androhung tragen, beziehungsweise wertungsmäßig ähnlich gewichtige Fälle müssen jedenfalls auch für die Rechtfertigung des weniger schwerwiegenden Eingriffs der Datenerhebung durch längerfristige Observation ausreichen.

§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) gestattet die Datenerhebung durch Observation und den Einsatz technischer Mittel über Personen, deren individuelles Verhalten die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie innerhalb eines übersehbaren Zeitraums eine terroristische Straftat begehen werden, wenn die Maßnahme zur Verhütung dieser Straftat erforderlich ist.

Die Frage, welche Voraussetzungen hierfür im Einzelnen erfüllt sein müssen, ist bislang ungeklärt, insbesondere ist sie bisher nicht höchstrichterlich entschieden worden.

Eine Legaldefinition der „durch individuelles Verhalten bedingten konkreten Wahrscheinlichkeit“ findet sich weder im HSOG noch in anderen Polizeigesetzen, welche die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Eingriffsmaßnahme ebenso normieren (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BKAG auf Bundesebene sowie auf Landesebene etwa § 23b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PolG BW, § 63 Abs. 2 Nr. 3 SächsPVDG, § 20c Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW sowie Art. 36 Abs. 2 PAG i.V.m. Art. 11 Abs. 3 PAG). Gesetzlich aufgegriffen wird die Formulierung lediglich im bayerischen Polizeiaufgabengesetz, in dem sie einen Teil der Legaldefinition für eine „drohende Gefahr“ darstellt (vgl. Art. 11 Abs. 3 PAG).

Auch die Rechtsprechung hat bisher weder für das HSOG noch für andere Polizeigesetze eine nähere Begriffsbestimmung vorgenommen1.

Die Vorschrift des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG ist der gebotenen richterlichen Begriffskonturierung zugänglich. Insbesondere ist sie entgegen einer vereinzelt in der Literatur vertretenen Auffassung auch mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot verfassungsgemäß. Insoweit gilt:

Die Norm wurde durch das Gesetz zur Neuausrichtung des Verfassungsschutzes in Hessen vom 25.06.20182 neu gefasst. Die Neufassung sollte Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts insbesondere zum Gefahrvorfeld beziehungsweise zur Straftatenverhu?tung umsetzen3.

Das Bundesverfassungsgericht hatte insoweit betont, dass der Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht darauf beschränkt ist, Eingriffsmaßnahmen an das Vorliegen einer Gefahrenlage zu knüpfen, sondern für bestimmte Bereiche mit dem Ziel bereits der Straftatenverhütung die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduzieren kann. Bei terroristischen Straftaten gilt dies auch dann, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass die Person terroristische Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird4.

Diese Formulierung hat der Landesgesetzgeber wörtlich in § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG übernommen. Der Bedeutungsgehalt der Tatbestandsmerkmale ergibt sich hinreichend klar und bestimmt aufgrund ihrer Herleitung aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sowie aus der Gesetzeshistorie und ist eine verlässliche Basis zur Definition der Eingriffsschwelle5.

Das Bundesverfassungsgericht hatte insoweit ausgesprochen, der Gesetzgeber könne auf die von ihm aufgestellten Maßstäbe „abstellen“. Aus dem weiteren Hinweis, dass die diesbezüglichen Anforderungen normenklar zu regeln seien6, ist nicht zu folgern, eine Übernahme der durch das Bundesverfassungsgericht selbst formulierten Maßstäbe sei normenunklar. Er ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass eine gesetzgeberische Umsetzung ebenso normenklar sein müsse wie die gemachten Vorgaben, wenn und soweit der Gesetzgeber sich zu einer anderen Umschreibung entscheiden sollte7.

Das Bundesverwaltungsgericht umschreibt nach alledem die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG wie folgt:

Das individuelle Verhalten einer Person begründet die konkrete Wahrscheinlichkeit, dass sie innerhalb eines übersehbaren Zeitraums eine terroristische Straftat begehen wird, wenn sich aus dem Verhalten dieser Person, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass eine Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann, auf der Grundlage einer hinreichend zuverlässigen Tatsachenbasis konkrete tatsächliche Anhaltspunkte ergeben, dass sich in der Person des Betroffenen jederzeit eine terroristische Gefahr aktualisieren kann. Es reicht dabei nicht aus, wenn nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren bestehen und die Tatsachenlage durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen gekennzeichnet ist. Ebenso wenig genügen reine Vermutungen oder bloße Spekulationen.

