Die Remons­tra­ti­ons­pflicht des Beam­ten als Amts­pflicht?

Die Remons­tra­ti­ons­pflicht gemäß § 36 Abs. 2 BeamtStG und § 63 Abs. 2 BBG ist dem Grund­satz nach kei­ne Amts­pflicht, die dem Beam­ten Drit­ten gegen­über obliegt.

Die Remons­tra­ti­ons­pflicht des Beam­ten als Amts­pflicht?

Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG und § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG sind Beam­te ver­pflich­tet, die dienst­li­chen Anord­nun­gen ihrer Vor­ge­setz­ten aus­zu­füh­ren und deren all­ge­mei­ne Richt­li­ni­en zu befol­gen (sog. Wei­sungs­ge­bun­den­heit und Fol­ge­pflicht). Dienst­li­che Anord­nun­gen betref­fen kon­kre­te und indi­vi­du­ell bestimm­te Sach­ver­hal­te. Sie kön­nen gene­rell (all­ge­mei­ne Wei­sung) oder spe­zi­ell (Ein­zel­wei­sung) erfol­gen. Unter all­ge­mei­nen Richt­li­ni­en in die­sem Sin­ne sind hin­ge­gen Vor­schrif­ten wie zum Bei­spiel Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten zu ver­ste­hen, die eine unbe­stimm­te Zahl von Fäl­len betref­fen, ohne die­se in allen Ein­zel­hei­ten zu regeln [1]. Die Fol­ge­pflicht besteht abge­se­hen von den in § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG und § 63 Abs. 2 Satz 4 BBG genann­ten Fäl­len grund­sätz­lich auch bei rechts­wid­ri­gen Wei­sun­gen [2].

Ein Beam­ter, der auf­grund einer ihn bin­den­den Wei­sung einer vor­ge­setz­ten Stel­le eine objek­tiv rechts­wid­ri­ge Maß­nah­me trifft, han­delt nicht amts­pflicht­wid­rig [3]. Das gel­ten­de Recht bin­det den Amts­trä­ger grund­sätz­lich auch dann an die Wei­sung sei­nes Vor­ge­setz­ten, wenn die Ver­wirk­li­chung die­ses Befehls eine Außen­pflicht des Staa­tes ver­letzt. Der Amts­trä­ger hat in die­sem Fall das getan, was das (Dienst)Recht von ihm ver­langt. Mit der Wei­sung gehen ein Stück Zustän­dig­keit und ein Teil von Amts­pflich­ten, die gene­rell bei einem bestimm­ten Beam­ten lie­gen, auf die anwei­sen­de Behör­de und für die Anwend­bar­keit des § 839 BGB auf einen Beam­ten die­ser Behör­de über. Die­se Ent­las­tung des ange­wie­se­nen Beam­ten ist kei­ne Fra­ge feh­len­den Ver­schul­dens, son­dern eine sol­che der objek­ti­ven Haf­tungs­zu­rech­nung. Dem­entspre­chend haf­tet im Außen­ver­hält­nis zu dem Geschä­dig­ten allein die anwei­sen­de Behör­de [4].

Jedoch begrün­den nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs Erlas­se, die der nach­ge­ord­ne­ten Ver­wal­tung wie hier all­ge­mein eine bestimm­te Geset­zes­an­wen­dung vor­schrei­ben, regel­mä­ßig kei­ne Amts­pflich­ten gegen­über dem ein­zel­nen Bür­ger, wenn unbe­stimmt vie­le Sach­ver­hal­te geord­net wer­den, so dass in die­sen Fäl­len eine Haf­tungs­ver­la­ge­rung von der nach­ge­ord­ne­ten auf die über­ge­ord­ne­te Behör­de aus­schei­det [5].

Dies zu Grun­de gelegt war die Amts­trä­ge­rin der Aus­gangs­be­hör­de im hier ent­schie­de­nen Fall bei der Ableh­nung des Antrags des Klä­gers durch Bescheid vom 03.06.2009 beam­ten­recht­lich an die Ver­wal­tungs­vor­schrift zu 48 LHO aF gebun­den, hat also das getan, wozu sie ver­pflich­tet war [6]. Der Wei­sungs­cha­rak­ter ist ins­be­son­de­re nicht auf­grund der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 19.02.2009 ent­fal­len. Für den Fall, dass die Amts­trä­ge­rin der Aus­gangs­be­hör­de die Ver­wal­tungs­vor­schrift die auf der Grund­la­ge der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts für die Bestim­mung einer Alters­gren­ze nicht aus­rei­chend war [7] unan­ge­wen­det gelas­sen hät­te, hät­te sie viel­mehr ihre Amts­pflicht nach § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG ver­letzt.

Für den Fall, dass er auf­grund der Ver­wal­tungs­vor­schrift zu § 48 LHO aF han­del­te, unter­lag er der Gehor­sam­sund Fol­ge­pflicht nach § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Nichts ande­res gilt, wenn er auf­grund einer dienst­li­chen Anord­nung han­del­te, die nur den Klä­ger oder einen über­schau­ba­ren, den Klä­ger ein­schlie­ßen­den Kreis bestimm­ter Per­so­nen betraf. Auch inso­weit hät­te er nur das getan, was das (Dienst)Recht von ihm ver­lang­te. In die­sem Fall haf­te­te im Außen­ver­hält­nis zu dem Geschä­dig­ten allein die anwei­sen­de Behör­de [8].

