Die Remonstrationspflicht des Beamten als Amtspflicht?

Die Remonstrationspflicht gemäß § 36 Abs. 2 BeamtStG und § 63 Abs. 2 BBG ist dem Grundsatz nach keine Amtspflicht, die dem Beamten Dritten gegenüber obliegt.

Die Remonstrationspflicht des Beamten als Amtspflicht?

Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG und § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG sind Beamte verpflichtet, die dienstlichen Anordnungen ihrer Vorgesetzten auszuführen und deren allgemeine Richtlinien zu befolgen (sog. Weisungsgebundenheit und Folgepflicht). Dienstliche Anordnungen betreffen konkrete und individuell bestimmte Sachverhalte. Sie können generell (allgemeine Weisung) oder speziell (Einzelweisung) erfolgen. Unter allgemeinen Richtlinien in diesem Sinne sind hingegen Vorschriften wie zum Beispiel Verwaltungsvorschriften zu verstehen, die eine unbestimmte Zahl von Fällen betreffen, ohne diese in allen Einzelheiten zu regeln1. Die Folgepflicht besteht abgesehen von den in § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG und § 63 Abs. 2 Satz 4 BBG genannten Fällen grundsätzlich auch bei rechtswidrigen Weisungen2.

Ein Beamter, der aufgrund einer ihn bindenden Weisung einer vorgesetzten Stelle eine objektiv rechtswidrige Maßnahme trifft, handelt nicht amtspflichtwidrig3. Das geltende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung dieses Befehls eine Außenpflicht des Staates verletzt. Der Amtsträger hat in diesem Fall das getan, was das (Dienst)Recht von ihm verlangt. Mit der Weisung gehen ein Stück Zuständigkeit und ein Teil von Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten Beamten liegen, auf die anweisende Behörde und für die Anwendbarkeit des § 839 BGB auf einen Beamten dieser Behörde über. Diese Entlastung des angewiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, sondern eine solche der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet im Außenverhältnis zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde4.

Jedoch begründen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung wie hier allgemein eine bestimmte Gesetzesanwendung vorschreiben, regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger, wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden, so dass in diesen Fällen eine Haftungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet5.

Dies zu Grunde gelegt war die Amtsträgerin der Ausgangsbehörde im hier entschiedenen Fall bei der Ablehnung des Antrags des Klägers durch Bescheid vom 03.06.2009 beamtenrechtlich an die Verwaltungsvorschrift zu 48 LHO aF gebunden, hat also das getan, wozu sie verpflichtet war6. Der Weisungscharakter ist insbesondere nicht aufgrund der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2009 entfallen. Für den Fall, dass die Amtsträgerin der Ausgangsbehörde die Verwaltungsvorschrift die auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Bestimmung einer Altersgrenze nicht ausreichend war7 unangewendet gelassen hätte, hätte sie vielmehr ihre Amtspflicht nach § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG verletzt.

Für den Fall, dass er aufgrund der Verwaltungsvorschrift zu § 48 LHO aF handelte, unterlag er der Gehorsamsund Folgepflicht nach § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Nichts anderes gilt, wenn er aufgrund einer dienstlichen Anordnung handelte, die nur den Kläger oder einen überschaubaren, den Kläger einschließenden Kreis bestimmter Personen betraf. Auch insoweit hätte er nur das getan, was das (Dienst)Recht von ihm verlangte. In diesem Fall haftete im Außenverhältnis zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde8.

Soweit der Kläger dem Amtsträger M. vorwirft, amtsmissbräuchlich gehandelt zu haben, weil er sich angesichts des ihm bekannten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts bewusst der geltenden Rechtslage widersetzt habe, blendet er zu Unrecht die beamtenrechtliche Folgepflicht und Weisungsgebundenheit aus. Auch sie ist geltendes Recht. Sie bindet den Amtsträger wie ausgeführt grundsätzlich auch an rechtswidrige Weisungen.

Eine haftungsbegründende Amtspflichtverletzung der Amtsträger der beklagten Stadtgemeinde ergibt sich nicht daraus, dass sie nicht gegen die Anwendung der Verwaltungsvorschrift zu § 48 LHO aF remonstriert haben. Denn bei der (unterstellten) Pflicht zur Remonstration nach § 36 Abs. 2 BeamtStG handelte es sich vorliegend entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts um keine den Amtsträgern der Stadtgemeinde gegenüber dem Kläger obliegende Amtspflicht.