Anknüpfungspunkt der Prognose muss stets das Verhalten des Betroffenen sein, nicht etwa allein seine Disposition oder Zugehörigkeit zu einer Gruppe, deren Angehörige sich regelmäßig in einer bestimmten Art und Weise verhalten. Insoweit bedarf es einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des Betroffenen, seines bisherigen Verhaltens, seiner nach außen erkennbaren oder geäußerten inneren Einstellung, seiner Verbindungen zu anderen Personen oder Gruppierungen, von denen eine terroristische Gefahr ausgeht, sowie sonstiger Umstände, die geeignet sind, den Betroffenen in seinem gefahrträchtigen Denken oder Handeln zu stabilisieren oder gar zu bestärken.

An den Wahrscheinlichkeitsmaßstab sind mit Blick auf das große Gewicht des Schutzes der Allgemeinheit vor Terroranschlägen und der Bereitstellung wirksamer Aufklärungsmittel zu ihrer Abwehr für die demokratische und freiheitliche Grundordnung, der Bedeutsamkeit der von terroristischen Straftaten betroffenen Rechtsgüter und des drohenden Ausmaßes der durch terroristische Anschläge drohenden Schäden sowie ihrer Eigenart, dass sie oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, keine überspannten Anforderungen zu stellen.

Insbesondere steht der Prognose nicht entgegen, dass andere Deutungen der festgestellten Tatsachen und Äußerungen nicht ausgeschlossen sind. Sind die für eine Gefahrprognose sprechenden tatsächlichen Anhaltspunkte und Gründe mindestens ebenso gewichtig wie die möglicherweise für eine gegenteilige Prognose sprechenden Gründe, reicht dies für die erforderliche konkrete Wahrscheinlichkeit aus.

Die vorgenommene Konturierung ergibt sich im Einzelnen aus folgenden Erwägungen:

§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG erfordert nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck weder eine „konkrete Gefahr“ im polizeirechtlichen Sinne noch einen strafrechtlichen Anfangsverdacht. Eine Datenerhebung ist bereits bei einem geringeren Verdachtsgrad zulässig.

Bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch haben die Begriffe „Wahrscheinlichkeit“ und „Gefahr“ eine unterschiedliche Bedeutung und sind nicht identisch.

Auch die Gesetzessystematik spricht für eine unterschiedliche Begriffsbestimmung. Dies folgt bereits aus der inneren Systematik der Norm selbst, weil beispielsweise § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HSOG ausdrücklich eine (konkrete) „Gefahr“ voraussetzt und auch in anderen Absätzen der Gefahrbegriff verwendet wird (etwa „dringende Gefahr“ Abs. 4 oder Abs. 6).

Ein weiterer Beleg ist die vorgenannte Entstehungsgeschichte der Norm. Der Landesgesetzgeber hat die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts wörtlich zur Umsetzung verfassungsrechtlicher Vorgaben übernommen. Nach seinem Willen sollten demnach die Eingriffsvoraussetzungen unterhalb der Schwelle einer konkreten Gefahr ansetzen.

Dafür sprechen auch Sinn und Zweck der Norm.

Diese will ausweislich der Gesetzesbegründung8 und des Gesetzeswortlauts terroristische Straftaten „verhüten“. Sie dient demnach der „vorbeugenden Verbrechensbekämpfung“ (vgl. § 1 Abs. 4 HSOG) und ist Teil des gegenüber der klassischen Gefahrenabwehr in zeitlicher und sachlicher Hinsicht erweiterten Aufgabenkreises der Polizeibehörden9. Die Verhütung von Straftaten setzt für das Tätigwerden der Polizeibehörden keine konkrete Gefahrenlage voraus, sondern ermöglicht polizeiliches Handeln bereits im sog. Gefahrenvorfeld10. Sie beruht auf Tatsachenfeststellungen, bei denen ein weit größerer Grad an Ungewissheit in Kauf genommen wird, als dies schon beim Gefahrenverdacht der Fall ist, und auf einem ungleich geringeren Wahrscheinlichkeitsgrad einer künftigen Straftatbegehung als bei der Gefahrenprognose11.

