Die Wei­sung der Auf­sichts­be­hör­de und das Wider­spruchs­ver­fah­ren

Ein Wider­spruchs­ver­fah­ren nach § 68 VwGO ist über die gesetz­lich aus­drück­lich gere­gel­ten Fäl­le hin­aus aus­nahms­wei­se auch dann ent­behr­lich, wenn des­sen Zweck bereits Rech­nung getra­gen ist oder die­ser ohne­hin nicht mehr erreicht wer­den kann. Dies gilt jeden­falls dann, wenn die Aus­gangs­be­hör­de zugleich Wider­spruchs­be­hör­de ist und den Bescheid auf­grund einer sie bin­den­den Wei­sung der (Rechts-)Aufsichtsbehörde erlas­sen hat.

Die Wei­sung der Auf­sichts­be­hör­de und das Wider­spruchs­ver­fah­ren

Vor Erhe­bung der Ver­pflich­tungs­kla­ge sind, wenn der Antrag auf Vor­nah­me des Ver­wal­tungs­akts ganz oder – wie im vor­lie­gen­den Fall – teil­wei­se abge­lehnt wor­den ist, nach § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO Recht­mä­ßig­keit und Zweck­mä­ßig­keit in einem Vor­ver­fah­ren nach­zu­prü­fen. Die erfolg­lo­se Durch­füh­rung des Vor­ver­fah­rens muss im Hin­blick auf die Zuläs­sig­keit der Kla­ge von Amts wegen geprüft wer­den [1].

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist über die gesetz­lich aus­drück­lich gere­gel­ten Fäl­le hin­aus ein Vor­ver­fah­ren aus­nahms­wei­se dann ent­behr­lich, wenn dem Zweck des Vor­ver­fah­rens bereits Rech­nung getra­gen ist oder der Zweck des Vor­ver­fah­rens ohne­hin nicht mehr erreicht wer­den kann [2].

Die­se Recht­spre­chung ist zwar im Fach­schrift­tum auf Kri­tik gesto­ßen [3]. Ihr wird vor allem eine Unver­ein­bar­keit mit dem gesetz­li­chen Wort­laut und der Sys­te­ma­tik sowie dem Zweck der Rege­lun­gen der §§ 68 ff. VwGO vor­ge­wor­fen.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hält jedoch nach erneu­ter Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest, wonach ein Wider­spruchs­ver­fah­ren nach § 68 VwGO aus­nahms­wei­se dann ent­behr­lich ist, wenn des­sen Zweck bereits Rech­nung getra­gen ist oder der Zweck des Vor­ver­fah­rens ohne­hin nicht mehr erreicht wer­den kann. Dies gilt jeden­falls dann, wenn die Aus­gangs­be­hör­de – wie hier nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO – zugleich Wider­spruchs­be­hör­de ist und den in Rede ste­hen­den Bescheid auf­grund einer sie bin­den­den Wei­sung der (Rechts-)Aufsichtsbehörde erlas­sen hat, so dass sie bei Fort­be­stehen der Wei­sung den Aus­gangs­be­scheid in einem Wider­spruchs­ver­fah­ren ohne­hin nicht mehr ändern könn­te.

Der Wort­laut des § 68 Abs. 1 VwGO steht einer sol­chen Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Aus dem Norm­text des § 68 Abs. 1 VwGO („sind … nach­zu­prü­fen“) folgt nur, dass die Durch­füh­rung eines Vor­ver­fah­rens für die Betei­lig­ten nicht dis­po­ni­bel ist [4]. Die Zuläs­sig­keit von (wei­te­ren) Aus­nah­men von der Not­wen­dig­keit eines Wider­spruchs­ver­fah­rens über die in §§ 68 ff. VwGO expli­zit nor­mier­ten hin­aus hängt davon ab, ob die­se abschlie­ßen­den Cha­rak­ter („nume­rus clau­sus“) haben oder nicht. Die­se Fra­ge lässt sich anhand des Wort­lau­tes nicht ein­deu­tig ent­schei­den. Ihre Beant­wor­tung hängt letzt­lich vom Sinn der in Rede ste­hen­den Regelung(en) ab. Die­ser kann ange­sichts der Offen­heit des Wort­lau­tes nur anhand des Rege­lungs­zu­sam­men­hangs und der Rege­lungs­sys­te­ma­tik, der Geset­zes­his­to­rie sowie der mit der Rege­lung ersicht­lich inten­dier­ten Zwecksetzung(en) fest­ge­stellt wer­den.

Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Rege­lun­gen der §§ 68 ff. VwGO ist hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen einer (aus­nahms­wei­sen) Ent­behr­lich­keit eines Vor­ver­fah­rens nicht ergie­big. Die Fra­ge, ob ein Vor­ver­fah­ren nach §§ 68 ff. VwGO – über die im Gesetz nor­mier­ten Fäl­le hin­aus – aus­nahms­wei­se auch in wei­te­ren Fäl­len ent­behr­lich sein kann, ist, soweit ersicht­lich, weder in der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung [5] noch in den Geset­zes­be­ra­tun­gen im Par­la­ment the­ma­ti­siert wor­den. Im Ver­lauf der Bera­tun­gen des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges wur­de von dem Ver­tre­ter der Bun­des­re­gie­rung aller­dings dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Regie­rungs­ent­wurf hin­sicht­lich der Rege­lung zum Vor­ver­fah­ren „nicht etwas völ­lig Neu­es ent­hal­te, son­dern an alte Vor­bil­der anknüp­fe und ver­su­che, die­se in ein mög­lichst gutes Gleis zu brin­gen“ [6]. Damit war auch – jeden­falls impli­zit – die vor Inkraft­tre­ten der VwGO zu den Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen ergan­ge­ne Recht­spre­chung ein­be­zo­gen. Da sich in den Gesetz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en kei­ne Hin­wei­se dar­auf fin­den, dass der Gesetz­ge­ber der VwGO in der Fra­ge der Ent­behr­lich­keit eines Vor­ver­fah­rens eine Kor­rek­tur der damals bereits vor­lie­gen­den Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zu den Vor­aus­set­zun­gen einer Ent­behr­lich­keit des Vor­ver­fah­rens [7] vor­neh­men woll­te, liegt der Schluss nahe, dass die §§ 68 ff. VwGO auch inso­weit „nicht etwas völ­lig Neu­es“ in Kraft setz­ten, son­dern „an alte Vor­bil­der“ anknüp­fen woll­ten. Jeden­falls ergibt sich damit aus der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te im Rah­men der sog. his­to­ri­schen Aus­le­gung der hier in Rede ste­hen­den Vor­schrif­ten kein hin­rei­chen­der Anhalts­punkt dafür, dass die damals bereits ergan­ge­ne und vor­lie­gen­de Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur aus­nahms­wei­sen Ent­behr­lich­keit eines Vor­ver­fah­rens in den Fäl­len, in denen des­sen Zweck bereits Rech­nung getra­gen ist oder der Zweck des Vor­ver­fah­rens ohne­hin nicht mehr erreicht wer­den kann, durch den Gesetz­ge­ber der neu­en VwGO kor­ri­giert wer­den soll­te.

Gegen­tei­li­ges ergibt sich auch nicht aus der Geset­zes­sys­te­ma­tik, nament­lich aus dem Rege­lungs­zu­sam­men­hang, in dem die in § 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Nr. 1 und Nr. 2 sowie in § 75 VwGO nor­mier­ten Aus­nah­men von der Not­wen­dig­keit eines Wider­spruchs­ver­fah­rens ste­hen. Für die in die­sen Vor­schrif­ten nor­mier­ten Abwei­chun­gen („Aus­nah­men“) waren jeweils spe­zi­fi­sche Grün­de und Moti­ve des Gesetz­ge­bers maß­ge­bend. Zwi­schen der in § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO nor­mier­ten Grund­re­ge­lung und den zitier­ten Vor­schrif­ten besteht ein Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis. Aus­nah­me­vor­schrif­ten sind einer erwei­tern­den Aus­le­gung, ins­be­son­de­re im Wege der Ana­lo­gie, nicht zugäng­lich [8]. Um eine sol­che Erwei­te­rung durch Ana­lo­gie­bil­dung geht es aber nicht , wenn sich aus Sinn und Zweck der Rege­lung eine wei­te­re, wenn auch im Gesetz nicht aus­drück­lich nor­mier­te Aus­nah­me vom Erfor­der­nis des Wider­spruchs­ver­fah­rens ergibt und der Regel­tat­be­stand des­halb ein­schrän­kend aus­ge­legt wer­den muss. Dies gilt nament­lich für den in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts kon­kre­ti­sier­ten Fall, dass der Geset­zes­zweck ein Wider­spruchs­ver­fah­ren des­halb nicht (mehr) gebie­tet und erfor­dert, weil im kon­kre­ten Fall dem Zweck des Vor­ver­fah­rens bereits Rech­nung getra­gen ist oder der Zweck des Vor­ver­fah­rens ohne­hin nicht mehr erreicht wer­den kann.