Soweit der Klä­ger dem Amts­trä­ger M. vor­wirft, amts­miss­bräuch­lich gehan­delt zu haben, weil er sich ange­sichts des ihm bekann­ten Urteils des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts bewusst der gel­ten­den Rechts­la­ge wider­setzt habe, blen­det er zu Unrecht die beam­ten­recht­li­che Fol­ge­pflicht und Wei­sungs­ge­bun­den­heit aus. Auch sie ist gel­ten­des Recht. Sie bin­det den Amts­trä­ger wie aus­ge­führt grund­sätz­lich auch an rechts­wid­ri­ge Wei­sun­gen.

Eine haf­tungs­be­grün­den­de Amts­pflicht­ver­let­zung der Amts­trä­ger der beklag­ten Stadt­ge­mein­de ergibt sich nicht dar­aus, dass sie nicht gegen die Anwen­dung der Ver­wal­tungs­vor­schrift zu § 48 LHO aF remons­triert haben. Denn bei der (unter­stell­ten) Pflicht zur Remons­tra­ti­on nach § 36 Abs. 2 BeamtStG han­del­te es sich vor­lie­gend ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts um kei­ne den Amts­trä­gern der Stadt­ge­mein­de gegen­über dem Klä­ger oblie­gen­de Amts­pflicht.

Beam­te unter­lie­gen zwar der Wei­sungsund Fol­ge­pflicht. Gleich­wohl tra­gen sie beam­ten­recht­lich nach § 36 Abs. 1 BeamtStG, § 63 Abs. 1 BBG für die Recht­mä­ßig­keit ihrer dienst­li­chen Hand­lun­gen die vol­le per­sön­li­che Ver­ant­wor­tung. Von ihr wer­den sie nicht ohne Wei­te­res durch (indi­vi­du­el­le oder gene­ra­li­sie­ren­de) Anord­nun­gen ent­las­tet. Viel­mehr folgt aus der per­sön­li­chen Ver­ant­wor­tung die Ver­pflich­tung, dienst­li­che Hand­lun­gen auf ihre Recht­mä­ßig­keit hin zu über­prü­fen. Die­se Prü­fung erfolgt anhand der ein­schlä­gi­gen Rechts­nor­men, Rechts­ver­ord­nun­gen, Sat­zun­gen sowie all­ge­mei­nen Richt­li­ni­en durch Zurück­grei­fen auf Recht­spre­chung und Fach­li­te­ra­tur [9].

Soweit Beam­te im Rah­men die­ser Prü­fung Beden­ken gegen die Recht­mä­ßig­keit dienst­li­cher Anord­nun­gen haben, haben sie die­se unver­züg­lich auf dem Dienst­weg gel­tend zu machen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG; § 63 Abs. 2 Satz 1 BBG). Wird die Anord­nung auf­recht­erhal­ten, haben sie sich, wenn die Beden­ken fort­be­stehen, an den nächst­hö­he­ren Vor­ge­setz­ten zu wen­den (§ 36 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG; § 63 Abs. 2 Satz 2 BBG). Wird die Anord­nung bestä­tigt, müs­sen die Beam­ten sie aus­füh­ren und sind von der eige­nen Ver­ant­wor­tung befreit (§ 36 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG; § 63 Abs. 2 Satz 3 BBG), abge­se­hen von den in § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG und § 63 Abs. 2 Satz 4 BBG gere­gel­ten Fäl­len.

Die­se soge­nann­te Remons­tra­ti­on ist nicht nur ein Recht des Beam­ten, son­dern eine (Dienst)Pflicht [10]. Mit der Pflicht zur Aus­füh­rung der Anord­nung nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG und § 63 Abs. 2 Satz 3 BBG wird die in § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG und § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG for­mu­lier­te Ver­pflich­tung, die durch § 36 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG und § 63 Abs. 2 Satz 1 BBG aus­ge­setzt wur­de, wie­der­be­lebt [11].

Die Remons­tra­ti­ons­pflicht ist indes grund­sätz­lich kei­ne Amts­pflicht, die dem Beam­ten Drit­ten gegen­über obliegt.

Die Fra­ge der Dritt­ge­richt­etheit der Remons­tra­ti­ons­pflicht war bis­lang nicht Gegen­stand der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs. Von den Instanz­ge­rich­ten und in der Lite­ra­tur wird sie unter­schied­lich beur­teilt. Teil­wei­se wird im Schrift­tum ver­tre­ten, es han­de­le sich bei der Remons­tra­ti­ons­pflicht um eine Amts­pflicht, die dem Beam­ten Drit­ten gegen­über oblie­ge [12]. Nach ande­rer Auf­fas­sung han­delt es sich nicht um eine dritt­schüt­zen­de Amts­pflicht [13].

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich dem Grund­satz nach der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung an.

