Ehe­gat­ten­nach­zug – und das Abse­hen vom Visum­er­for­der­nis

Unter einem "Anspruch" im Sin­ne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 Auf­en­thG, der ein Abse­hen vom Visum­er­for­der­nis ermög­licht, ist grund­sätz­lich nur ein strik­ter Rechts­an­spruch zu ver­ste­hen. Ein sol­cher Rechts­an­spruch liegt nur dann vor, wenn alle zwin­gen­den und regel­haf­ten Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind.

Ehe­gat­ten­nach­zug – und das Abse­hen vom Visum­er­for­der­nis

Im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Streit um die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung erfüllt der Aus­län­der zwar die beson­de­ren Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen für eine Auf­ent­halts­er­laub­nis als Ehe­gat­te einer Deut­schen nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG. Es fehlt jedoch an der all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zung der Ein­rei­se mit dem erfor­der­li­chen Visum gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG. Der Aus­län­der ist im Jahr 2010 ohne Visum nach Deutsch­land ein­ge­reist. Er unter­liegt als tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger aber der Visum­pflicht für die Ein­rei­se und den Auf­ent­halt sowohl zum Zweck der Arbeits­auf­nah­me als auch zum Zweck der Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung nach §§ 4, 6 Abs. 3 Auf­en­thG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 539/​2001 des Rates vom 15.03.2001 1 und deren Anhang I.

Wel­ches Visum im Sin­ne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG als das erfor­der­li­che Visum anzu­se­hen ist, bestimmt sich nach dem Auf­ent­halts­zweck, der mit der im Bun­des­ge­biet bean­trag­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­folgt wird 2.

Der Aus­län­der war von der Visum­pflicht nicht nach den Standstill-Rege­lun­gen des Asso­zia­ti­ons­rechts EWG-Tür­kei befreit. Auf die Still­hal­te­klau­sel des Art. 41 des Zusatz­pro­to­kolls zum Asso­zi­ie­rungs­ab­kom­men vom 12.09.1963 3 – Zusatz­pro­to­koll (ZP) – kann der Aus­län­der sich nicht beru­fen, denn er beab­sich­tig­te zu kei­ner Zeit, einer selb­stän­di­gen Erwerbs­tä­tig­keit nach­zu­ge­hen. Er strebt viel­mehr die Auf­nah­me einer unselb­stän­di­gen Arbeit an, wie vom Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt; und vom Aus­län­der­ver­tre­ter in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bestä­tigt wur­de. Die für tür­ki­sche Arbeit­neh­mer geschaf­fe­nen Still­hal­te­re­ge­lun­gen des Art. 7 ARB 2/​76 und des Art. 13 ARB 1/​80 set­zen jedoch einen ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­ent­halt des Arbeit­neh­mers im Auf­nah­me­staat vor­aus, über den der Aus­län­der nicht ver­fügt. Denn er ist ille­gal nach Deutsch­land ein­ge­reist, besitzt kei­ne Auf­ent­halts­er­laub­nis und wird hier nur vor­über­ge­hend gedul­det. Ein ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­ent­halt liegt aber nur dann vor, wenn der tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge die Vor­schrif­ten des Auf­nah­me­mit­glied­staats über die Ein­rei­se, den Auf­ent­halt und gege­be­nen­falls die Beschäf­ti­gung beach­tet hat, so dass sei­ne Lage im Hoheits­ge­biet die­ses Staa­tes recht­mä­ßig ist 4. Der Aus­län­der kann auch von sei­ner Ehe­frau kein Recht auf Beach­tung der Still­hal­te­klau­sel des Art. 7 ARB 2/​76 oder des Art. 13 ARB 1/​80 ablei­ten mit der Fol­ge, dass es allein auf deren ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­ent­halt ankä­me 5. Denn die Ehe­frau ist deut­sche und nicht tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge und kann daher ein asso­zia­ti­ons­recht­li­ches Auf­ent­halts­recht nicht ver­mit­teln. Damit kommt es nicht auf die Fra­ge an, ob sich die Rechts­la­ge hin­sicht­lich der Visum­pflicht für tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge seit Inkraft­tre­ten der Still­stands­re­ge­lun­gen zu Las­ten der Betrof­fe­nen ver­än­dert hat.