Das Vor­ver­fah­ren soll zum einen im öffent­li­chen Inter­es­se eine Selbst­kon­trol­le der Ver­wal­tung durch die Wider­spruchs­be­hör­de ermög­li­chen. Außer­dem soll es zu einem mög­lichst effek­ti­ven indi­vi­du­el­len Rechts­schutz bei­tra­gen; für den Recht­su­chen­den soll eine gegen­über der gericht­li­chen Kon­trol­le zeit­lich vor­ge­la­ger­te und ggf. erwei­ter­te Rechts­schutz­mög­lich­keit eröff­net wer­den, was ins­be­son­de­re etwa bei der Kon­trol­le von Ermes­sens­ent­schei­dun­gen z.B. im Hin­blick auf die im Wider­spruchs­ver­fah­ren für die Wider­spruchs­be­hör­de gege­be­ne Mög­lich­keit einer Prü­fung auch der Zweck­mä­ßig­keit des Ver­wal­tungs­akts von Bedeu­tung sein kann. Schließ­lich soll das Vor­ver­fah­ren im öffent­li­chen Inter­es­se die Gerich­te ent­las­ten und damit Res­sour­cen scho­nen hel­fen („Fil­ter­wir­kung“). Die­se drei­fa­che nor­ma­ti­ve Zweck­set­zung eines Wider­spruchs­ver­fah­rens ist all­ge­mein aner­kannt [9]. Da das Wider­spruchs­ver­fah­ren weder allein den Inter­es­sen der Ver­wal­tung noch allein denen des Betrof­fe­nen, son­dern meh­re­ren Zwe­cken und damit ins­ge­samt jeden­falls auch dem öffent­li­chen Inter­es­se an einer über den Gesichts­punkt des Indi­vi­du­al­rechts­schut­zes hin­aus­ge­hen­den (Selbst-)Kontrolle der Ver­wal­tung und einer Ent­las­tung der Ver­wal­tungs­ge­rich­te dient, steht es weder im Belie­ben der Ver­wal­tungs­be­hör­den noch in dem des jewei­li­gen Recht­schutz­su­chen­den, hier­auf umstands­los zu ver­zich­ten. Wenn aller­dings die genann­ten Zweck(e) eines Vor­ver­fah­rens schon auf ande­re Wei­se erreicht wor­den sind oder nicht mehr erreicht wer­den kön­nen, wäre ein Wider­spruchs­ver­fah­ren funk­ti­ons­los und über­flüs­sig [10]. Ob die­se Vor­aus­set­zung im kon­kre­ten Fall vor­liegt, bestimmt sich frei­lich nicht nach der sub­jek­ti­ven Ein­schät­zung der Behör­de oder des Rechts­schutz­su­chen­den. Viel­mehr ist auf einen objek­ti­vier­ten Beur­tei­lungs­maß­stab abzu­stel­len.

