Durchführung einer disziplinarrechtichen Durchsuchung

Nach Anordnung einer disziplinarrechtliche Durchsuchung und Beschlagnahme durch das Verwaltungsgericht ist diese von der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen durchzuführen. Dabei bedarf es keiner gerichtlichen Beschlagnahmeanordnung, wenn die Durchsuchungspersonen gemäß § 110 StPO Unterlagen zur Durchsicht auf der Grundlage eines Durchsuchungsbeschlusses mitnehmen.

Durchführung einer disziplinarrechtichen Durchsuchung

Im Zuge der Durchsuchung können Gegenstände vorläufig sichergestellt werden, deren Beweiserheblichkeit nicht erst in einem Sichtungsverfahren zu prüfen ist, damit sogleich die gerichtliche Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 29 Abs. 1 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO für die erst nach der Durchsuchung konkret zu bezeichnenden Gegenstände beantragt werden kann. Dagegen können Zufallsfunde nicht entsprechend § 108 StPO vorläufig sichergestellt werden, wenn sie zwar auf beamten-rechtliche Pflichtenverstöße hinweisen, derentwegen der Durchsuchungsbeschluss nicht ergangen ist, aber keine strafrechtliche Relevanz haben.

So die Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts in dem hier vorliegenden Fall einer Beschwerde, mit dem sich der Antragsgegner gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg, mit dem dieses die Beschlagnahme bzw. einstweilige Beschlagnahme von Unterlagen und Gegenständen, die bei einer gerichtlich angeordneten Durchsuchung aufgefunden worden sind, angeordnet hat. Der Antragsgegner ist seit 28. Februar 2004 bei der Antragstellerin Beamter auf Probe im Rang eines Polizeimeisters. Am 3. März 2009 ordnete der Leiter der Zentraldirektion der Polizei gegen ihn disziplinarische Ermittlungen an. Diese wurden in der Folgezeit wegen unterschiedlicher Vorwürfe mehrmals ausgedehnt, u.a. am 27. September 2011 wegen des Verdachts, der Antragsgegner habe eine Tauchschule bereits vor Beantragung einer Nebentätigkeitsgenehmigung gewerblich angemeldet und diese trotz Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung betrieben, und am 28. September 2011 wegen des Verdachts, der Antragsgegner sei bei zwei Firmen (XXXX und YYYY) nicht angezeigten und nicht genehmigten Nebentätigkeiten auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen nachgegangen.

Auf den Antrag der Antragstellerin vom 28. Oktober 2011, der am 3. Januar 2012 auf weitere Objekte ausgedehnt wurde, ordnete das Verwaltungsgericht mit Beschlüssen vom 18. November 2011 (32 DE 2680/11) und 3. Januar 2012 (32 DE 27/12) die Durchsuchung der vom Antragsgegner als Hauptwohnung angegebenen Wohnung in Berlin, der Wohnung seiner Mutter (ebenfalls in Berlin), der als Nebenwohnung gemeldeten Räumlichkeiten in Hamburg, seines Arbeitsplatzes, seines Spindes und seines Waffenfaches am PK … in Hamburg sowie seiner Fahrzeuge an. Die Durchsuchungsanordnung erging nur zum Zweck des Auffindens von Unterlagen, die als Beweismittel wegen des Verdachts der Ausübung nicht genehmigter Nebentätigkeiten auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen in der Zeit ab 1. November 2008 in Betracht kämen. Insoweit bejahte das Verwaltungsgericht sowohl den dringenden Verdacht als auch die Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchung im Hinblick auf die Bedeutung der Sache und die zu erwartende Disziplinarmaßnahme, wobei es berücksichtigte, dass der Antragsgegner als Probebeamter bereits wegen eines Dienstvergehens entlassen werden könne, das bei einem Lebenszeitbeamten mindestens eine Kürzung der Bezüge zur Folge hätte. Soweit mit der Durchsuchung bezweckt wurde, Beweismittel hinsichtlich der vermuteten Nebentätigkeit im Bereich des Tauchsports aufzufinden, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab.

In einer aufeinander abgestimmten Aktion wurden die meisten Durchsuchungsobjekte am 4. Januar 2012 morgens von Polizeibeamten der Antragstellerin, darunter der seit Ende Mai 2010 zum Ermittlungsführer im Disziplinarverfahren bestellte Beamte, in Zusammenarbeit mit Berliner Polizeibeamten durchsucht. Dabei wurde umfangreiches Material sichergestellt.