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Beamte unterliegen zwar der Weisungsund Folgepflicht. Gleichwohl tragen sie beamtenrechtlich nach § 36 Abs. 1 BeamtStG, § 63 Abs. 1 BBG für die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung. Von ihr werden sie nicht ohne Weiteres durch (individuelle oder generalisierende) Anordnungen entlastet. Vielmehr folgt aus der persönlichen Verantwortung die Verpflichtung, dienstliche Handlungen auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Diese Prüfung erfolgt anhand der einschlägigen Rechtsnormen, Rechtsverordnungen, Satzungen sowie allgemeinen Richtlinien durch Zurückgreifen auf Rechtsprechung und Fachliteratur9.

Soweit Beamte im Rahmen dieser Prüfung Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dienstlicher Anordnungen haben, haben sie diese unverzüglich auf dem Dienstweg geltend zu machen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG; § 63 Abs. 2 Satz 1 BBG). Wird die Anordnung aufrechterhalten, haben sie sich, wenn die Bedenken fortbestehen, an den nächsthöheren Vorgesetzten zu wenden (§ 36 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG; § 63 Abs. 2 Satz 2 BBG). Wird die Anordnung bestätigt, müssen die Beamten sie ausführen und sind von der eigenen Verantwortung befreit (§ 36 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG; § 63 Abs. 2 Satz 3 BBG), abgesehen von den in § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG und § 63 Abs. 2 Satz 4 BBG geregelten Fällen.

Diese sogenannte Remonstration ist nicht nur ein Recht des Beamten, sondern eine (Dienst)Pflicht10. Mit der Pflicht zur Ausführung der Anordnung nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG und § 63 Abs. 2 Satz 3 BBG wird die in § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG und § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG formulierte Verpflichtung, die durch § 36 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG und § 63 Abs. 2 Satz 1 BBG ausgesetzt wurde, wiederbelebt11.

Die Remonstrationspflicht ist indes grundsätzlich keine Amtspflicht, die dem Beamten Dritten gegenüber obliegt.

Die Frage der Drittgerichtetheit der Remonstrationspflicht war bislang nicht Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Von den Instanzgerichten und in der Literatur wird sie unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird im Schrifttum vertreten, es handele sich bei der Remonstrationspflicht um eine Amtspflicht, die dem Beamten Dritten gegenüber obliege12. Nach anderer Auffassung handelt es sich nicht um eine drittschützende Amtspflicht13.

Der Bundesgerichtshof schließt sich dem Grundsatz nach der letztgenannten Auffassung an.

Die Drittgerichtetheit der Amtspflicht hat sowohl haftungsbegründende als auch begrenzende Funktionen: Begründend, soweit klargestellt wird, gegenüber welchem Geschädigten die Verantwortlichkeit des Staates eintritt, begrenzend, soweit anderen Personen, die nicht zum Kreis der Dritten zählen, ein Anspruch auch dann zu versagen bleibt, wenn sich das pflichtwidrige Handeln des Amtsträgers für sie nachteilig ausgewirkt hat14.

Ob der Geschädigte dabei geschützter Dritter ist, bestimmt sich danach, ob die Amtspflicht wenngleich nicht notwendig allein, so doch gegebenenfalls neben der Erfüllung allgemeiner Interessen und öffentlicher Zwecke auch den Sinn hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts muss sich ergeben, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen; darüber hinaus kommt es darauf an, ob in qualifizierter und zugleich individualisierbarer Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist. Da im Übrigen eine Person, der gegenüber eine Amtspflicht zu erfüllen ist, nicht in allen ihren Belangen als geschützter Dritter anzusehen sein muss, ist jeweils zu prüfen, ob gerade das im Einzelfall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt sein soll15.

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Nach dieser Maßgabe war die (unterstellte) Remonstrationspflicht der Amtsträger nicht drittbezogen, weil sie nicht (auch) den Sinn hatte, gerade die Interessen des Klägers wahrzunehmen.