Erst recht muss daher für eine Maßnahme nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG noch kein Anfangsverdacht einer Straftat im Sinne des § 152 StPO bestehen, denn die Norm dient gerade der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung12.

Für die weitere Konkretisierung der Eingriffsvoraussetzungen hat das Bundesverwaltungsgericht die verfassungsgerichtlichen Vorgaben in den Blick genommen, auf die auch die Formulierung des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG zurückgeht4.

Grundrechtseingriffe sind im Rahmen einer mit präventiver Zielsetzung durchgeführten Maßnahme verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen, selbst wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr schon in näherer Zukunft eintritt; auf eine bloße Möglichkeit darf die Wahrscheinlichkeitsschwelle nicht herabgesenkt werden, und zwar selbst bei höchstem Gewicht der drohen- den Rechtsgutsbeeinträchtigung nicht13.

Zwar darf die Wahrscheinlichkeit, mit der auf eine geplante Straftat geschlossen werden kann, desto geringer und die dem Verdacht zugrundeliegenden Tatsachen desto weniger fundiert sein, je gewichtiger das bedrohte Rechtsgut ist und je weitergehend es beeinträchtigt werden würde. Die Tatsachen müssen aber den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen sowie darauf zulassen, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt werden und weitgehend auf sie beschränkt werden kann14.

Heimliche Überwachungsmaßnahmen mit hoher Eingriffsintensität sind im Bereich der Gefahrenabwehr, bei der es entscheidend auf das Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter ankommt, grundsätzlich nur verhältnismäßig, wenn eine Gefährdung der Rechtsgüter im Einzelfall hinreichend konkret absehbar und der Adressat der Maßnahmen aus Sicht eines verständigen Dritten den objektiven Umständen nach in sie verfangen ist15. Verfassungsrechtlich ausreichend sind insoweit jedenfalls die Anforderungen zur Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren16.

Von Verfassungs wegen ist der Gesetzgeber aber nicht auf diese Gefahrenlagen beschränkt. Für bestimmte Bereiche mit dem Ziel bereits der Straftatenverhütung können verfassungsrechtlich reduzierte Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs ausreichen4.

Eine hinreichend durch tatsächliche Umstände konkretisierte Gefahr muss zwar auch in diesen Fällen bestehen. Ausreichend ist aber, wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen4.

Bei im Raum stehenden terroristischen Straftaten können die Anforderungen von Verfassungs wegen weiter reduziert werden.

Insoweit sind heimliche Überwachungsmaßnahmen verfassungsrechtlich bereits dann zulässig, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass die Person terroristische Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird. Dies ist beispielsweise bei der Einreise aus einem ausländischem Ausbildungslager für Terroristen der Fall17.

Die Zulässigkeitsgrenze dieses mit Blick auf die vorbeugende Bekämpfung terroristischer Straftaten personalisierten Gefahrenbegriffs18 verläuft jedoch dort, wo der Eingriffsanlass noch weiter in das Vorfeld einer in Konturen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr verlegt wird, nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren bestehen und die Tatsachenlage hochambivalent ist, weil die Geschehnisse in harmlosem Zusammenhang verbleiben, aber auch den Beginn eines Vorgangs bilden können, der in eine Gefahr mündet. Dies ist etwa der Fall, wenn lediglich bekannt ist, dass der Betroffene sich zu einem fundamentalistischen Religionsverständnis hingezogen fühlt19.

Hinsichtlich der durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung nicht weiter präzisierten Merkmale „individuelles Verhalten“ und „in überschaubarer Zukunft“ gilt:

Die Formulierung „individuelles Verhalten“20 setzt voraus, dass das Verhalten einen Anknüpfungspunkt im Tatsächlichen bildet, der sich von diffusen Anhaltspunkten unterscheidet21. Zugleich darf die Prognose nicht an beliebige Tatsachen anknüpfen, sondern nur an das individuelle Verhalten der Person; allein aus ihrer Disposition oder Zugehörigkeit zu einer Gruppe, deren Angehörige sich regelmäßig in einer bestimmten Art und Weise verhalten, können deshalb keine hinreichenden Rückschlüsse gezogen werden22.