Am 9. Januar 2012 beantragte die Polizei durch den Leiter der Zentraldirektion beim Verwaltungsgericht „die Bestätigung der Beschlagnahme“ gemäß § 29 HmbDG i.V.m. §§ 94, 98 StPO. Bei den Durchsuchungen seien zahlreiche Gegenstände und Unterlagen aufgefunden worden, die nach grober Sichtung vor Ort die Vorwürfe einer nicht angezeigten Nebentätigkeit im Bereich der Finanzdienstleistungen bei den Firmen XXXX und YYYY bestätigen dürften und demzufolge als Beweismittel sichergestellt worden seien. Des weiteren seien Gegenstände und Unterlagen gefunden und sichergestellt worden, aus denen sich der Verdacht weiterer dienstrechtlicher Verstöße bzw. der Verdacht von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten ergebe. Aufgrund der Vielzahl neuer deliktischer Feststellungen sowie der teilweise unübersichtlichen Auffindesituationen an den Durchsuchungsobjekten habe eine direkte tatrelevante Zuordnung vor Ort nicht erfolgen können, so dass eine umfassende Sicherstellung habe stattfinden müssen. Da der Beamte seinen Widerspruch auf alle bei der Durchsuchung vorgenommenen Sicherstellungen erstreckt habe, sei eine umfassende Beschlagnahme erfolgt.

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Mit Beschluss vom 9. März 2012 hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich etlicher (näher bezeichneter) bei den Durchsuchungen aufgefundener Unterlagen und Gegenstände die „Beschlagnahme“ angeordnet (Ziffer 1), hinsichtlich einiger weiterer näher bezeichneter Gegenstände die „einstweilige Beschlagnahme“ angeordnet (Ziffer 2) und den weitergehenden Antrag abgelehnt (Ziffer 3.).

Während der Antragsgegner gegen die ihm bei der Wohnungsdurchsuchung ausgehändigten Beschlüsse mit der Durchsuchungsanordnung nichts unternahm, legte er am 22. März 2012 Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2012 ein.

Nach Auffassung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts hindert der Umstand, dass eine gerichtliche Beschlagnahmeanordnung vor der Durchsuchung von der Antragstellerin nicht beantragt worden war und auch nicht ergehen konnte, die Personen, die die Durchsuchung durchführen, jedoch nicht, hierbei gefundene Gegenstände und Unterlagen, gegen dessen Herausgabe der Inhaber des Gewahrsams Einwände erhebt, zunächst aus dessen Gewahrsam zur weiteren, nachfolgend näher beschriebenen Veranlassung mitzunehmen.

Ist vor einer Durchsuchung nicht klar, welche Gegenstände bei der Durchsuchung möglicherweise gefunden werden – anders z.B. bei einer Durchsuchung zum Zwecke des Auffindens eines in der Wohnung vermuteten gestohlenen Gegenstandes –, so hätte eine im Zusammenhang mit dem Durchsuchungsbeschluss erlassene Beschlagnahmeanordnung mit lediglich gattungsmäßiger Umschreibung der erfassten Gegenstände lediglich den Charakter einer bloßen Richtlinie für die Durchsuchung, könnte mangels konkreter Bezeichnung der zu beschlagnahmenden Gegenstände aber noch keine wirksame Beschlagnahmeanordnung sein1. Werden bei der Durchsuchung schriftliche Unterlagen oder elektronische Speichermedien gefunden, deren Beweiseignung vor Ort nicht abschließend geklärt werden kann, so dürfen diese zum Zweck der Durchsicht gemäß 110 StPO vorläufig sichergestellt, also vorläufig aus dem Gewahrsam herausgenommen werden2. Das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO ist der endgültigen Entscheidung über den Umfang der Beschlagnahme vorgelagert3 und ist noch dem Stadium der Durchsuchung zugeordnet (BVerfG, Beschl. v. 29.01.2002 – 2 BvR 494/01; BGH, Beschl. v. 05.08.2003, a.a.O., Rn. 8)).