Dabei kann dahinstehen, ob das Remonstrationsverfahren nur bei (individuellen) dienstlichen Anordnungen im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG oder auch bei allgemeinen Richtlinien anwendbar ist16. Denn selbst in letzterem Fall wäre der Kläger vorliegend nicht geschützter Dritter einer Remonstrationspflicht.

Bereits der Wortlaut und die Gesetzesssystematik der vorliegend einschlägigen §§ 35, 36 BeamtStG sprechen gegen den drittschützenden Charakter der Remonstrationspflicht. Die Vorschriften befinden sich in Abschnitt 6 des Beamtenstatusgesetzes über die „Rechtliche Stellung im Beamtenverhältnis“, der neben der Folgepflicht (§ 35) und der Verantwortung für die Rechtmäßigkeit (§ 36) verschiedene weitere Einzelheiten des Dienstverhältnisses sowie die Folgen der Begehung von Dienstvergehen (§ 47) und die Pflicht zum Schadensersatz gegenüber dem Dienstherrn (§ 48) regelt. Sie betreffen damit das Beamtenverhältnis selbst, lassen jedoch keinen Außenbezug zu betroffenen Bürgern und deren Interessen erkennen. Dies zeigt etwa die Regelung in § 48 BeamtStG, die lediglich die dienstrechtliche Verantwortlichkeit des Beamten im Innenverhältnis bei der Verletzung der Pflichten nach §§ 33 ff BeamtStG betrifft, nicht hingegen die deliktische Verantwortlichkeit gegenüber geschädigten Dritten nach § 839 BGB. Die Eigenhaftung des Beamten nach § 839 BGB wird durch die Haftungsverlagerung in Art. 34 Satz 1 GG begrenzt. An die Stelle der hierdurch entfallenden Außenhaftung tritt im Innenverhältnis die Ersatzpflicht des Beamten nach § 48 BeamtStG, die auch das Rückgriffsrecht gemäß Art. 34 Satz 2 GG einschließt17.

Die Remonstrationspflicht ist auch nach ihrem Sinn und Zweck nicht drittschützend. Das Berufungsgericht hat im Ansatz zutreffend erkannt, dass die Remonstration nach § 36 Abs. 2 BeamtStG vorrangig der Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen der Weisungsbindung beziehungsweise Folgepflicht (§ 35 BeamtStG) einerseits und der Verantwortung des Beamten für die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Handlungen (§ 36 Abs. 1 BeamtStG) andererseits dient18. Es führt zu einer angemessenen Verteilung des Verantwortlichkeitsrisikos zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn sowie zur Klärung der Verantwortlichkeit, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Anordnung bestehen, indem es den Beamten bei erfolgloser Remonstration von der eigenen Verantwortung befreit und sie auf den Vorgesetzten verlagert19.

Damit dient das Remonstrationsverfahren zwar auch der Sicherung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns und ist im öffentlichen Interesse, weil die Möglichkeit eingeräumt wird, eine dienstliche Anordnung unter Berücksichtigung der vorgetragenen Bedenken nochmals zu prüfen und so einen Schaden zu vermeiden20. Die Sicherung der Rechtmäßigkeit der Verwaltung als Zweck der Remonstrationspflicht gibt dieser jedoch nicht ohne weiteres einen drittschützenden Charakter im Sinne des Amtshaftungsrechts. So dient etwa auch die Beanstandungspflicht des Bürgermeisters gegenüber rechtswidrigen Beschlüssen der Gemeindevertretung beziehungsweise des Gemeinderats (vgl. z.B. Art. 59 Abs. 2 GO Bay; § 63 Abs. 2 HGO; § 33 Abs. 2 KV MV; § 54 Abs. 2 GO NRW; § 43 Abs. 3 GO SH; § 44 ThürKO) allein dem öffentlichen Interesse an der Gesetzmäßigkeit der kommunalen Verwaltung, ohne dass es sich um eine Amtspflicht handelt, die unmittelbar dem Schutz des einzelnen Bürgers dient, selbst wenn der zugrunde liegende Beschluss dessen subjektive Rechte verletzt21. Welchem Interesse die Sicherung der Rechtmäßigkeit der Verwaltung als Zweck der Remonstration dient, kann vielmehr nur im Zusammenhang von Wortlaut und Gesetzessystematik sowie den vorgenannten, speziell binnenrechtlichen Zwecken des Beamtenverhältnisses beantwortet werden. Hieraus folgt wie ausgeführt , dass die im beamtenrechtlichen Statusrecht geregelte Remonstrationspflicht nicht der Wahrnehmung des individuellen Interesses eines (betroffenen) Dritten dient.