Die Bedeutung der Eingriffsvoraussetzung „in überschaubarer Zukunft“ liegt insbesondere in dem Merkmal „überschaubar“, so dass der Eingriffsanlass nicht noch weiter in das Vorfeld einer in Konturen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr verlegt werden darf19.

Im Übrigen dehnt sich der zulässige polizeiliche Aktionsraum auch in zeitlicher Hinsicht desto weiter aus, je größer das sich abzeichnende Schadenspotential ist. Damit kann bei terroristischen Straftaten, die hochrangige Rechte und Rechtsgüter bedrohen, grundsätzlich auch ein mehrjähriger Zeithorizont noch ein überschaubarer Zeitraum sein23.

Maßgeblich ist weiter, dass im Einklang mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung an den Wahrscheinlichkeitsmaßstab keine überspannten Anforderungen zu stellen sind.

Betroffen ist die Verhütung terroristischer Straftaten, deren Eigenart gerade darin besteht, dass sie oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise begangen werden4.

Je ranghöher das Schutzgut und je größer und folgenschwerer der drohende Schaden ist, desto geringere Anforderungen sind von Verfassungs wegen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen24. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, dass der Schutz der Allgemeinheit vor Terroranschlägen und die Bereitstellung wirksamer Aufklärungsmittel zu ihrer Abwehr großes Gewicht für die demokratische und freiheitliche Grundordnung haben25 und die Folgen terroristischer Anschläge für hochrangige Rechtsgüter verheerend sind.

Zur weiteren Konturierung der Eingriffsvoraussetzungen war schließlich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Maßnahmen nach § 58a AufenthG zu berücksichtigen.

Das Bundesverwaltungsgericht legt zur Konkretisierung einer insoweit vorausgesetzten „terroristischen Gefahr“ denselben Maßstab zugrunde, der Eingriffsvoraussetzung für § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG ist. Abschiebungen nach § 58a AufenthG stellen zudem ebenfalls (ausländerrechtliche) Maßnahmen der Gefahrenabwehr dar26. Verdachtsfälle, die bereits eine (endgültige) Abschiebung ohne vorherige Androhung tragen, beziehungsweise wertungsmäßig ähnlich gewichtige Fälle müssen daher jedenfalls auch für die Rechtfertigung des weniger schwerwiegenden Eingriffs der Datenerhebung durch längerfristige Observation ausreichen. Im Einzelnen:

Nach § 58a Abs. 1 AufenthG kann gegen einen Ausländer auf Grund einer auf Tatsachen gestützten Prognose zur Abwehr einer besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder einer terroristischen Gefahr ohne vorhergehende Ausweisung eine sofort vollziehbare Abschiebungsanordnung erlassen werden, ohne dass es einer Abschiebungsandrohung bedarf.

Die von dem Ausländer ausgehende Bedrohung muss nicht bereits die Schwelle einer konkreten Gefahr im Sinne des polizeilichen Gefahrenabwehrrechts überschreiten.

Eine Abschiebungsanordnung ist abweichend von dem sonst im Gefahrenabwehrrecht geltenden Prognosemaßstab angesichts der besonderen Gefahrenlage schon dann möglich, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte ein beachtliches Risiko dafür besteht, dass sich eine terroristische Gefahr und/oder eine besondere Gefahr für die innere Sicherheit der Bundesrepublik in der Person des Ausländers jederzeit aktualisieren und in eine konkrete terroristische Gefahr umschlagen kann, sofern nicht eingeschritten wird27

In Bezug auf terroristische Straftaten kann dies schon dann der Fall sein, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird. Angesichts der Schwere aufenthaltsbeendender Maßnahmen ist eine Verlagerung der Eingriffsschwelle in das Vorfeldstadium dagegen verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar, wenn nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren bestehen, etwa allein die Erkenntnis, dass sich eine Person zu einem fundamentalistischen Religionsverständ- nis hingezogen fühlt28.