Das Beschwerdegericht hat keine Bedenken, § 110 StPO über die Verweisung in § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG im Disziplinarverfahren anzuwenden4. Die von Weiß für seine Ansicht gegebene Begründung, die Vorschrift finde deshalb keine Anwendung, weil die Durchsicht von Papieren vom Disziplinarorgan vorzunehmen sei, überzeugt schon deshalb nicht, weil gemäß § 29 Abs. 2 HmbDG u.a. Durchsuchungen nur von den nach der Strafprozessordnung dazu berufenen Behörden durchgeführt werden dürfen. Wenn aber die Durchsicht von Papieren noch zur Durchsuchung gehört, ist auch diese Maßnahme nicht vom Disziplinarorgan durchzuführen, sondern obliegt der Staatsanwaltschaft bzw. – auf deren Anordnung – ihren Ermittlungspersonen (§ 110 Abs. 1 StPO). Erst die spätere Bewertung derjenigen Unterlagen, die nach der Sichtung wegen ihrer Beweiserheblichkeit dem Betroffenen nicht zurückgegeben werden, ist Sache der Disziplinarorgane.

Gehört das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO noch der Durchsuchung an, so ist die Mitnahme der Papiere und elektronischen Speichermedien zum Zweck der Durchsicht, inwieweit eine Beweiserheblichkeit gegeben ist und eine Beschlagnahme beantragt werden soll, noch von der gerichtlichen Durchsuchungsanordnung gedeckt5. Zwar kann der von einer solchen Maßnahme Betroffene gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO in analoger Anwendung einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme an sich bzw. die Art und Weise ihrer Durchführung stellen6; das Durchsuchungsorgan hingegen benötigt für die vorläufige Sicherstellung zum Zweck der Durchsicht keine gesonderte gerichtliche Erlaubnis. § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO ist auf diese Maßnahme nicht anzuwenden.

Die Durchsicht gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 HmbDG i.V.m. § 110 Abs. 1 StPO steht (nur) der Staatsanwaltschaft und lediglich auf deren Anordnung ihren Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) zu. Hinsichtlich derjenigen Unterlagen etc., deren Beweiserheblichkeit sich aufgrund der Sichtung ergibt, ist nach § 29 Abs. 1 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO die Anordnung der Beschlagnahme zu beantragen, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber der weiteren Verwahrung oder sonstigen Sicherstellung nicht zustimmt.

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Werden bei Durchsuchungen Gegenstände gefunden, deren Beweiserheblichkeit sich sogleich ohne zwischengeschaltetes Sichtungsverfahren ergibt, so bedarf es gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO der Beschlagnahme, wenn die Person, in deren Gewahrsam sich die Gegenstände befinden, diese nicht freiwillig herausgibt.

Insoweit sind die Durchsuchungspersonen aber nicht befugt, die Gegenstände sogleich endgültig zu beschlagnahmen. Eine endgültige Beschlagnahme kann gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 HmbDG regelmäßig nur durch das Verwaltungsgericht angeordnet werden( (vgl. zur Frage des ausschließlichen Richtervorbehalts Weiß in: GKÖD, a.a.O., § 27 BDG Rn. 8, 16, 33, 39; Wittkowski in: Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 27 Rn. 2; Eckstein, ZBR 2012, 151, 153; Hummel in: Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 5. Aufl. 2012, § 27 BDG Rn. 1, unklar Rn. 11; vom BVerwG im Urt. v. 31.03.2011 – 2 A 11.08, NVwZ-RR 2011, 698, 699, Rn. 19, offen gelassen; OVG Bremen, Beschl. v. 21.07.2006, DL A 420/05)). Diese Zuständigkeitsbestimmung steht aber der in § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG angeordneten Anwendung der §§ 94, 98 StPO nicht entgegen, soweit diese für das Disziplinarverfahren eine vorläufige Sicherstellung bzw. vorläufige Beschlagnahme ermöglichen. Die Durchsuchungsorgane dürfen die nach ihrer Einschätzung beweiserheblichen Gegenstände einstweilig sicherstellen, damit sogleich die gerichtliche Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 29 Abs. 1 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO für die erst nach der Durchsuchung konkret zu bezeichnenden Gegenstände beantragt werden kann. Dieser Antrag ist durch die in § 29 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz i.V.m. § 27 Abs. 3 HmbDG bezeichnete Person zu stellen und zwar innerhalb weniger Tage (in entsprechender Anwendung von § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO). Entgegen der Formulierung in § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO („soll“) ist der Antrag hier zwingend, da mangels Kompetenz der Durchsuchungsorgane, eine endgültige Beschlagnahmeanordnung zu erlassen, zunächst noch keine wirksame endgültige Beschlagnahme vorliegt.