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Daraus, dass hinsichtlich des konkreten Verwaltungshandelns, vor dessen Vornahme die Remonstration des Beamten erfolgen müsste, im Einzelfall drittgerichtete Amtspflichten bestehen mögen, ergibt sich nichts Anderes. Die Drittgerichtetheit einer im Außenverhältnis zum Bürger bestehenden Amtspflicht schlägt aus den vorstehenden Gründen nicht auf die nach innen im Beamtenverhältnis bestehende Remonstrationspflicht durch. Es kann entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG der Schluss gezogen werden, dass die Remonstration auch in anderen Konstellationen dem Schutz der dem betroffenen Bürger zustehenden Rechte dient. Nach der vorgenannten Regelung entfällt die beamtenrechtliche Folgepflicht, wenn das durch eine dienstliche Anordnung aufgetragene Verhalten die Würde des Menschen verletzt. Soweit hierdurch auch der individuelle Schutz der Menschenwürde des von Verwaltungshandeln Betroffenen bestimmt wird, ist dies der überragenden Bedeutung dieses Grundrechts geschuldet. Schlüsse für den Schutz anderer auch grundrechtlich geschützter individueller Interessen Dritter, die nicht in § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG genannt werden, können aus dieser Sonderregelung nicht gezogen werden.

Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Annahme, die Beamten der Stadtgemeinde treffe ein Schuldvorwurf, weil sich ihnen die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsvorschrift zu § 48 LHO aF habe aufdrängen müssen. Selbst wenn die beamtenrechtliche Remonstrationspflicht entgegen den vorangehenden Ausführungen (auch) die Interessen des Klägers schützen sollte, rechtfertigen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Wertung, die (unterstellte) Verletzung dieser Pflicht beruhe auf einem Verschulden der Amtsträger der Stadtgemeinde.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Verschuldensprüfung auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von einem Amtsträger generell erwartet werden kann. Jeder Amtsträger muss die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtsund Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich verschaffen22. Er ist bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung verpflichtet, die Gesetzesund Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach aufgrund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden23. Dabei begründet nicht jeder objektive Rechtsirrtum ohne Weiteres einen Schuldvorwurf. Wenn die nach solcher Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als vertretbar angesehen werden kann, lässt sich aus der späteren Missbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht herleiten24.

Im Übrigen handelte die Amtsträgerin im vorliegenden Fall auch nicht sorgfaltswidrig:

Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die mit Verbeamtungsanträgen befassten Amtsträger sich über die auf ihrem Sachgebiet einschlägige Gesetzgebung und Rechtsprechung auf dem Laufenden halten müssen25. Hier hatte das Bundesverwaltungsgericht am 19.02.2009 entschieden26, dass durch Altersgrenzen für die Einstellung und Übernahme in ein Beamtenverhältnis der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt werden kann, dies jedoch eine normative Regelung erfordert und nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden darf. Damit hatte das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich seine frühere Rechtsprechung aufgegeben, nach der eine Bestimmung von Altersgrenzen durch Verwaltungserlasse für ausreichend erachtet wurde27.

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Der zur Entscheidung im Ausgangsverfahren berufenen Amtsträgerin 53 mussten sich auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts dennoch keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsvorschrift zu § 48 LHO aF aufdrängen28. Das Berufungsgericht überspannt insofern die Sorgfaltsanforderungen. Insbesondere ist nicht in jedem Fall der Unkenntnis der Amtsträgerin von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2009 ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Vielmehr konnte eine (dann unverschuldete) Unkenntnis schlicht darauf beruhen, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wie die Revision geltend macht erst nach dem ablehnenden Bescheid vom 03.06.2009 in den einschlägigen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass worauf die Stadtgemeinde hingewiesen hat erfahrungsgemäß bis zum Bekanntwerden und der Veröffentlichung höchstrichterlicher Entscheidungen eine gewisse Zeit vergeht29. Dies wird vorliegend bestätigt durch den Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren, er habe gegenüber der Stadtgemeinde am 2.07.2009 (und mithin nach dem Datum des Ausgangsbescheides vom 03.06.2009) auf das ihm „nunmehr bekannt gewordene“ Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2009 Bezug genommen. Folgerichtig hat der Kläger zu keinem Zeitpunkt konkret vorgetragen, dass bereits der Amtsträgerin der Ausgangsbehörde bis zu dem ablehnenden Bescheid vom 03.06.2009 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hätte bekannt sein müssen.