Der Aus­län­der kann die Auf­ent­halts­er­laub­nis auch nicht abwei­chend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG nach § 39 Nr. 5 Auf­enthV ohne vor­he­ri­ge Aus­rei­se erlan­gen. Gemäß § 39 Nr. 5 Auf­enthV kann ein Aus­län­der einen Auf­ent­halts­ti­tel im Bun­des­ge­biet ein­ho­len, wenn sei­ne Abschie­bung nach § 60a Auf­en­thG aus­ge­setzt ist und er auf Grund einer Ehe­schlie­ßung im Bun­des­ge­biet wäh­rend sei­nes Auf­ent­halts im Bun­des­ge­biet einen Anspruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis erwor­ben hat. Es kann offen­blei­ben, ob der Aus­län­der die Vor­aus­set­zun­gen des § 60a Auf­en­thG erfüllt, denn er hat wäh­rend sei­nes Auf­ent­halts in Deutsch­land kei­nen Anspruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis erwor­ben, wie dies § 39 Nr. 5 Auf­enthV vor­aus­setzt. Denn unter einem "Anspruch" im Sin­ne von § 39 Nr. 5 Auf­enthV ist – eben­so wie bei § 39 Nr. 3 Auf­enthV – grund­sätz­lich nur ein strik­ter Rechts­an­spruch zu ver­ste­hen. Ein sol­cher Rechts­an­spruch liegt nur dann vor, wenn alle zwin­gen­den und regel­haf­ten Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind und die Behör­de kein Ermes­sen mehr aus­zu­üben hat 6. Einen sol­chen Anspruch hat der Aus­län­der jedoch nicht erwor­ben, da er die Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG nicht erfüllt. Auch inso­weit kann sich der Aus­län­der aus den oben aus­ge­führ­ten Grün­den nicht auf eine für ihn mög­li­che Ver­än­de­rung der Rechts­la­ge unter dem Gesichts­punkt des asso­zia­ti­ons­recht­li­chen Stand-Still beru­fen.

Vom Visum­er­for­der­nis kann im vor­lie­gen­den Fall auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG abge­se­hen wer­den.

Für den Aus­län­der ist es nicht im Sin­ne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Auf­en­thG unzu­mut­bar, das Visum­ver­fah­ren nach­zu­ho­len.

Eine Unzu­mut­bar­keit ergibt sich nicht aus der ver­fah­rens­be­ding­ten Tren­nung des Aus­län­ders von sei­ner Ehe­frau. Zwar ist es mög­lich, dass es infol­ge der Nach­ho­lung des Visum­ver­fah­rens zu einer Tren­nung der Ehe­leu­te von 15 Mona­ten kommt, wenn der Aus­län­der das Ver­fah­ren von der Tür­kei und nicht von einem Dritt­land zu betrei­ben hat und dann in der Tür­kei sei­ner Ver­pflich­tung zur Wehr­dienst­leis­tung nach­kom­men muss. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ver­kennt nicht, dass eine mög­li­che Tren­nungs­zeit von die­ser Dau­er einen nicht uner­heb­li­chen Ein­griff in die durch Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK geschütz­te ehe­li­che Lebens­ge­mein­schaft dar­stellt. Die­ser Ein­griff ist aber nicht unver­hält­nis­mä­ßig. Denn der Aus­län­der kommt mit der Wehr­dienst­leis­tung einer staats­bür­ger­li­chen Pflicht nach, die auch bei Ehe­füh­rung im Hei­mat­land zu einer ent­spre­chen­den Tren­nung der Ehe­leu­te füh­ren kann. Zudem war den Ehe­leu­ten bei Ein­ge­hung der Ehe bekannt, dass es wegen des noch nicht geleis­te­ten Wehr­diens­tes in der Tür­kei zu einer hier­durch beding­ten, zeit­lich begrenz­ten Tren­nung kom­men könn­te – wor­auf bereits das Beru­fungs­ge­richt hin­ge­wie­sen hat. Der Aus­län­der hat kei­ne Gegen­rü­gen gegen die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts erho­ben, aus denen es das Feh­len von Grün­den für eine Unzu­mut­bar­keit im Sin­ne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Auf­en­thG abge­lei­tet hat.

Ein Abse­hen vom Erfor­der­nis der Durch­füh­rung des vor­ge­schrie­be­nen Visum­ver­fah­rens kommt auch des­halb nicht in Betracht, weil hier kein Anspruch auf Ertei­lung der erstreb­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis im Sin­ne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 Auf­en­thG vor­liegt.

Unter einem "Anspruch" im Sin­ne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG ist eben­so wie bei ver­gleich­ba­ren For­mu­lie­run­gen im Auf­ent­halts­recht – etwa in § 10 Abs. 3 Satz 3 Auf­en­thG oder in § 39 Nr. 3 Auf­enthV – grund­sätz­lich nur ein strik­ter Rechts­an­spruch zu ver­ste­hen. Ein sol­cher Rechts­an­spruch liegt nur dann vor, wenn alle zwin­gen­den und regel­haf­ten Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind und die Behör­de kein Ermes­sen mehr aus­zu­üben hat 7. Von die­ser Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts wird abge­wi­chen, wenn auch im Fall einer Aus­nah­me von einer regel­haft zu erfül­len­den Tat­be­stands­vor­aus­set­zung einen Anspruch im Sin­ne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG bejaht wür­de.