Würde hingegen den Durchsuchungsorganen die Befugnis zur vorläufigen Sicherstellung bzw. Beschlagnahme versagt, so würde dies zu einem Wertungswiderspruch zu § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 110 StPO führen. Denn dann könnten zwar Unterlagen, deren Beweiserheblichkeit vor Ort noch nicht sicher beurteilt werden kann, zum Zwecke des Sichtungsverfahrens gemäß § 110 StPO mitgenommen werden, nicht aber Gegenstände, deren Beweiserheblichkeit bereits ohne Sichtungsverfahren feststeht.

Werden bei Gelegenheit einer auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 HmbDG angeordneten Durchsuchung Gegenstände gefunden, die in keiner Beziehung zu dem Dienstvergehen stehen, dessentwegen die Durchsuchung angeordnet worden ist, aber auf die Begehung einer (anderen) Straftat hindeuten, so können diese in Anwendung des gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG anwendbaren § 108 StPO7 einstweilen in Beschlag genommen werden. Soweit die Durchsuchung nicht bereits von der Staatsanwaltschaft selbst durchgeführt wird, ist diese hiervon zu unterrichten (§ 108 Abs. 1 Satz 2 StPO). Gibt diese den Gegenstand nicht frei, so hat sie, nicht etwa die in § 29 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz i.V.m. § 27 Abs. 3 HmbDG genannte Person, die richterliche Anordnung der Beschlagnahme nach §§ 94, 98 StPO bei dem Gericht „der neuen Sache“ zu beantragen8. Eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 HmbDG ist für diese strafrechtlichen Beschlagnahmen nicht gegeben.

Ob etwas anderes für den Fall gilt, dass der auf eine Straftat hindeutende Zufallsfund auch für ein Disziplinarverfahren verwertet werden soll, in dem dieses Verhalten als Dienstvergehen gewürdigt wird, braucht für den vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Zwar ist das disziplinarische Ermittlungsverfahren gegen den Antragsgegner (nach der Durchsuchung) auf den Verdacht eines Verstoßes gegen das Waffengesetz ausgedehnt worden; diese Ermittlungen sind aber bis zum Abschluss des inhaltsgleichen Strafermittlungsverfahrens ausgesetzt worden. Wegen möglicher anderer Verfehlungen, auf die die anderen strafrechtlich relevanten Zufallsfunde hindeuten könnten, sind disziplinarische Ermittlungen, soweit ersichtlich, bislang nicht angeordnet worden, so dass deshalb kein Raum für eine disziplinarrechtliche Beschlagnahme ist.

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Für den Fall, dass bei Gelegenheit einer auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 HmbDG angeordneten Durchsuchung Gegenstände gefunden werden, die keine strafrechtliche Relevanz haben, aber auf die Begehung eines weiteren beamtenrechtlichen Pflichtenverstoßes hindeuten, hält das Beschwerdegericht eine entsprechende Anwendung von § 108 StPO nicht für zulässig.

Der Umstand, dass sich der Begriff des (einheitlichen) Dienstvergehens wesentlich vom Begriff der Straftat unterscheidet und es im Beamtenrecht grundsätzlich keine „Tatmehrheit“ im Sinn von § 53 StGB gibt9, rechtfertigt es nicht, die so beschriebenen Zufallsfunde mit dem Argument zu berücksichtigen, es gehe ohnehin um eine Gesamtbetrachtung des Verhaltens des Beamten. So zeigen schon die Regelungen in § 23 Abs. 3 Satz 2 und § 28 HmbDG, dass ein behördliches Disziplinarverfahren trotz Verwendung des Begriffs „Dienstvergehen“ konkrete Handlungen und Pflichtenverstöße zum Gegenstand hat. Auch die gerichtliche Durchsuchungsanordnung muss eine inhaltliche Konkretisierung des Vorwurfs enthalten, zu dessen Aufklärung die Maßnahme angeordnet wird; dies ist letztlich ein aus Art. 13 GG herrührendes verfassungsrechtliches Gebot. Das Gericht muss sich aufgrund einer eigenverantwortlichen Prüfung der Ermittlungen sowohl vom Verdachtsgrad wie auch davon überzeugen, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist (§ 29 Abs. 1 Satz 2 HmbDG)10. Solche Überlegungen können nur aufgrund des Vorwurfs konkreter Pflichtenverstöße angestellt werden. Dem hat das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall dadurch Rechnung getragen, dass es die Durchsuchung zwar wegen des Verdachts unerlaubter Nebentätigkeiten im Bereich von Finanzdienstleistungen erlaubt hat, nicht aber wegen des Verdachts einer unerlaubten Nebentätigkeit auf dem Gebiet des Tauchsports.