Die Dritt­ge­richt­etheit der Amts­pflicht hat sowohl haf­tungs­be­grün­den­de als auch begren­zen­de Funk­tio­nen: Begrün­dend, soweit klar­ge­stellt wird, gegen­über wel­chem Geschä­dig­ten die Ver­ant­wort­lich­keit des Staa­tes ein­tritt, begren­zend, soweit ande­ren Per­so­nen, die nicht zum Kreis der Drit­ten zäh­len, ein Anspruch auch dann zu ver­sa­gen bleibt, wenn sich das pflicht­wid­ri­ge Han­deln des Amts­trä­gers für sie nach­tei­lig aus­ge­wirkt hat [14].

Ob der Geschä­dig­te dabei geschütz­ter Drit­ter ist, bestimmt sich danach, ob die Amts­pflicht wenn­gleich nicht not­wen­dig allein, so doch gege­be­nen­falls neben der Erfül­lung all­ge­mei­ner Inter­es­sen und öffent­li­cher Zwe­cke auch den Sinn hat, gera­de sein Inter­es­se wahr­zu­neh­men. Aus den die Amts­pflicht begrün­den­den und sie umrei­ßen­den Bestim­mun­gen sowie aus der beson­de­ren Natur des Amts­ge­schäfts muss sich erge­ben, dass der Geschä­dig­te zu dem Per­so­nen­kreis zählt, des­sen Belan­ge nach dem Zweck und der recht­li­chen Bestim­mung des Amts­ge­schäfts geschützt und geför­dert wer­den sol­len; dar­über hin­aus kommt es dar­auf an, ob in qua­li­fi­zier­ter und zugleich indi­vi­dua­li­sier­ba­rer Wei­se auf schutz­wür­di­ge Inter­es­sen eines erkenn­bar abge­grenz­ten Krei­ses Drit­ter Rück­sicht zu neh­men ist. Da im Übri­gen eine Per­son, der gegen­über eine Amts­pflicht zu erfül­len ist, nicht in allen ihren Belan­gen als geschütz­ter Drit­ter anzu­se­hen sein muss, ist jeweils zu prü­fen, ob gera­de das im Ein­zel­fall berühr­te Inter­es­se nach dem Zweck und der recht­li­chen Bestim­mung des Amts­ge­schäfts geschützt sein soll [15].

Nach die­ser Maß­ga­be war die (unter­stell­te) Remons­tra­ti­ons­pflicht der Amts­trä­ger nicht dritt­be­zo­gen, weil sie nicht (auch) den Sinn hat­te, gera­de die Inter­es­sen des Klä­gers wahr­zu­neh­men.

Dabei kann dahin­ste­hen, ob das Remons­tra­ti­ons­ver­fah­ren nur bei (indi­vi­du­el­len) dienst­li­chen Anord­nun­gen im Sin­ne von § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG oder auch bei all­ge­mei­nen Richt­li­ni­en anwend­bar ist [16]. Denn selbst in letz­te­rem Fall wäre der Klä­ger vor­lie­gend nicht geschütz­ter Drit­ter einer Remons­tra­ti­ons­pflicht.

Bereits der Wort­laut und die Geset­zes­s­sys­te­ma­tik der vor­lie­gend ein­schlä­gi­gen §§ 35, 36 BeamtStG spre­chen gegen den dritt­schüt­zen­den Cha­rak­ter der Remons­tra­ti­ons­pflicht. Die Vor­schrif­ten befin­den sich in Abschnitt 6 des Beam­ten­sta­tus­ge­set­zes über die „Recht­li­che Stel­lung im Beam­ten­ver­hält­nis“, der neben der Fol­ge­pflicht (§ 35) und der Ver­ant­wor­tung für die Recht­mä­ßig­keit (§ 36) ver­schie­de­ne wei­te­re Ein­zel­hei­ten des Dienst­ver­hält­nis­ses sowie die Fol­gen der Bege­hung von Dienst­ver­ge­hen (§ 47) und die Pflicht zum Scha­dens­er­satz gegen­über dem Dienst­herrn (§ 48) regelt. Sie betref­fen damit das Beam­ten­ver­hält­nis selbst, las­sen jedoch kei­nen Außen­be­zug zu betrof­fe­nen Bür­gern und deren Inter­es­sen erken­nen. Dies zeigt etwa die Rege­lung in § 48 BeamtStG, die ledig­lich die dienst­recht­li­che Ver­ant­wort­lich­keit des Beam­ten im Innen­ver­hält­nis bei der Ver­let­zung der Pflich­ten nach §§ 33 ff BeamtStG betrifft, nicht hin­ge­gen die delik­ti­sche Ver­ant­wort­lich­keit gegen­über geschä­dig­ten Drit­ten nach § 839 BGB. Die Eigen­haf­tung des Beam­ten nach § 839 BGB wird durch die Haf­tungs­ver­la­ge­rung in Art. 34 Satz 1 GG begrenzt. An die Stel­le der hier­durch ent­fal­len­den Außen­haf­tung tritt im Innen­ver­hält­nis die Ersatz­pflicht des Beam­ten nach § 48 BeamtStG, die auch das Rück­griffs­recht gemäß Art. 34 Satz 2 GG ein­schließt [17].