Grundlage des vom Berufungsgericht auch für den Fall der Unkenntnis dieser Entscheidung erhobenen Fahrlässigkeitsvorwurfs ist, dass die Amtsträgerin L. zum Zeitpunkt des ablehnenden Bescheides im Rahmen der gebotenen sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Gesetzesund Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihr zu Gebote stehenden Hilfsmittel30 Kenntnis von der Entscheidung hätte erlangen können. Da es trotz des vorgenannten Parteivortrags hierzu keine Feststellungen getroffen hat, kann hiervon jedoch nicht ausgegangen werden. Tatsächlich erfolgte die Veröffentlichung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts zum Beispiel in der Neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht erst in dem am 15.07.2009 erschienenen Heft 13/2009, in der monatlich (bei zwei Doppelheften) erscheinenden Zeitschrift für Beamtenrecht erst in Heft 11/2009 und in der Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) erst in dem im Jahr 2010 erschienenen 133. Band.

Für einen Fahrlässigkeitsvorwurf im Hinblick auf die Unkenntnis der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2009 seitens der Amtsträgerin der den Ablehnungsbescheid erlassenden Ausgangsbehörde besteht nach alledem kein Anhalt.

Bis zu dieser Entscheidung wurden Einstellungshöchstaltersgrenzen für Beamte traditionell durch Verwaltungsvorschrift bestimmt31. Dies wurde von der höchstrichterlichen Rechtsprechung lange Zeit ausdrücklich gebilligt32 und betraf insbesondere auch die § 48 LHO aF nahezu wortgleiche Regelung in § 48 der Bundeshaushaltsordnung in der Fassung vom 19.08.1969. Das Oberverwaltungsgericht Bremen erkannte in einem den Kläger betreffenden Beschluss vom 01.02.200633 ebenfalls die Befugnis des Dienstherrn an, eine angemessene Mindestdauer des Beamtenverhältnisses durch die Bestimmung von Einstellungshöchstaltersgrenzen wie in § 48 LHO aF vorgesehen in generalisierender Weise durch Verwaltungsvorschrift sicherzustellen. Erst im Jahr 2009 vollzog das Bundesverwaltungsgericht eine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung und verlangte eine normative Ausgestaltung34.

Die Amtsträgerin der Ausgangsbehörde hat somit in dem Bescheid vom 03.06.2009 auf der Grundlage und im Einklang mit der bis zum 19.02.2009 von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Verwaltungspraxis entschieden. Sie hat sich sorgfältig und gewissenhaft mit den vorangehenden, den Kläger betreffenden, verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen und mit seiner Argumentation aus dem Antrag vom 08.02.2009 auseinandergesetzt. Dabei hat sie auch die aus ihrer Sicht rechtmäßigen Bestimmungen zur Höchstaltersgrenze in § 48 LHO aF iVm der Verwaltungsvorschrift berücksichtigt. Dass ohne Kenntnis der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2009 in dem Ausgangsbescheid keine Auseinandersetzung mit der Frage der Vereinbarkeit von Höchstaltersgrenzen in Verwaltungsvorschriften mit höherrangigem Recht erfolgte, gereicht der Amtsträgerin der Ausgangsbehörde daher nicht zum Sorgfaltsverstoß.