Hinzu kommt, dass § 108 StPO von Gegenständen spricht, die auf die Verübung einer anderen „Straftat“ hindeuten. Würde die „entsprechende“ Anwendung von § 108 StPO nach § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG auch die Beschlagnahme von Zufallsfunden wegen des Verdachts von Pflichtenverstößen ausschließlich disziplinarrechtlicher Relevanz ermöglichen, wäre die Reichweite der Vorschrift nicht mehr überschaubar. Zwar ist die Zulässigkeit von Beschlagnahmen nicht wie die einer Durchsuchung an Art. 13 GG, sondern an Art. 14 oder Art. 2 Abs. 1 GG zu messen11, doch müssen auch hier die gesetzlichen Regelungen, die eine Einschränkung dieser Grundrechte bewirken, hinreichend klar erkennen lassen, welche Reichweite die Einschränkungen haben können. Das wäre bei einer Ausdehnung der entsprechenden Anwendung von § 108 StPO auf rein disziplinarrechtlich relevante Zufallsfunde nicht mehr gegeben.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Antrag der Antragstellerin teilweise anders zu bewerten als dies vom Verwaltungsgericht gesehen wurde. Dabei ist die Prüfung des Beschwerdegerichts allerdings auf diejenigen Punkte des angefochtenen Beschlusses beschränkt, die den Antragsgegner beschweren; die Antragstellerin hat gegen den Beschluss, soweit darin ihr Antrag abgelehnt worden ist, keine Beschwerde erhoben.

Hinsichtlich der bei der Durchsuchung aufgefundenen Gegenstände und Unterlagen, die schon aufgrund der Bezeichnung in der Asservatenliste ohne vorheriges Sichtungsverfahren für die in den Durchsuchungsbeschlüssen genannten Vorwürfe als beweiserheblich anzusehen sind, hat das Verwaltungsgericht aufgrund des nach § 29 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 27 Abs. 3 HmbDG von einer hierzu ermächtigten Person gestellten Antrags, an dessen Wortlaut („Bestätigung der Beschlagnahme“) das Gericht nach § 88 VwGO nicht gebunden ist, gemäß § 29 Abs. 1 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 VwGO zu Recht die (endgültige) Beschlagnahme angeordnet. Insoweit ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2012 zu bestätigen und ist die Beschwerde des Antragsgegners unbegründet. Die entsprechenden Unterlagen zeigen eine Beweiserheblichkeit durch ihre Bezeichnungen wie: „Kommissionsverträge“, „….“ (mit größter Wahrscheinlichkeit eine Abkürzung für YYYY), „Provisionsabrechnung ….“, „Gewerbeanmeldung“.

Hinsichtlich der Unterlagen, deren Beweiserheblichkeit ohne eine Durchsicht nach § 110 StPO noch nicht beurteilt werden kann, ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts, in dem auch insoweit die Beschlagnahme angeordnet wurde, zu ändern und der Antrag der Antragstellerin abzulehnen. Insoweit hat die Beschwerde des Antragsgegners bei prozessualer Betrachtung Erfolg. Zur Durchführung des Sichtungsverfahrens bedarf es keines verwaltungsgerichtlichen Beschlusses. Für eine Beschlagnahmeanordnung fehlt es andererseits noch an einer hinreichenden Beurteilung der Beweiseignung.

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Diese Beurteilung betrifft – mit zwei Ausnahmen – die Gegenstände, die in Ziffer 1 des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 9. März 2012 aufgeführt sind, ausgenommen die oben genannten Unterlagen, deren Beschlagnahme bereits jetzt als rechtmäßig angesehen wird.

Die Durchsicht dieser Unterlagen ist kraft Gesetzes (§ 110 Abs. 1 StPO; auch § 29 Abs. 2 HmbDG) Aufgabe der Staatsanwaltschaft; deren Ermittlungspersonen nach § 152 GVG steht diese Befugnis nur auf Anordnung der Staatsanwaltschaft zu.

Hinsichtlich der Auswertung der auf den beiden Laptops und dem Smartphone Apple iPhone 4S enthaltenen Daten ist zu beachten, dass deren Durchsicht wohl nicht erfordert, dem Antragsgegner die Geräte als solche vorzuenthalten. Soweit er die Herausgabe verlangt, ist zu prüfen, ob der Zweck auch dadurch erreicht werden kann, dass eine Kopie des gespeicherten Datenbestandes angefertigt wird und dem Antragsgegner daraufhin die Geräte zurückgegeben werden können12.