Die Remons­tra­ti­ons­pflicht ist auch nach ihrem Sinn und Zweck nicht dritt­schüt­zend. Das Beru­fungs­ge­richt hat im Ansatz zutref­fend erkannt, dass die Remons­tra­ti­on nach § 36 Abs. 2 BeamtStG vor­ran­gig der Lösung des Span­nungs­ver­hält­nis­ses zwi­schen der Wei­sungs­bin­dung bezie­hungs­wei­se Fol­ge­pflicht (§ 35 BeamtStG) einer­seits und der Ver­ant­wor­tung des Beam­ten für die Recht­mä­ßig­keit sei­ner dienst­li­chen Hand­lun­gen (§ 36 Abs. 1 BeamtStG) ande­rer­seits dient [18]. Es führt zu einer ange­mes­se­nen Ver­tei­lung des Ver­ant­wort­lich­keits­ri­si­kos zwi­schen dem Beam­ten und sei­nem Dienst­herrn sowie zur Klä­rung der Ver­ant­wort­lich­keit, wenn Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit einer Anord­nung bestehen, indem es den Beam­ten bei erfolg­lo­ser Remons­tra­ti­on von der eige­nen Ver­ant­wor­tung befreit und sie auf den Vor­ge­setz­ten ver­la­gert [19].

Damit dient das Remons­tra­ti­ons­ver­fah­ren zwar auch der Siche­rung der Recht­mä­ßig­keit des Ver­wal­tungs­han­delns und ist im öffent­li­chen Inter­es­se, weil die Mög­lich­keit ein­ge­räumt wird, eine dienst­li­che Anord­nung unter Berück­sich­ti­gung der vor­ge­tra­ge­nen Beden­ken noch­mals zu prü­fen und so einen Scha­den zu ver­mei­den [20]. Die Siche­rung der Recht­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung als Zweck der Remons­tra­ti­ons­pflicht gibt die­ser jedoch nicht ohne wei­te­res einen dritt­schüt­zen­den Cha­rak­ter im Sin­ne des Amts­haf­tungs­rechts. So dient etwa auch die Bean­stan­dungs­pflicht des Bür­ger­meis­ters gegen­über rechts­wid­ri­gen Beschlüs­sen der Gemein­de­ver­tre­tung bezie­hungs­wei­se des Gemein­de­rats (vgl. z.B. Art. 59 Abs. 2 GO Bay; § 63 Abs. 2 HGO; § 33 Abs. 2 KV MV; § 54 Abs. 2 GO NRW; § 43 Abs. 3 GO SH; § 44 Thür­KO) allein dem öffent­li­chen Inter­es­se an der Gesetz­mä­ßig­keit der kom­mu­na­len Ver­wal­tung, ohne dass es sich um eine Amts­pflicht han­delt, die unmit­tel­bar dem Schutz des ein­zel­nen Bür­gers dient, selbst wenn der zugrun­de lie­gen­de Beschluss des­sen sub­jek­ti­ve Rech­te ver­letzt [21]. Wel­chem Inter­es­se die Siche­rung der Recht­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung als Zweck der Remons­tra­ti­on dient, kann viel­mehr nur im Zusam­men­hang von Wort­laut und Geset­zes­sys­te­ma­tik sowie den vor­ge­nann­ten, spe­zi­ell bin­nen­recht­li­chen Zwe­cken des Beam­ten­ver­hält­nis­ses beant­wor­tet wer­den. Hier­aus folgt wie aus­ge­führt , dass die im beam­ten­recht­li­chen Sta­tus­recht gere­gel­te Remons­tra­ti­ons­pflicht nicht der Wahr­neh­mung des indi­vi­du­el­len Inter­es­ses eines (betrof­fe­nen) Drit­ten dient.

Dar­aus, dass hin­sicht­lich des kon­kre­ten Ver­wal­tungs­han­delns, vor des­sen Vor­nah­me die Remons­tra­ti­on des Beam­ten erfol­gen müss­te, im Ein­zel­fall dritt­ge­rich­te­te Amts­pflich­ten bestehen mögen, ergibt sich nichts Ande­res. Die Dritt­ge­richt­etheit einer im Außen­ver­hält­nis zum Bür­ger bestehen­den Amts­pflicht schlägt aus den vor­ste­hen­den Grün­den nicht auf die nach innen im Beam­ten­ver­hält­nis bestehen­de Remons­tra­ti­ons­pflicht durch. Es kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers auch nicht aus § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG der Schluss gezo­gen wer­den, dass die Remons­tra­ti­on auch in ande­ren Kon­stel­la­tio­nen dem Schutz der dem betrof­fe­nen Bür­ger zuste­hen­den Rech­te dient. Nach der vor­ge­nann­ten Rege­lung ent­fällt die beam­ten­recht­li­che Fol­ge­pflicht, wenn das durch eine dienst­li­che Anord­nung auf­ge­tra­ge­ne Ver­hal­ten die Wür­de des Men­schen ver­letzt. Soweit hier­durch auch der indi­vi­du­el­le Schutz der Men­schen­wür­de des von Ver­wal­tungs­han­deln Betrof­fe­nen bestimmt wird, ist dies der über­ra­gen­den Bedeu­tung die­ses Grund­rechts geschul­det. Schlüs­se für den Schutz ande­rer auch grund­recht­lich geschütz­ter indi­vi­du­el­ler Inter­es­sen Drit­ter, die nicht in § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG genannt wer­den, kön­nen aus die­ser Son­der­re­ge­lung nicht gezo­gen wer­den.