Für eine entsprechende Prognose bedarf es einer hinreichend zuverlässigen Tatsachengrundlage; nicht ausreichend sind ein bloßer (Gefahren)Verdacht, Vermutungen oder Spekulationen. Erforderlich ist eine umfassende Würdigung der Persönlichkeit des Ausländers, seines bisherigen Verhaltens, seiner nach außen erkennbaren oder geäußerten inneren Einstellung, seiner Verbindungen zu anderen Personen und Gruppierungen, von denen eine terroristische Gefahr ausgeht, sowie sonstiger Umstände, die geeignet sind, den Ausländer in seinem gefahrträchtigen Denken oder Handeln zu belassen oder zu bekräftigen29.

Von Bedeutung sind dabei insbesondere die Einbindung und Stellung des Betroffenen in die extremistische beziehungsweise islamistische Szene, sein eventueller Ausstieg aus dem „bürgerlichen Leben“ (Studium, Beruf, Sportverein, Familie), ein etwaiger Besitz extremistischen beziehungsweise islamistischen Propagandamaterials, eine vollendete oder versuchte Ausreise etwa in „IS“-Kampfgebiete, seine Gewaltbereitschaft, die ihm mögliche Verfügbarkeit von Waffen oder Anleitungen zum Bombenbau, ausgesprochene konkrete Drohungen, angekündigte Gewaltakte, eine labile Persönlichkeitsstruktur oder leichte Beeinflussbarkeit, bestehende Selbstmordgedanken, eine fehlende oder vorhandene Stabilisierung durch Familie, Partner oder Verantwortung für Kinder sowie, ob sich der Betroffene nach einer bereits begangenen Tat deradikalisiert hat30.

Der Prognose steht dabei eine mögliche andere Deutung der festgestellten Tatsachen und Äußerungen nicht entgegen. Sind die für einen in überschaubarer Zukunft drohenden Terroranschlag sprechenden tatsächlichen Anhaltspunkte und Gründe mindestens ebenso gewichtig wie die möglicherweise für eine gegenteilige Prognose sprechenden Gründe, reicht dies aus31.

Ein beachtliches Risiko kann sich in einer Gesamtwürdigung etwa grundsätzlich schon daraus ergeben, dass sich die Person in hohem Maße mit einer militanten, gewaltbereiten Auslegung des Islam identifiziert, den Einsatz von Gewalt zur Durchsetzung dieser radikalislamischen Auffassung für gerechtfertigt und die Teilnahme am sogenannten Jihad als verpflichtend ansieht32.

Gleiches gilt, wenn sich die Person freiwillig im Ausland im unmittelbaren Umfeld jihadistischer oder sonstiger terroristischer oder extremistischer Vereinigungen aufgehalten hat33 oder sich mit dem Ziel, am militärischen Jihad teilzunehmen oder sich in Fertigkeiten unterweisen zu lassen, die der Begehung schwerer staatsgefährdender Gewalttaten dienen, ins Ausland zu begeben sucht34.

Ebenso genügt es, wenn ein im Grundsatz gewaltbereiter und auf Identitätssuche befindlicher Betroffener sich in besonderem Maße mit dem radikalextremistischen Islamismus in seinen verschiedenen Ausprägungen bis hin zum ausschließlich auf Gewalt setzenden jihadistischen Islamismus identifiziert, über enge Kontakte zu gleichgesinnten, möglicherweise bereits anschlagsbereiten Personen verfügt und sich mit diesen in „religiösen“ Fragen regelmäßig austauscht35, oder die Radikalisierung einer solchen Person ein Stadium erreicht, in dem sich dieser nach reiflicher Abwägung verpflichtet fühlt, seine Religion mit dem Mittel des gewaltsamen Kampfes zu verteidigen, auch wenn dieser Kampf zunächst im Ausland stattfinden soll29.