Unge­ach­tet der Fra­ge, ob im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren bereits ein hilfs­wei­ses Ein­las­sen in der Sache durch die beklag­te Behör­de aus­reicht, um von einem Errei­chen der dem Gesetz zugrun­de lie­gen­den Rege­lungs­zwe­cke der §§ 68 ff. VwGO aus­zu­ge­hen [11], kön­nen die vom Gesetz nor­mier­ten Zwe­cke eines Vor­ver­fah­rens unab­hän­gig von der sub­jek­ti­ven Ein­schät­zung der Pro­zess­be­tei­lig­ten objek­tiv jeden­falls dann nicht (mehr) erreicht wer­den, wenn die Behör­de durch die zustän­di­ge Auf­sichts­be­hör­de zu ihrer Ent­schei­dung ver­bind­lich ange­wie­sen wor­den ist [12]. Denn im Rah­men eines (nach­ge­hol­ten) Wider­spruchs­ver­fah­rens bestün­de dann die in § 72 VwGO vor­ge­se­he­ne Abhil­fe­mög­lich­keit nicht mehr, so dass ange­sichts der recht­li­chen Bin­dung der Behör­de durch die auf­sichts­be­hörd­li­che Wei­sung die von §§ 68 ff. VwGO bezweck­te „Selbst­kon­trol­le der Ver­wal­tung“ (durch die Wider­spruchs­be­hör­de) nicht mehr erreich­bar wäre. Damit könn­te das Wider­spruchs­ver­fah­ren auch nicht mehr den wei­te­ren nor­ma­ti­ven Zweck erfül­len, für den Recht­su­chen­den eine gegen­über der gericht­li­chen Kon­trol­le zeit­lich vor­ge­la­ger­te und ggf. erwei­ter­te Rechts­schutz­mög­lich­keit zu eröff­nen. Ange­sichts der recht­li­chen Bin­dung der Wider­spruchs­be­hör­de wäre auch der mit dem Wider­spruchs­ver­fah­ren inten­dier­te drit­te nor­ma­ti­ve Zweck nicht mehr erreich­bar, die Gerich­te zu ent­las­ten („Fil­ter­wir­kung“).

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 15. Sep­tem­ber 2010 – 8 C 21.09