Zur Klarstellung wird darauf hingewiesen, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht hindern dürfte, diejenigen Unterlagen dem Sichtungsverfahren nach § 110 StPO zu unterziehen, die nicht vom Antrag der Antragstellerin umfasst waren, so dass darüber nicht zu entscheiden war. Voraussetzung ist allerdings, dass eine Beweiseignung für die im Durchsuchungsbeschluss bezeichneten Vorwürfe in Betracht kommt. Das könnte für die im Beschluss des Verwaltungsgerichts auf Seite 11 bis Seite 12, 1. Zeile erwähnten Unterlagen der Fall sein; bei den sonstigen auf Seite 12 genannten Unterlagen liegt dies eher fern.

Soweit das Verwaltungsgericht die Beschlagnahme hinsichtlich des Smartphones Apple iPhone 3G 16GB und des Arbeitsplatz-PC angeordnet hat, ist diese Entscheidung aufzuheben. Hinsichtlich des Smartphones ist der Antrag der Antragstellerin abzulehnen; hinsichtlich des Arbeitsplatz-PC dürfte ein Beschlagnahmeantrag letztlich gar nicht gestellt sein. Insoweit hat die Beschwerde des Antragstellers Erfolg. Das hier in Rede stehende Smartphone wurde nicht wegen möglicher Beweiserheblichkeit für die der Durchsuchung zugrunde liegenden Vorwürfe sichergestellt, sondern weil eine deliktische Herkunft nicht habe ausgeschlossen werden können. Insoweit ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, die (ggf. einstweilige) Beschlagnahme anzuordnen; auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

Eine Beschlagnahme des Arbeitsplatz-PC ist bei sachgerechter Auslegung des Antrags der Antragstellerin nicht beantragt. Gemäß den Ausführungen auf Seite 5 des Antragsschriftsatzes wurde der Arbeitsplatz-PC dem PK 14 wieder ausgehändigt, nachdem auf der Festplatte keine tatrelevanten Daten gefunden worden waren. Zwar wurde anschließend der Ordner des Antragsgegners auf dem Server des PK 14 gesperrt, doch liegt hinsichtlich dieses Ordners weder ein Durchsuchungs- noch ein Beschlagnahmeantrag vor13.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben, soweit darin die einstweilige Beschlagnahme von Zufallsfunden angeordnet wurde. Insoweit ist der Antrag der Antragstellerin abzulehnen. Die Beschwerde des Antragsgegners ist insoweit erfolgreich. Im einzelnen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Demnach ist – soweit nicht schon geschehen – der Staatsanwaltschaft Kenntnis zu geben vom Fund des Waffenschranks mit Inhalt, des Kaufvertrags über eine gebrauchte Waffe, der Crackpfeife und – im Hinblick auf die Ausführungen soeben – des Smartphones Apple iPhone 3G 16GB.

Die übrigen in Ziffer 2 des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses aufgeführten Zufallsfunde sind dem Antragsgegner – ohne weitere „Auswertung“ – zurückzugeben.

Gleiches gilt für die Unterlagen, hinsichtlich derer das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die Beschlagnahme anzuordnen.

Soweit es bei der vom Verwaltungsgericht ausgesprochenen Beschlagnahmeanordnung bleibt, steht dem § 29 Abs. 1 Satz 2 HmbDG nicht entgegen. Es ist nicht erkennbar, dass die Dichte der Verdachtsmomente bezüglich ungenehmigter Nebentätigkeiten auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen seit der Anordnung und Durchführung der Durchsuchung abgenommen hätte. Die auch bei der Beschlagnahmeanordnung erforderliche doppelte Verhältnismäßigkeitsprüfung ist hier darauf zu richten, ob der zeitweilige Entzug des Gewahrsams der zu beschlagnahmenden Gegenstände außer Verhältnis zur Schwere des Vorwurfs und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme (bzw. wegen § 31 Abs. 3 HmbBG i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG: der zu erwartenden beamtenrechtlichen Maßnahme) steht. Dies ist weder ersichtlich noch hat der Antragsgegner hierzu etwas vorgetragen.

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Die bei der Durchführung der Durchsuchung vorgekommenen Verfahrensverstöße bewirken kein Verwertungsverbot hinsichtlich der dabei gefundenen Beweismittel. Ein bereits jetzt erkennbares Verwertungsverbot müsste zur Ablehnung der Beschlagnahme führen. Auch eine Sichtung nach § 110 StPO würde keinen Sinn mehr machen, wenn schon jetzt feststünde, dass die letztlich zu beschlagnahmenden Gegenstände nicht als Beweismittel verwertbar wären.