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Auch der den Widerspruchsbescheid vom 23.03.2010 erlassende Amtsträger M. handelte nicht sorgfaltswidrig, als er eine Remonstration unterließ, obwohl er die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2009 kannte. Denn eine solche Remonstration wäre wie für ihn erkennbar war erfolglos geblieben. Ausweislich der ihm zur Kenntnis zugeleiteten EMailKorrespondenz aus November 2009 und des an ihn gerichteten Vermerks vom 11.12 2009 war seiner Vorgesetzten und anderen Mitarbeitern der Senatorin für Bildung und Wissenschaft bekannt, dass die Verwaltungsvorschrift zu 48 LHO aF den Anforderungen der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht genügte. Gleichwohl befürworteten sie im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung der Rechtslage übereinstimmend die Ablehnung der vorliegenden Anträge auf Verbeamtung und diesbezüglichen Widersprüche. Für den Widerspruch des Klägers wies die Vorgesetzte, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, den Amtsträger M. mit Vermerk vom 11.12 2009 entsprechend an. Eine Remonstration seinerseits hiergegen und im Hinblick auf die Verwaltungsvorschrift zu § 48 LHO aF hätte daher, wie für ihn erkennbar war, offensichtlich keinen Erfolg gehabt. Es erscheint bereits fraglich, ob die Unterlassung einer erkennbar aussichtslosen Remonstration überhaupt pflichtwidrig ist. Sie ist aber jedenfalls nicht sorgfaltswidrig.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 18/19