Dasselbe gilt, wenn ein Betroffener fest entschlossen ist, in Deutschland einen mit niedrigem Vorbereitungsaufwand möglichen schweren Anschlag zu verüben, auch wenn er noch nicht mit konkreten Vorbereitungs- oder Ausführungshandlungen begonnen hat und die näheren Tatumstände nach Ort, Zeitpunkt, Tatmittel und Angriffsziel noch nicht feststehen36, oder eine salafistisch radikalisierte Person mit dem Ziel ausreist oder auszureisen versucht, an dem militärischen oder terroristischen „Kampf zur Verteidigung des Islams“ teilzunehmen oder sich für terroristische Zwecke ausbilden zu lassen, um sodann als „Märtyrer“ ins Paradies einzuziehen; ist eine solche Reise für diese oder andere terroristische Zwecke bestimmt, so ist es für die Annahme jedenfalls einer terroristischen Gefahr grundsätzlich unerheblich, dass diese Person noch keine konkreten Vorstellungen von dem Ort der Begehung terroristischer Straftaten entwickelt hat37.

Den sich aus alledem ergebenden Bedeutungsgehalt der Eingriffsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG hat das Oberlandesgericht verkannt.

Es ist zwar zu Recht – anders als zuvor noch das Amtsgericht – von einer Eingriffsschwelle unterhalb derjenigen einer konkreten Gefahr ausgegangen, hat aber die dem Wahrscheinlichkeitsgrad zugrundeliegenden Wertungsmaßstäbe38 nicht in ihrer vollen Bedeutung erkannt und deshalb einen zu strengen Beurteilungsmaßstab angelegt.

Das Oberlandesgericht hat nicht beachtet, dass mit Blick auf die vorgenannten, aus der Verfassung abgeleiteten Wertungsmaßstäbe, namentlich das große Gewicht des Schutzes der Allgemeinheit vor Terroranschlägen und der Bereitstellung wirksamer Aufklärungsmittel zu ihrer Abwehr für die demokratische und freiheitliche Grundordnung, der Bedeutsamkeit der von terroristischen Straftaten betroffenen Rechtsgüter und des drohenden Ausmaßes der durch terroristische Anschläge drohenden Schäden sowie ihrer Eigenart, dass sie oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, an den Wahrscheinlichkeitsmaßstab keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Zu diesen Wertungsmaßstäben hat es sich nicht verhalten und die zu berücksichtigende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 58a AufenthG nicht in den Blick genommen.

Das Oberlandesgericht hat vielmehr als wertungsmäßigen Vergleichsmaßstab den vom Bundesverfassungsgericht beispielhaft genannten Fall herangezogen, dass eine Person aus einem Ausbildungslager für Terroristen in die Bundesrepublik einreist39. Aus diesem Beispiel lässt sich aber nicht folgern, heimliche Überwachungsmaßnahmen seien nur in vergleichbaren Fällen zulässig. Dagegen spricht bereits, dass in derartigen Konstellationen regelmäßig ein Anfangsverdacht einer Straftat nach § 89a StGB besteht, der sogar repressive Eingriffsbefugnisse rechtfertigen würde40, § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG aber als der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung und dem Gefahrenabwehrrecht zuzuordnende Norm einen Anfangsverdacht im Sinne des Strafprozessrechts gerade nicht voraussetzt, sondern eine geringere Verdachtsschwelle genügen lässt.

Mit der Anlegung dieses rechtsfehlerhaften Maßstabs hat das Oberlandesgericht auch seinen – sich aus der Prognoseelemente enthaltenden Wahrscheinlichkeitsbetrachtung ergebenden – Beurteilungsspielraum überschritten.

Der Beschluss ist demnach aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG). Das Bundesverwaltungsgericht kann in der entscheidungsreifen Sache selbst entscheiden, einer Zurückverweisung bedarf es nicht (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Aufgrund der durch den vorgenannten Rechtsfehler entfallenden Bindungswirkung ist das Bundesverwaltungsgericht dabei zu einer eigenen Würdigung und Gewichtung der durch das Oberlandesgericht festgestellten Tatsachen berechtigt41.

. Die Anordnungsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HSOG liegen auf der Grundlage der durch das Oberlandesgericht festgestellten Tatsachen nach Maßgabe der obigen Ausführungen vor. Aufgrund des Verhaltens des Betroffenen, dessen Identität bekannt ist und auf den sich die Überwachungsmaßnahme weitgehend beschränken lässt, bestehen nach der gebotenen umfassenden Würdigung der durch das Oberlandesgericht festgestellten Umstände ausreichende konkrete tatsächliche Anhaltspunkte, dass sich in seiner Person jederzeit eine terroristische Gefahr aktualisieren kann. Im Einzelnen:

Dass er bisher nicht durch terroristische Straftaten aufgefallen ist, ist ebenso wenig entscheidend wie die Tatsache, dass die näheren Tatumstände nach Ort, Zeitpunkt, Tatmittel und Angriffsziel möglicherweise noch nicht feststehen, denn die Eigenart terroristisch motivierter Anschläge besteht – wie dargelegt – gerade darin, oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt zu werden42.