Im Zusammenhang mit der Durchsuchung ist es zu Rechtsverstößen gekommen. Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts mit den Durchsuchungsanordnungen hätten gemäß § 29 Abs. 2 HmbDG i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO von der Antragstellerin14 der Staatsanwaltschaft übergeben werden müssen, deren Aufgabe es gewesen wäre das Erforderliche zu veranlassen15. Die Gesetzesbegründung zum Hamburgischen Disziplinargesetz16 betont dies mit der Formulierung:

„Im Hinblick auf die Regelung des Absatz 2 ist ein gerichtlicher Beschluss zum Zwecke seiner Umsetzung der Staatsanwaltschaft zu übergeben.“

Stattdessen hat der vom Leiter der Polizei-Zentraldirektion bestellte Ermittlungsführer (KHK …., ZD 14) ohne Einschaltung der Staatsanwaltschaft die Durchsuchungen organisiert.

Bei der Durchsuchung des Arbeitsplatzes des Antragsgegners einschließlich seines Spindes wurden auch nach Darstellung der Antragstellerin die Anforderungen des gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG anwendbaren § 105 Abs. 2 StPO nicht beachtet.

Gegen § 107 Satz 2 und § 109 StPO wurde insofern verstoßen, als Unterlagen und Gegenstände bei der Durchsuchung mitgenommen wurden, ohne in die Asservatenlisten eingetragen zu werden; insofern kann auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Bezug genommen werden.

Die Verstöße wiegen jedoch nicht so schwer, dass hieraus ein Verwertungsverbot folgt. Das Gesetz stellt kein grundsätzliches Beschlagnahmeverbot auf für Beweisgegenstände, die auf Grund einer fehlerhaften Durchsuchung erlangt wurden17. Grundlegend hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 7. Dezember 201118 zur Problematik von Beweisverwertungsverboten im Strafrecht ausgeführt:

„Ein Beweisverwertungsverbot stellt von Verfassungs wegen eine begründungsbedürftige Ausnahme dar, weil es die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt. Grundrechtsverletzungen, zu denen es außerhalb der Hauptverhandlung gekommen ist, führen daher nicht zwingend dazu, dass auch das auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhende Strafurteil gegen Verfassungsrecht verstößt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen würden, nicht bejaht werden, wo dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten sein (…).“

Diese Überlegungen lassen sich ohne weiteres auf das Disziplinarrecht übertragen. Sie rechtfertigen es nicht, im vorliegenden Fall infolge der oben beschriebenen Verfahrensmängel ein Verwertungsverbot zu bejahen.

Hinsichtlich der Verstöße gegen §§ 105 Abs. 2, 107 und 109 schließt sich das Beschwerdegericht der Beurteilung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss an. Abgesehen von der relativ geringen Schwere dieser Verstöße fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, dass die Verstöße bewusst und planmäßig begangen worden seien. Die Mängel hinsichtlich der Bezeichnung der mitgenommenen Gegenstände sind durchaus auch auf die besonderen Umstände der Aufbewahrung der Unterlagen durch den Antragsgegner zurückzuführen, wovon die bei der Durchsuchung angefertigten Lichtbilder deutliches Zeugnis ablegen.

Aber auch der Verstoß gegen § 29 Abs. 2 HmbDG, § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO wiegt nicht so schwer, als dass die bei der Durchsuchung gefundenen Unterlagen von vornherein nicht als Beweismittel verwertet werden dürften.

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Zunächst ist festzustellen, dass die Beamten, die die Durchsuchungen durchgeführt haben, sämtlich Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft im Sinn von § 152 GVG sind.19. Nach beiden Verordnungen werden die polizeilichen Ermittlungspersonen allein nach ihrer Dienstbezeichnung, nicht aber nach der ausgeübten Funktion erfasst. Damit wurden bei der Durchsuchung ausschließlich Personen tätig, die zu den nach der Strafprozessordnung berufenen Behörden (§ 29 Abs. 2 HmbDG) gehören.