Eben­falls rechts­feh­ler­haft ist die Annah­me, die Beam­ten der Stadt­ge­mein­de tref­fe ein Schuld­vor­wurf, weil sich ihnen die Rechts­wid­rig­keit der Ver­wal­tungs­vor­schrift zu § 48 LHO aF habe auf­drän­gen müs­sen. Selbst wenn die beam­ten­recht­li­che Remons­tra­ti­ons­pflicht ent­ge­gen den vor­an­ge­hen­den Aus­füh­run­gen (auch) die Inter­es­sen des Klä­gers schüt­zen soll­te, recht­fer­ti­gen die Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts nicht die Wer­tung, die (unter­stell­te) Ver­let­zung die­ser Pflicht beru­he auf einem Ver­schul­den der Amts­trä­ger der Stadt­ge­mein­de.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist bei der Ver­schul­dens­prü­fung auf die Anfor­de­run­gen abzu­stel­len, deren Beach­tung von einem Amts­trä­ger gene­rell erwar­tet wer­den kann. Jeder Amts­trä­ger muss die zur Füh­rung sei­nes Amtes not­wen­di­gen Rechtsund Ver­wal­tungs­kennt­nis­se besit­zen oder sich ver­schaf­fen [22]. Er ist bei der Geset­zes­aus­le­gung und Rechts­an­wen­dung ver­pflich­tet, die Geset­zesund Rechts­la­ge unter Zuhil­fe­nah­me der ihm zu Gebo­te ste­hen­den Hilfs­mit­tel sorg­fäl­tig und gewis­sen­haft zu prü­fen und danach auf­grund ver­nünf­ti­ger Über­le­gun­gen sich eine Rechts­mei­nung zu bil­den [23]. Dabei begrün­det nicht jeder objek­ti­ve Rechts­irr­tum ohne Wei­te­res einen Schuld­vor­wurf. Wenn die nach sol­cher Prü­fung gewon­ne­ne Rechts­an­sicht des Amts­trä­gers als ver­tret­bar ange­se­hen wer­den kann, lässt sich aus der spä­te­ren Miss­bil­li­gung die­ser Rechts­auf­fas­sung durch die Gerich­te ein Schuld­vor­wurf nicht her­lei­ten [24].

Im Übri­gen han­del­te die Amts­trä­ge­rin im vor­lie­gen­den Fall auch nicht sorg­falts­wid­rig:

Zwar ist das Beru­fungs­ge­richt zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass die mit Ver­be­am­tungs­an­trä­gen befass­ten Amts­trä­ger sich über die auf ihrem Sach­ge­biet ein­schlä­gi­ge Gesetz­ge­bung und Recht­spre­chung auf dem Lau­fen­den hal­ten müs­sen [25]. Hier hat­te das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt am 19.02.2009 ent­schie­den [26], dass durch Alters­gren­zen für die Ein­stel­lung und Über­nah­me in ein Beam­ten­ver­hält­nis der Leis­tungs­grund­satz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ein­ge­schränkt wer­den kann, dies jedoch eine nor­ma­ti­ve Rege­lung erfor­dert und nicht der Ver­wal­tungs­pra­xis über­las­sen wer­den darf. Damit hat­te das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus­drück­lich sei­ne frü­he­re Recht­spre­chung auf­ge­ge­ben, nach der eine Bestim­mung von Alters­gren­zen durch Ver­wal­tungs­er­las­se für aus­rei­chend erach­tet wur­de [27].

Der zur Ent­schei­dung im Aus­gangs­ver­fah­ren beru­fe­nen Amts­trä­ge­rin 53 muss­ten sich auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts den­noch kei­ne Beden­ken gegen die Recht­mä­ßig­keit der Ver­wal­tungs­vor­schrift zu § 48 LHO aF auf­drän­gen [28]. Das Beru­fungs­ge­richt über­spannt inso­fern die Sorg­falts­an­for­de­run­gen. Ins­be­son­de­re ist nicht in jedem Fall der Unkennt­nis der Amts­trä­ge­rin von der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 19.02.2009 ein Fahr­läs­sig­keits­vor­wurf gerecht­fer­tigt. Viel­mehr konn­te eine (dann unver­schul­de­te) Unkennt­nis schlicht dar­auf beru­hen, dass die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts wie die Revi­si­on gel­tend macht erst nach dem ableh­nen­den Bescheid vom 03.06.2009 in den ein­schlä­gi­gen Fach­zeit­schrif­ten ver­öf­fent­licht wur­de.

Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass wor­auf die Stadt­ge­mein­de hin­ge­wie­sen hat erfah­rungs­ge­mäß bis zum Bekannt­wer­den und der Ver­öf­fent­li­chung höchst­rich­ter­li­cher Ent­schei­dun­gen eine gewis­se Zeit ver­geht [29]. Dies wird vor­lie­gend bestä­tigt durch den Vor­trag des Klä­gers im Beru­fungs­ver­fah­ren, er habe gegen­über der Stadt­ge­mein­de am 2.07.2009 (und mit­hin nach dem Datum des Aus­gangs­be­schei­des vom 03.06.2009) auf das ihm „nun­mehr bekannt gewor­de­ne“ Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 19.02.2009 Bezug genom­men. Fol­ge­rich­tig hat der Klä­ger zu kei­nem Zeit­punkt kon­kret vor­ge­tra­gen, dass bereits der Amts­trä­ge­rin der Aus­gangs­be­hör­de bis zu dem ableh­nen­den Bescheid vom 03.06.2009 die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts hät­te bekannt sein müs­sen.

Grund­la­ge des vom Beru­fungs­ge­richt auch für den Fall der Unkennt­nis die­ser Ent­schei­dung erho­be­nen Fahr­läs­sig­keits­vor­wurfs ist, dass die Amts­trä­ge­rin L. zum Zeit­punkt des ableh­nen­den Beschei­des im Rah­men der gebo­te­nen sorg­fäl­ti­gen und gewis­sen­haf­ten Prü­fung der Geset­zesund Rechts­la­ge unter Zuhil­fe­nah­me der ihr zu Gebo­te ste­hen­den Hilfs­mit­tel [30] Kennt­nis von der Ent­schei­dung hät­te erlan­gen kön­nen. Da es trotz des vor­ge­nann­ten Par­tei­vor­trags hier­zu kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat, kann hier­von jedoch nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Tat­säch­lich erfolg­te die Ver­öf­fent­li­chung des Urteils des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zum Bei­spiel in der Neu­en Zeit­schrift für Ver­wal­tungs­recht erst in dem am 15.07.2009 erschie­ne­nen Heft 13/​2009, in der monat­lich (bei zwei Dop­pel­hef­ten) erschei­nen­den Zeit­schrift für Beam­ten­recht erst in Heft 11/​2009 und in der Ent­schei­dungs­samm­lung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts (BVerw­GE) erst in dem im Jahr 2010 erschie­ne­nen 133. Band.

Für einen Fahr­läs­sig­keits­vor­wurf im Hin­blick auf die Unkennt­nis der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 19.02.2009 sei­tens der Amts­trä­ge­rin der den Ableh­nungs­be­scheid erlas­sen­den Aus­gangs­be­hör­de besteht nach alle­dem kein Anhalt.

Bis zu die­ser Ent­schei­dung wur­den Ein­stel­lungs­höchst­al­ters­gren­zen für Beam­te tra­di­tio­nell durch Ver­wal­tungs­vor­schrift bestimmt [31]. Dies wur­de von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung lan­ge Zeit aus­drück­lich gebil­ligt [32] und betraf ins­be­son­de­re auch die § 48 LHO aF nahe­zu wort­glei­che Rege­lung in § 48 der Bun­des­haus­halts­ord­nung in der Fas­sung vom 19.08.1969. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Bre­men erkann­te in einem den Klä­ger betref­fen­den Beschluss vom 01.02.2006 [33] eben­falls die Befug­nis des Dienst­herrn an, eine ange­mes­se­ne Min­dest­dau­er des Beam­ten­ver­hält­nis­ses durch die Bestim­mung von Ein­stel­lungs­höchst­al­ters­gren­zen wie in § 48 LHO aF vor­ge­se­hen in gene­ra­li­sie­ren­der Wei­se durch Ver­wal­tungs­vor­schrift sicher­zu­stel­len. Erst im Jahr 2009 voll­zog das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt eine Abkehr von sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung und ver­lang­te eine nor­ma­ti­ve Aus­ge­stal­tung [34].

Die Amts­trä­ge­rin der Aus­gangs­be­hör­de hat somit in dem Bescheid vom 03.06.2009 auf der Grund­la­ge und im Ein­klang mit der bis zum 19.02.2009 von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung gebil­lig­ten Ver­wal­tungs­pra­xis ent­schie­den. Sie hat sich sorg­fäl­tig und gewis­sen­haft mit den vor­an­ge­hen­den, den Klä­ger betref­fen­den, ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen und mit sei­ner Argu­men­ta­ti­on aus dem Antrag vom 08.02.2009 aus­ein­an­der­ge­setzt. Dabei hat sie auch die aus ihrer Sicht recht­mä­ßi­gen Bestim­mun­gen zur Höchst­al­ters­gren­ze in § 48 LHO aF iVm der Ver­wal­tungs­vor­schrift berück­sich­tigt. Dass ohne Kennt­nis der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 19.02.2009 in dem Aus­gangs­be­scheid kei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit der Fra­ge der Ver­ein­bar­keit von Höchst­al­ters­gren­zen in Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten mit höher­ran­gi­gem Recht erfolg­te, gereicht der Amts­trä­ge­rin der Aus­gangs­be­hör­de daher nicht zum Sorg­falts­ver­stoß.