An den Wahrscheinlichkeitsmaßstab sind dabei ohnehin mit Blick auf das große Gewicht des Schutzes der Allgemeinheit vor Terroranschlägen und der Bereitstellung wirksamer Aufklärungsmittel zu ihrer Abwehr für die demokratische und freiheitliche Grundordnung, der Bedeutsamkeit der von terroristischen Straftaten betroffenen Rechtsgüter und des drohenden Ausmaßes der durch terroristische Anschläge drohenden Schäden sowie ihrer vorgenannten Eigenart keine überspannten Anforderungen zu stellen.

Unerheblich ist auch, dass eine andere – isolierte – Deutung der festgestellten Tatsachen, wie sie das Oberlandesgericht vorgenommen hat, möglich ist. Entscheidend und ausreichend ist, dass die für eine Gefährdungslage sprechenden Umstände insgesamt mindestens ebenso gewichtig sind wie die möglicherweise für eine gegenteilige Prognose sprechenden Gründe. Dies ist hier der Fall.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10. Juni 2020 – 3 ZB 1/20

  1. vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 07.03.2019 – Vf. 15-VII18, juris; OLG München, Beschluss vom 01.04.2019 – 34 Wx 289/18, NJW 2019, 2404; krit. dazu Kremer, GSZ 2019, 175[]
  2. GVBl. vom 03.07.2018, S. 302 ff.[]
  3. LT-Drs.19/6502, S. 23 f.; vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 [BKAG][]
  4. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn. 112 [BKAG][][][][][]
  5. vgl. OLG München, Beschluss vom 01.04.2019 – 34 Wx 289/18, NJW 2019, 2404 Rn. 92; s. auch Holzner, DÖV 2018, 946, 950[]
  6. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn. 164 [BKAG][]
  7. a.A. Gazeas, Stellungnahme 17/945 zur Anhörung des Innenausschusses Nordrhein-Westfalens, S. 12 f.; Kremer, GSZ 2019, 175, 176; Löffelmann, GSZ 2018, 85, 87; krit. Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl., D. Rn. 46[]
  8. vgl. LT-Drs.19/6502, S. 36[]
  9. vgl. BeckOK PolR Hessen/Mühl/Fischer, 17. Ed., HSOG, § 1 Rn. 128 [„weg von der konkreten Tat“][]
  10. vgl. BeckOK PolR Hessen/Mühl/Fischer, 17. Ed., HSOG, § 1 Rn. 128; Schenke/Graulich/Ruthig, BKAG, 2. Aufl., § 1 Rn. 12 f.; BeckOK PolR BW/von der Grün, 18. Ed., § 23b Rn. 17; Darnstädt, GSZ 2017, 16, 18[]
  11. vgl. Lisken/Denninger/Rachor/Graulich, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl., E. Rn. 153[]
  12. vgl. Schenke/Graulich/Ruthig, BKAG, 2. Aufl., § 1 Rn. 13[]
  13. vgl. BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 – 1 BvR 370/07 u.a., BVerfGE 120, 274, 326, 327 [Online-Durchsuchung]; BVerfG, Beschluss vom 04.04.2006 – 1 BvR 518/02, BVerfGE 115, 320, 369 f. [Rasterfahndung][]
  14. vgl. BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 – 1 BvR 370/07 u.a., BVerfGE 120, 274, 327, 328 f. [Online-Durchsuchung]; s. auch BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/08 u.a., BVerfGE 125, 260, 330 f. [Vorratsdatenspeicherung]; vgl. BVerfG, Urteil vom 27.07.2005 – 1 BvR 668/04, BVerfGE 113, 348, 386 [TKÜ nach NdsSOG]; Beschlüsse vom 04.04.2006 – 1 BvR 518/02, BVerfGE 115, 320, 360 f. [Rasterfahndung]; vom 03.03.2004 – 1 BvF 3/92, BVerfGE 110, 33, 60 f. [Zollkriminalamt]; Urteil vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/94 u.a., BVerfGE 100, 313, 392 f. [BND][]
  15. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn. 108 f. [BKAG][]