Die Tatsache, dass an der Durchsuchung der Wohnung des Antragsgegners auch der Ermittlungsführer im Disziplinarverfahren teilnahm, stellt für sich genommen selbst wenn dies fehlerhaft gewesen sein sollte zumindest keinen erheblichen Fehler dar. Sinn und Zweck der Verlagerung der Durchsuchung und Beschlagnahme auf „die nach der Strafprozessordnung dazu berufenen Behörden“ in § 29 Abs. 2 HmbDG ist nicht primär, die Befugnisse der von den Disziplinarorganen eingesetzten Ermittlungsorgane von denjenigen der strafprozessualen Behörden zu trennen. Vielmehr soll die Erfahrung dieser Behörden bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen nutzbar gemacht werden. Unter der Geltung der Hamburgischen Disziplinarordnung (ebenso der Bundesdisziplinarordnung) konnte der behördliche Untersuchungsführer auf Anordnung des Amtsgerichts die Durchsuchung selbst durchführen (§ 41 Satz 2 HmbDO, § 58 Satz 2 BDO). Nach § 17 Abs. 2 Satz 3 des Landesdisziplinargesetzes Baden-Württemberg führt nach wie vor die Disziplinarbehörde die Beschlagnahmen und Durchsuchungen selbst durch. Das belegt, dass es nicht aufgrund höherrangigen Rechts zwingend erforderlich ist, die erheblichen Eingriffsbefugnisse bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen aus der Hand der Disziplinarbehörden zu nehmen.

Da Durchsuchungen häufig nicht von der Staatsanwaltschaft selbst, sondern, wenn auch in deren Auftrag, von ihren Ermittlungspersonen durchgeführt werden, wiegt die Unterlassung der Antragstellerin, die Staatsanwaltschaft gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO einzuschalten, im Ergebnis ebenfalls nicht so schwer, als dass dies ein Verwertungsverbot rechtfertigen könnte20.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. Juli 2012 – 12 Bf 58/12.F

  1. vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.06.2009 – 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431, 2438, Rn. 106 f.[]
  2. vgl. BGH, Beschl. v. 05.08.2003, StB 7/03[]
  3. BVerfG, Beschl. v. 16.06.2009, a.a.O., S. 2436, Rn. 88[]
  4. a.A. Weiß in: GKÖD Bd. II, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: Jan. 2012, Abschnitt M § 27 BDG Rn. 40; ebenso unter Verweis auf Weiß: Herrmann/Soiné, NJW 2011, 2922, 2927[]
  5. vgl. auch BGH, Beschl. v. 05.08.2003, a.a.O., Rn. 8[]
  6. BVerfG, Beschl. v. 29.01.2002, a.a.O., Rn. 7; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 16.06.2009, a.a.O., S. 2437, Rn. 95[]
  7. vgl. hierzu Weiß in: GKÖD, a.a.O., § 27 BDG Rn. 46[]
  8. vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 108 Rn. 7 m.w.N.[]
  9. vgl. BVerwG, Urt. v. 14.02.2007, BVerwGE 128, 125 ff.; dort allerdings auch zur Einschränkung dieses Grundsatzes in verfahrensrechtlicher Hinsicht[]
  10. vgl. für das Disziplinarverfahren: BVerfG, Beschl. v. 21.06.2006 – 2 BvR 1780/04, NVwZ 2006, 1282, 1283[]
  11. vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.10.2004 – 2 BvR 1714/04[]
  12. vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Sicherstellung von Datenträgern und den darauf enthaltenen Daten: BVerfG, Beschl. v. 12.04.2005 – 2 BvR 1027/02, NJW 2005, 1917, 1921 f.[]
  13. vgl. zu dieser Problematik BVerwG, Urt. v. 31.03.2011 – 2 A 11.08, NVwZ-RR 2011, 698 ff., Rn. 14 ff.[]
  14. Weiß in: GKÖD, a.a.O., § 27 BDG Rn. 55[]
  15. vgl. zum inhaltsgleichen § 27 Abs. 2 BDG: BVerwG, Urt. v. 31.03. 2011, NVwZ-RR 2011, 698, 699, Rn. 19[]
  16. Bü-Drs. 17/3377 S. 30[]
  17. vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.10.2004 – 2 BvR 1714/04; Beschl. v. 09.10.2003 – 2 BvR 1707/02[]
  18. BVerfG, Beschluss vom 07.12.2011 – 2 BvR 2500/09 und 1857/10, NJW 2012, 907, 910, Rn. 117[]
  19. für die eingesetzten hamburgischen Beamten: gemäß Verordnung über die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vom 2. April 1996 [HmbGVBl. S. 44, 167] mit spät. Änderungen; für die eingesetzten Berliner Beamten: Verordnung über die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vom 25. Oktober 2005[]
  20. im Ergebnis ebenso: VGH München, Beschl. v. 16.09.2011 – 16b DC 11.1037[]