Auch der den Wider­spruchs­be­scheid vom 23.03.2010 erlas­sen­de Amts­trä­ger M. han­del­te nicht sorg­falts­wid­rig, als er eine Remons­tra­ti­on unter­ließ, obwohl er die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 19.02.2009 kann­te. Denn eine sol­che Remons­tra­ti­on wäre wie für ihn erkenn­bar war erfolg­los geblie­ben. Aus­weis­lich der ihm zur Kennt­nis zuge­lei­te­ten EMail­Kor­re­spon­denz aus Novem­ber 2009 und des an ihn gerich­te­ten Ver­merks vom 11.12 2009 war sei­ner Vor­ge­setz­ten und ande­ren Mit­ar­bei­tern der Sena­to­rin für Bil­dung und Wis­sen­schaft bekannt, dass die Ver­wal­tungs­vor­schrift zu 48 LHO aF den Anfor­de­run­gen der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nicht genüg­te. Gleich­wohl befür­wor­te­ten sie im Hin­blick auf die beab­sich­tig­te Ände­rung der Rechts­la­ge über­ein­stim­mend die Ableh­nung der vor­lie­gen­den Anträ­ge auf Ver­be­am­tung und dies­be­züg­li­chen Wider­sprü­che. Für den Wider­spruch des Klä­gers wies die Vor­ge­setz­te, wie das Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt hat, den Amts­trä­ger M. mit Ver­merk vom 11.12 2009 ent­spre­chend an. Eine Remons­tra­ti­on sei­ner­seits hier­ge­gen und im Hin­blick auf die Ver­wal­tungs­vor­schrift zu § 48 LHO aF hät­te daher, wie für ihn erkenn­bar war, offen­sicht­lich kei­nen Erfolg gehabt. Es erscheint bereits frag­lich, ob die Unter­las­sung einer erkenn­bar aus­sichts­lo­sen Remons­tra­ti­on über­haupt pflicht­wid­rig ist. Sie ist aber jeden­falls nicht sorg­falts­wid­rig.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 18/​19