  1. vgl. Battis/Grigoleit, BBG, 5. Aufl., § 62 Rn. 4; BeckOK BeamtenR Bund/Werres, BeamtStG, § 35 Rn. 7 [Stand: 1.02.2019]; MetzlerMüller in MetzlerMüller/Rieger/Seeck/Zentgraf, BeamtStG, 4. Aufl., § 35 Erl.03.2; Reich, BeamtStG, 3. Aufl., § 35 Rn. 3; Schachel in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht Kommentar, 16. Upd. 6/2019, § 35 BeamtStG Rn. 8[]
  2. BVerfG, NVwZ 1995, 680; Reich aaO Rn. 4[]
  3. st. Rspr.; s. nur BGH, Urteile vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, BGHZ 205, 63 Rn. 18; vom 07.02.1985 – III ZR 212/83, NVwZ 1985, 682, 683; vom 16.12 1976 – III ZR 3/74, NJW 1977, 713; und vom 21.05.1959 – III ZR 7/58, NJW 1959, 1629, 1630; Beschluss vom 11.12 2008 – III ZR 216/07, NVwZRR 2009, 363 Rn. 5; s. auch BeckOGK/Dörr aaO Rn. 170, 478, 599; jew. mwN[]
  4. BGH, Urteil vom 16.04.2015 aaO; Beschluss vom 11.Dezember 2008 aaO; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 478, 599[]
  5. BGH, Urteile vom 16.04.2015 aaO Rn.19 f; und vom 12.12 1974 – III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324[]
  6. vgl. MünchKomm-BGB/Papier/Shirvani, 7. Aufl., § 839 Rn. 10, 210; Papier in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl., § 180 Rn. 33[]
  7. BVErwG, aaO Rn. 10[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2015 aaO Rn. 18 ff mwN[]
  9. Battis/Grigoleit aaO § 63 Rn. 3; Zängl in Weiß u.a., BayBeamtenR, § 36 BeamtStG Rn. 42 [Stand: Dezember 2008]; jew. mwN[]
  10. Battis/Grigoleit aaO § 63 Rn. 4; Conrad in Weiß u.a. aaO § 36 BeamtStG Rn. 48 [Stand: September 2017]; MetzlerMüller aaO § 36 Erl. 3; v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer aaO § 36 Rn. 163; jew. mwN[]
  11. Zängl aaO § 36 BeamtStG Rn. 86; MetzlerMüller aaO; Reich aaO § 36 Rn. 9[]
  12. BeckOK BeamtenR Nds/Neuhäuser, NBG, § 104 Rn. 3a [Stand: 1.05.2019]: in bestimmten Konstellationen; Staudinger/Wöstmann, BGB, Neubearb.2013, § 839 Rn.203[]
  13. OLG Köln, Urteil vom 11.12 2014 7 U 23/14, BeckRS 2015, 5658 Rn. 54; LG Bonn, Urteil vom 15.01.2014 1 O 271/12, BeckRS 2014, 2673; Felix, Das Remonstrationsrecht und seine Bedeutung für den Rechtsschutz des Beamten, 1993, S. 148 Fn. 5; Romann, Remonstrationsrecht und Remonstrationspflicht im Beamtenrecht, 1996, S. 95[]
  14. st. BGH-Rechtsprechung, s. etwa BGH, Urteile vom 26.04.2018 – III ZR 367/16, NVwZ 2018, 1333 Rn. 24 mwN; vom 20.10.2016 – III ZR 278/15, BGHZ 212, 303 Rn. 21 mwN; und vom 14.07.2016 – III ZR 265/15, BGHZ 211, 171 Rn. 15[]
  15. st. BGH-Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteile vom 26.04.2018 aaO Rn. 25; vom 14.07.2016 aaO Rn. 16; vom 08.11.2012 – III ZR 151/12, BGHZ 195, 276 Rn. 14 f; vom 15.10.2009 – III ZR 8/09, BGHZ 182, 370 Rn. 14; vom 20.01.2005 – III ZR 48/01, BGHZ 162, 49, 55; vom 01.02.2001 – III ZR 193/99, BGHZ 146, 365, 368; und vom 18.02.1999 – III ZR 272/96, BGHZ 140, 380, 382; zusammenfassend BeckOGK/Dörr aaO Rn. 278 ff[]
  16. vgl. einerseits Schachel aaO § 36 BeamtStG Rn. 11; andererseits Reich aaO § 36 Rn. 5 f; Zängl aaO § 36 BeamtStG Rn. 51; zusammenfassend v. Roetteken aaO § 36 Rn. 138 ff[]
  17. vgl. Kohde in v. Roetteken/Rothländer aaO § 48 Rn. 10 ff m.zahlr.w.N.[]
  18. vgl. Regierungsentwurf eines Bundesbeamtengesetzes, BT-Drs. 1/2846, S. 42 f; Conrad aaO § 36 BeamtStG Rn. 47; MetzlerMüller aaO § 36 Erl. 3; Schachel aaO § 36 BeamtStG Rn. 1, 11; Brägelmann in Schütz/Schmiemann, DisziplinarR, 4. Aufl., Teil C Rn.200; v. Roetteken aaO § 36 Rn. 36 f; Felix aaO S. 13, 26[]
  19. MetzlerMüller aaO; v. Roetteken aaO; Conrad aaO; Felix aaO S. 24[]
  20. Schachel aaO § 36 BeamtStG Rn. 1; Brägelmann in Schütz/Schmiemann aaO; Conrad aaO; Loschelder in Handbuch des Staatsrechts aaO § 107 Rn. 100[]
  21. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.04.1975 – III B 1103/74 10 ff; Kosmider, NVwZ 1986, 1000, 1001; Meier, KommJur 2006, 209, 214[]
  22. s. nur BGH, Urteile vom 10.02.2011 – III ZR 37/10, BGHZ 188, 302 Rn. 13; vom 09.12 2004 aaO S. 309; und vom 11.12 1997 – III ZR 52/97, NJW 1998, 1307, 1308[]
  23. BGH, Urteile vom 04.07.2013 – III ZR 342/12, BGHZ 198, 1 Rn. 10; vom 10.02.2011 aaO; und vom 09.12 2004 aaO[]
  24. BGH, Urteile vom 04.07.2013 aaO; vom 09.12 2004 aaO; und vom 03.02.2000 – III ZR 296/98, BGHZ 143, 362, 371; jew. mwN[]
  25. vgl. BeckOGK/Dörr aaO Rn. 146; Zimmerling in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 839 Rn. 66; jew. mwN[]
  26. BVerwG, aaO Rn. 8 ff[]
  27. BVerwG, aaO Rn. 10 unter Verweis auf Urteile vom 31.01.1980 2 C 15.78, juris; und vom 23.10.1980 2 C 22.79; s. auch BVerwGE 160, 370 Rn. 37[]
  28. vgl. zu diesem Maßstab BeckOGK/Dörr aaO Rn. 478; RGRK/Kreft, BGB, 12. Aufl., § 839 Rn. 290; jew. mwN[]
  29. BGH, Urteil vom 05.02.1968 – III ZR 162/66, VersR 1968, 788, 791[]
  30. vgl. BGH, Urteile vom 04.07.2013 aaO; und vom 09.12 2004 aaO[]
  31. s. auch BVerwGE 160, 370 Rn. 37[]
  32. BVerwG, Urteile vom 23.10.1980 aaO Rn. 18; und vom 31.01.1980 aaO[]
  33. OVG Bremen, Beschluss vom 01.02.2006 2 A 445/04[]
  34. BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 aaO[]
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