Das in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG vor­ge­schrie­be­ne Visum­ver­fah­ren dient dem Zweck, die Zuwan­de­rung nach Deutsch­land wirk­sam steu­ern und begren­zen zu kön­nen 8. Aus­ge­hend von die­sem Zweck sind Aus­nah­men von der Visum­pflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG prin­zi­pi­ell eng aus­zu­le­gen 9. Das bedeu­tet für die Aus­le­gung des Aus­nah­me­tat­be­stands des Vor­lie­gens eines gesetz­li­chen Anspruchs auf Ertei­lung der ange­streb­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis, dass sich ein sol­cher aus der typi­sier­ten gesetz­li­chen Rege­lung erge­ben muss und Aus­nah­me­tat­be­stän­de inso­weit unbe­rück­sich­tigt blei­ben müs­sen. § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG wirkt auf die­se Wei­se gene­ral­prä­ven­tiv dem Anreiz ent­ge­gen, nach ille­ga­ler Ein­rei­se Blei­be­grün­de zu schaf­fen mit der Fol­ge, die­ses Ver­hal­ten mit einem Ver­zicht auf das vom Aus­land durch­zu­füh­ren­de Visum­ver­fah­ren zu hono­rie­ren. Die bewuss­te Umge­hung des Visum­ver­fah­rens darf nicht fol­gen­los blei­ben, um die­ses wich­ti­ge Steue­rungs­in­stru­ment der Zuwan­de­rung nicht zu ent­wer­ten 10.

Für den vor­lie­gen­den Fall kann daher offen­blei­ben, ob die vom Beru­fungs­ge­richt als bedeut­sam gewer­te­ten Umstän­de der ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft des Aus­län­ders mit einer Deut­schen und die dadurch ver­min­der­te oder ganz ent­fal­le­ne Gefahr, dass der Aus­län­der erneut Ver­stö­ße gegen Ein­rei­se­vor­schrif­ten bege­hen wird, eine Aus­nah­me vom Regel­er­for­der­nis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG begrün­den. Denn es fehlt jeden­falls an der Regel­vor­aus­set­zung die­ser Vor­schrift, dass kein Aus­wei­sungs­grund vor­lie­gen darf, da der Aus­län­der durch sei­ne ille­ga­le Ein­rei­se und den ille­ga­len Auf­ent­halt den Aus­wei­sungs­tat­be­stand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG erfüllt 11. Des­we­gen ist er im Übri­gen auch straf­ge­richt­lich ver­ur­teilt wor­den und die­se Ver­ur­tei­lung ist auch noch nicht im Bun­des­zen­tral­re­gis­ter getilgt.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 10. Dezem­ber 2014 – 1 C 15.2014 -

  1. ABI EG Nr. L 81 S. 1[]
  2. BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 – 1 C 17.09, BVerw­GE 138, 122 = Buch­holz 402.242 § 6 Auf­en­thG Nr. 1, jeweils Rn.19[]
  3. BGBl 1972 II S. 385[]
  4. so EuGH, Urteil vom 07.11.2013 – C‑225/​12, Demir, NVwZ-RR 2014, 115 Rn. 35 m.w.N.[]
  5. vgl. dazu Urteil vom 06.11.2014 – 1 C 4.14, Rn. 15[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 a.a.O., jeweils Rn. 24 m.w.N.[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 – 1 C 17.09, BVerw­GE 138, 122 = Buch­holz 402.242 § 6 Auf­en­thG Nr. 1, jeweils Rn. 24 zu § 39 Nr. 3 Auf­enthV; Urteil vom 16.12 2008 – 1 C 37.07, BVerw­GE 132, 382 = Buch­holz 402.242 § 10 Auf­en­thG Nr. 2, jeweils Rn. 21 ff. zu § 10 Abs. 3 Auf­en­thG[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 – 1 C 23.09, BVerw­GE 138, 353 = Buch­holz 402.242 § 6 Auf­en­thG Nr. 2, jeweils Rn.20 unter Hin­weis auf die Geset­zes­be­grün­dung in BT-Drs. 15/​420 S. 70[]
  9. so auch Fun­ke-Kai­ser, in: GK-Auf­en­thG, Stand: August 2013, § 5 Rn. 121[]
  10. so schon BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 a.a.O., jeweils Rn. 25[]
  11. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.07.2002 – 1 C 8.02, BVerw­GE 116, 378, 385 = Buch­holz 402.240 § 21 Aus­lG Nr. 1 S. 6[]