  16. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn. 111 [BKAG]; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 04.04.2006 – 1 BvR 518/02, BVerfGE 115, 320, 360 ff. [Rasterfahndung][]
  17. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn. 112[]
  18. vgl. Darnstädt, DVBl 2017, 88 ff.; Leisner-Egensperger, DÖV 2018, 677, 680; hieran festhaltend BVerfG, Urteil vom 19.05.2020 – 1 BvR 2835/17 141[]
  19. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn. 113 [BKAG][][]
  20. krit. zum Begriff Schenke/Graulich/Ruthig, BKAG, 2. Aufl., § 45 Rn. 14; s. aber auch Griebel/Schäfer, NVwZ 2020, 511, 514[]
  21. vgl. Leisner-Egensperger, DÖV 2018, 677, 681[]
  22. vgl. Schenke/Graulich/Ruthig, BKAG, 2. Aufl., § 45 Rn. 14; BeckOK PolR Hessen/Bäuerle, 17. Ed., HSOG § 15 Rn. 47; Darnstädt, DVBl 2017, 88, 95; Wehr, Jura 2019, 940, 948[]
  23. vgl. Schenke/Graulich/Ruthig, BKAG, 2. Aufl., § 45 Rn. 11[]
  24. vgl. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/94, BVerfGE 100, 313, 392 [BND][]
  25. vgl. BVerfG, Urteile vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn. 96 [BKAG]; vom 24.04.2013 – 1 BvR 1215/07, BVerfGE 133, 277 Rn. 133 [Anti-Terror-Datei][]
  26. vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.09.2017 – 1 VR 8.17 12[]
  27. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 33, 35; Beschluss vom 19.09.2017 – 1 VR 8.17 17, 19; Urteil vom 22.08.2017 – 1 A 3.17, BVerwGE 159, 296 Rn. 25, 27; s. zur verfassungsrechtlichen Billigung BVerfG, Beschluss vom 24.07.2017 – 2 BvR 1487/17, NVwZ 2017, 1526 Rn. 42 ff.[]
  28. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 34; Beschlüsse vom 22.05.2018 – 1 VR 3.18 21; vom 19.09.2017 – 1 VR 8.17 18; Urteil vom 22. August 2017 – 1 A 3.17, BVerwGE 159, 296 Rn. 26[]
  29. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 37[][]
  30. vgl. Dörig, jM 2019, 238, 241; s. auch Enders, DÖV 2019, 205, 209; Kulick, AöR 143 [2018], 175, 202 ff.[]
  31. vgl. BVerwG, Urteil vom 27.03.2018 – 1 A 4.17 75[]
  32. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 34; Beschluss vom 19.09.2017 – 1 VR 8.17 18[]
  33. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 34; Beschluss vom 22.05.2018 – 1 VR 3.18 21[]
  34. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 34[]
  35. vgl. BVerwG, Urteile vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 37; vom 27.03.2018 – 1 A 5.17 36; Beschluss vom 19.09.2017 – 1 VR 8.1720; Urteil vom 22.08.2017 – 1 A 3.17, BVerwGE 159, 296 Rn. 28[]
  36. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 36; Beschluss vom 19.09.2017 – 1 VR 8.1720[]
  37. vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 36[]
  38. vgl. dazu Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 4. Aufl., § 72 Rn. 16[]
  39. s. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn. 112 [BKAG][]
  40. vgl. Griebel/Schäfer, NVwZ 2020, 511, 514 Fn. 29[]
  41. vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1993 – V ZR 234/91, BGHZ 122, 308, 316; BayObLG, Beschluss vom 14.04.1992 – 1Z BR 27/92, NJW-RR 1992, 1219, 1220; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 20. Aufl., § 74 Rn. 30, 69[]
  42. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn. 112 [BKAG?; BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18, NVwZ-RR 2019, 738 Rn. 36[]

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