  1. vgl. Battis/​Grigoleit, BBG, 5. Aufl., § 62 Rn. 4; Beck­OK Beam­tenR Bund/​Werres, BeamtStG, § 35 Rn. 7 [Stand: 1.02.2019]; Metz­ler­Mül­ler in MetzlerMüller/​Rieger/​Seeck/​Zentgraf, BeamtStG, 4. Aufl., § 35 Erl.03.2; Reich, BeamtStG, 3. Aufl., § 35 Rn. 3; Scha­chel in Schütz/​Maiwald, Beam­ten­recht Kom­men­tar, 16. Upd. 6/​2019, § 35 BeamtStG Rn. 8[]
  2. BVerfG, NVwZ 1995, 680; Reich aaO Rn. 4[]
  3. st. Rspr.; s. nur BGH, Urtei­le vom 16.04.2015 – III ZR 333/​13, BGHZ 205, 63 Rn. 18; vom 07.02.1985 – III ZR 212/​83, NVwZ 1985, 682, 683; vom 16.12 1976 – III ZR 3/​74, NJW 1977, 713; und vom 21.05.1959 – III ZR 7/​58, NJW 1959, 1629, 1630; Beschluss vom 11.12 2008 – III ZR 216/​07, NVwZRR 2009, 363 Rn. 5; s. auch BeckOGK/​Dörr aaO Rn. 170, 478, 599; jew. mwN[]
  4. BGH, Urteil vom 16.04.2015 aaO; Beschluss vom 11.Dezember 2008 aaO; BeckOGK/​Dörr aaO Rn. 478, 599[]
  5. BGH, Urtei­le vom 16.04.2015 aaO Rn.19 f; und vom 12.12 1974 – III ZR 76/​70, BGHZ 63, 319, 324[]
  6. vgl. Münch­Komm-BGB/­Pa­pier/S­hir­va­ni, 7. Aufl., § 839 Rn. 10, 210; Papier in Isensee/​Kirchhof, Hand­buch des Staats­rechts, 3. Aufl., § 180 Rn. 33[]
  7. BVErwG, aaO Rn. 10[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2015 aaO Rn. 18 ff mwN[]
  9. Battis/​Grigoleit aaO § 63 Rn. 3; Zängl in Weiß u.a., Bay­Be­am­tenR, § 36 BeamtStG Rn. 42 [Stand: Dezem­ber 2008]; jew. mwN[]
  10. Battis/​Grigoleit aaO § 63 Rn. 4; Con­rad in Weiß u.a. aaO § 36 BeamtStG Rn. 48 [Stand: Sep­tem­ber 2017]; Metz­ler­Mül­ler aaO § 36 Erl. 3; v. Roette­ken in v. Roetteken/​Rothländer aaO § 36 Rn. 163; jew. mwN[]
  11. Zängl aaO § 36 BeamtStG Rn. 86; Metz­ler­Mül­ler aaO; Reich aaO § 36 Rn. 9[]
  12. Beck­OK Beam­tenR Nds/​Neuhäuser, NBG, § 104 Rn. 3a [Stand: 1.05.2019]: in bestimm­ten Kon­stel­la­tio­nen; Staudinger/​Wöstmann, BGB, Neubearb.2013, § 839 Rn.203[]
  13. OLG Köln, Urteil vom 11.12 2014 7 U 23/​14, Beck­RS 2015, 5658 Rn. 54; LG Bonn, Urteil vom 15.01.2014 1 O 271/​12, Beck­RS 2014, 2673; Felix, Das Remons­tra­ti­ons­recht und sei­ne Bedeu­tung für den Rechts­schutz des Beam­ten, 1993, S. 148 Fn. 5; Romann, Remons­tra­ti­ons­recht und Remons­tra­ti­ons­pflicht im Beam­ten­recht, 1996, S. 95[]
  14. st. BGH-Recht­spre­chung, s. etwa BGH, Urtei­le vom 26.04.2018 – III ZR 367/​16, NVwZ 2018, 1333 Rn. 24 mwN; vom 20.10.2016 – III ZR 278/​15, BGHZ 212, 303 Rn. 21 mwN; und vom 14.07.2016 – III ZR 265/​15, BGHZ 211, 171 Rn. 15[]
  15. st. BGH-Recht­spre­chung, vgl. nur BGH, Urtei­le vom 26.04.2018 aaO Rn. 25; vom 14.07.2016 aaO Rn. 16; vom 08.11.2012 – III ZR 151/​12, BGHZ 195, 276 Rn. 14 f; vom 15.10.2009 – III ZR 8/​09, BGHZ 182, 370 Rn. 14; vom 20.01.2005 – III ZR 48/​01, BGHZ 162, 49, 55; vom 01.02.2001 – III ZR 193/​99, BGHZ 146, 365, 368; und vom 18.02.1999 – III ZR 272/​96, BGHZ 140, 380, 382; zusam­men­fas­send BeckOGK/​Dörr aaO Rn. 278 ff[]
  16. vgl. einer­seits Scha­chel aaO § 36 BeamtStG Rn. 11; ande­rer­seits Reich aaO § 36 Rn. 5 f; Zängl aaO § 36 BeamtStG Rn. 51; zusam­men­fas­send v. Roette­ken aaO § 36 Rn. 138 ff[]
  17. vgl. Koh­de in v. Roetteken/​Rothländer aaO § 48 Rn. 10 ff m.zahlr.w.N.[]
  18. vgl. Regie­rungs­ent­wurf eines Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes, BT-Drs. 1/​2846, S. 42 f; Con­rad aaO § 36 BeamtStG Rn. 47; Metz­ler­Mül­ler aaO § 36 Erl. 3; Scha­chel aaO § 36 BeamtStG Rn. 1, 11; Brä­gel­mann in Schütz/​Schmiemann, Dis­zi­pli­narR, 4. Aufl., Teil C Rn.200; v. Roette­ken aaO § 36 Rn. 36 f; Felix aaO S. 13, 26[]
  19. Metz­ler­Mül­ler aaO; v. Roette­ken aaO; Con­rad aaO; Felix aaO S. 24[]
  20. Scha­chel aaO § 36 BeamtStG Rn. 1; Brä­gel­mann in Schütz/​Schmiemann aaO; Con­rad aaO; Loschel­der in Hand­buch des Staats­rechts aaO § 107 Rn. 100[]
  21. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.04.1975 – III B 1103/​74 10 ff; Kos­mi­der, NVwZ 1986, 1000, 1001; Mei­er, Komm­Jur 2006, 209, 214[]
  22. s. nur BGH, Urtei­le vom 10.02.2011 – III ZR 37/​10, BGHZ 188, 302 Rn. 13; vom 09.12 2004 aaO S. 309; und vom 11.12 1997 – III ZR 52/​97, NJW 1998, 1307, 1308[]
  23. BGH, Urtei­le vom 04.07.2013 – III ZR 342/​12, BGHZ 198, 1 Rn. 10; vom 10.02.2011 aaO; und vom 09.12 2004 aaO[]
  24. BGH, Urtei­le vom 04.07.2013 aaO; vom 09.12 2004 aaO; und vom 03.02.2000 – III ZR 296/​98, BGHZ 143, 362, 371; jew. mwN[]
  25. vgl. BeckOGK/​Dörr aaO Rn. 146; Zim­mer­ling in Herberger/​Martinek/​Rüßmann/​Weth/​Würdinger, juris­PK-BGB, 8. Aufl., § 839 Rn. 66; jew. mwN[]
  26. BVerwG, aaO Rn. 8 ff[]
  27. BVerwG, aaO Rn. 10 unter Ver­weis auf Urtei­le vom 31.01.1980 2 C 15.78, juris; und vom 23.10.1980 2 C 22.79; s. auch BVerw­GE 160, 370 Rn. 37[]
  28. vgl. zu die­sem Maß­stab BeckOGK/​Dörr aaO Rn. 478; RGRK/​Kreft, BGB, 12. Aufl., § 839 Rn. 290; jew. mwN[]
  29. BGH, Urteil vom 05.02.1968 – III ZR 162/​66, VersR 1968, 788, 791[]
  30. vgl. BGH, Urtei­le vom 04.07.2013 aaO; und vom 09.12 2004 aaO[]
  31. s. auch BVerw­GE 160, 370 Rn. 37[]
  32. BVerwG, Urtei­le vom 23.10.1980 aaO Rn. 18; und vom 31.01.1980 aaO[]
  33. OVG Bre­men, Beschluss vom 01.02.2006 2 A 445/​04[]
  34. BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 aaO[]