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. u.a. BVerwG, Urtei­le vom 09.02.1967 – 1 C 49.64, BVerw­GE 26, 161 = Buch­holz 310 § 113 VwGO Nr. 35; vom 17.02.1981 – 7 C 55.79, BVerw­GE 61, 360 = Buch­holz 310 § 68 VwGO Nr. 20; und vom 13.01.1983 – 5 C 114.81, BVerw­GE 66, 342 = Buch­holz 436.0 § 2 BSHG Nr. 7; sowie Geis, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 68 Rn. 33 ff. m.w.N.[]
  2. vgl. dazu u.a. BVerwG, Urtei­le vom 27.02.1963 – 5 C 105.61, BVerw­GE 15, 306, 310 = Buch­holz 310 § 68 VwGO Nr. 2; vom 09.06.1967 – 7 C 18.66, BVerw­GE 27, 181 <185> = Buch­holz 442.15 § 4 StVO Nr. 4; vom 23.10.1980 – 2 A 4.78, Buch­holz 232 § 42 BBG Nr. 14; vom 15.01.1982 – 4 C 26.78, BVerw­GE 64, 325, 330 = Buch­holz 407.4 § 17 FStrG Nr. 47; vom 27.09.1988 – 1 C 3.85, Buch­holz 130 § 9 RuS­tAG Nr. 10; und vom 04.08.1993 – 11 C 15.92, Buch­holz 436.36 § 46 BAföG Nr. 16[]
  3. vgl. dazu u.a. Ulrich Mei­er, Die Ent­behr­lich­keit des Wider­spruchs­ver­fah­rens, 1992, S. 69 ff.; Fun­ke-Kai­ser, in: Bader u.a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 68 Rn. 29 ff.; Ren­nert, in: Eyermann/​Fröhler, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 68 Rn. 29 ff.; Redeker/​von Oert­zen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 68 Rn. 4 jeweils m.w.N.[]
  4. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 13.01.1983 – 5 C 114.81, BVerw­GE 66, 342, 345 = Buch­holz 436.0 § 2 BSHG Nr. 7; Geis, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 68 Rn. 159 m.w.N.[]
  5. BT-Drs. 3/​55, S. 38 und S. 72 ff.[]
  6. vgl. die Nach­wei­se bei von Muti­us, Das Wider­spruchs­ver­fah­ren der VwGO als Ver­wal­tungs­ver­fah­ren und Pro­zess­vor­aus­set­zung, 1969, S. 102 ff. m.w.N.[]
  7. vgl. u.a. BVerwG, Urtei­le vom 27.01.1954 – 2 C 113.53, BVerw­GE 1, 72 = Buch­holz 332 § 44.MRVO Nr. 1; vom 03.12.1954 – 2 C 100.53, BVerw­GE 1, 247, 249; vom 06.03.1959 – 7 C 71.57, Buch­holz 11 Art. 28 GG Nr. 10 = DVBl 1959, 777; und vom 18.12.1959 – 7 C 95.57, BVerw­GE 10, 82 = Buch­holz 401.62 Geträn­ke­steu­er Nr. 4[]
  8. vgl. dazu u.a. BVerwG, Urtei­le vom 17.12.1996 – 1 C 24.95, Buch­holz 451.29 Schorn­stein­fe­ger Nr. 40 Rn. 26; vom 21.06.2005 – 2 WD 12.04, NJW 2006, 77, 98; und vom 17.08.2005 – 6 C 15.04, BVerw­GE 124, 110, 121 ff.; Musche­ler, in: Drenseck/​Seer (Hrsg.), Fest­schrift für Hein­rich Wil­helm Kru­se zum 70. Geburts­tag, 2001, S. 135 ff., 154 ff., 157 ff.[]
  9. vgl. dazu die Nach­wei­se zur Recht­spre­chung und Fach­li­te­ra­tur u.a. bei Kopp/​Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, Vorb. § 68 Rn. 1; Geis, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 68 Rn. 1 FN. 1 und Rn. 2 ff.[]
  10. stRspr, vgl. u.a. BVerwG, Urtei­le vom 09.06.1967 – 7 C 18.66, BVerw­GE 27, 181, 185 (inso­weit nicht voll­stän­dig abge­druckt) = Buch­holz 442.15 § 4 StVO Nr. 4; vom 23.03.1982 – 1 C 157.79, Buch­holz 451.25 Lad­schlG Nr. 20 S. 1, 6; vom 24.06.1982 – 2 C 91.81, BVerw­GE 66, 39, 41 = Buch­holz 232 § 61 BBG Nr. 4 und § 62 BBG Nr. 2; vom 02.09.1983 – 7 C 97.81, Buch­holz 442.03 § 9 GüKG Nr. 13; vom 17.08.1988 – 5 C 78.84, Buch­holz 424.01 § 65 FlurbG Nr. 5 S. 7, 9; vom 27.09.1988 – 1 C 3.85, Buch­holz 130 § 9 RuS­tAG Nr. 10 S. 37, 38 f.; vom 21.09.1989 – 2 C 68.86, Buch­holz 240 § 12 BBesG Nr. 15 S. 8, 10; vom 18.05.1990 – 8 C 48.88, BVerw­GE 85, 163, 168 = DVBl 1990, 1350; vom 04.08.1993 – 11 C 15.92, Buch­holz 436.36 § 46 BAföG Nr. 16 = NVwZ 1995, 76; und vom 20.04.1994 – 11 C 2.93, BVerw­GE 95, 321 = Buch­holz 436.36 § 18 BAföG Nr. 13[]
  11. beja­hend: u.a. BVerwG, Urtei­le vom 23.10.1980 – 2 A 4.78, Buch­holz 232 § 42 BBG Nr. 14; vom 02.09.1983 – 7 C 97.81, Buch­holz 442.03 § 9 GüKG Nr. 13 = NVwZ 1984, 507; und vom 09.05.1985 – 2 C 16.83, Buch­holz 421.20 Hoch­schul­per­so­nal­rat Nr. 14 = NVwZ 1986, 374; ver­nei­nend: BVerwG, Beschluss vom 26.09.1989 – 8 B 39.89, Buch­holz 310 § 68 VwGO Nr. 35[]
  12. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 23.10.1980, a.a.O.; und vom 27.09.1988 a.a.O.[]