Eil­rechts­schutz in beam­ten­recht­li­chem Kon­kur­ren­ten­streit – und die Nach­prü­fung der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung

Die Ver­sa­gung von Eil­rechts­schutz in beam­ten­recht­li­chem Kon­kur­ren­ten­streit durch die Ver­wal­tungs­ge­rich­te ohne eine voll­stän­di­ge Nach­prü­fung der ange­grif­fe­nen Ver­wal­tungs­ent­schei­dung ver­letzt die grund­ge­setz­li­che Rechts­schutz­ga­ran­tie.

Eil­rechts­schutz in beam­ten­recht­li­chem Kon­kur­ren­ten­streit – und die Nach­prü­fung der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auf die Ver­fas­sungs­be­schwer­de eines Rich­ters am Sozi­al­ge­richt, der sich gegen die Ver­sa­gung ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes wand­te. Das ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Ver­fah­ren betraf die Beset­zung einer Stel­le als wei­te­re auf­sicht­füh­ren­de Rich­te­rin oder als wei­te­rer auf­sicht­füh­ren­der Rich­ter am Sozi­al­ge­richt Neu­rup­pin (Besol­dungs­grup­pe R 2). Auf die­se Stel­le hat­te sich auch der Beschwer­de­füh­rer bewor­ben, aus­ge­wählt wur­de eine Mit­be­wer­be­rin.

Im Land Bran­den­burg bestehen Rege­lun­gen über die Erstel­lung dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen und über die Anfor­de­run­gen, denen ein Bewer­ber um ein Beför­de­rungs­amt genü­gen muss. Die Beur­tei­lung, die im Rah­men der Bewer­bung um ein Beför­de­rungs­amt vor­zu­neh­men ist, rich­tet sich nach der All­ge­mei­nen Ver­fü­gung der Minis­te­rin der Jus­tiz und der Minis­te­rin für Arbeit, Sozia­le Gesund­heit und Fami­lie "Dienst­li­che Beur­tei­lung der Rich­te­rin­nen und Rich­ter, Staats­an­wäl­tin­nen und Staats­an­wäl­te" vom 20.06.2005 [1], zuletzt geän­dert durch All­ge­mei­ne Ver­fü­gung vom 29.08.2011 [2]. Nach der dor­ti­gen Rege­lung in § 7 Abs. 5 wer­den Beur­tei­lun­gen aus Anlass der Bewer­bung um ein ande­res Amt mit einer vor­aus­schau­en­den Eig­nungs­be­wer­tung für das ange­streb­te Amt ver­bun­den. In der All­ge­mei­nen Ver­fü­gung der Minis­te­rin der Jus­tiz vom 26.11.2007 [3] wur­den Anfor­de­run­gen für die Ein­gangs- und Beför­de­rungs­äm­ter im rich­ter­li­chen und staats­an­walt­schaft­li­chen Dienst fest­ge­legt (Anfor­de­rungs­AV). Die wei­te­re All­ge­mei­ne Ver­fü­gung der Minis­te­rin der Jus­tiz vom 26.11.2007 [4] regelt die Erpro­bung für Beför­de­rungs­äm­ter (Erpro­bungs­AV).

In Zif­fer III. der Anfor­de­rungs­AV heißt es zu den Anfor­de­run­gen für Beför­de­rungs­äm­ter:

(…) Bewer­ber um ein höher­wer­ti­ges Amt müs­sen nach Maß­ga­be der Erpro­bungs­AV erprobt sein, sofern die­se eine Erpro­bung vor­sieht. Sie sol­len dar­über hin­aus in unter­schied­li­chen Arbeits­ge­bie­ten tätig gewe­sen sein.

Bewer­ber um Beför­de­rungs­äm­ter, denen auch Ver­wal­tungs­auf­ga­ben zuge­ord­net sind, müs­sen zudem für die Über­tra­gung von Per­so­nal­ver­ant­wor­tung geeig­net sein. (…)

Zu den beson­de­ren Anfor­de­run­gen an wei­te­re auf­sicht­füh­ren­de Rich­ter zäh­len nach Zif­fer III. A. 3.1 Anfor­de­rungs­AV fol­gen­de Eigen­schaf­ten:

  • ver­fügt über Ver­wal­tungs­er­fah­rung ins­be­son­de­re in den Berei­chen Per­so­nal­füh­rung und/​oder Haus­halt und/​oder Beam­ten- und Tarif­recht
  • ist fähig, Mit­ar­bei­ter aller Lauf­bahn­grup­pen anzu­lei­ten und zu moti­vie­ren

Zif­fer A. 1. der Erpro­bungs­AV schreibt vor, dass die all­ge­mei­ne Eig­nung für ein Amt der Besol­dungs­grup­pe R 2 durch eine regel­mä­ßig neun­mo­na­ti­ge Erpro­bung in einem Spruch­kör­per eines obe­ren Lan­des­ge­richts oder in staats­an­walt­schaft­li­chen Auf­ga­ben bei einer Gene­ral­staats­an­walt­schaft fest­ge­stellt wird. Wei­ter heißt es unter Zif­fer A. 2. der Erpro­bungs­AV:

Das Minis­te­ri­um der Jus­tiz kann eine zwei­jäh­ri­ge Tätig­keit als Mit­ar­bei­ter bei dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, einem Lan­des­ver­fas­sungs­ge­richt oder Ver­fas­sungs­ge­richts­hof, einem obers­ten Bun­des­ge­richt, dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz, dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les, dem Minis­te­ri­um der Jus­tiz oder der Bun­des­an­walt­schaft als gleich­wer­tig aner­ken­nen. (…)

Der Beschwer­de­füh­rer ist Rich­ter am Sozi­al­ge­richt Neu­rup­pin (Besol­dungs­grup­pe R 1). Er war vom 01.01.2014 bis zum 31.12 2015 als Wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter an das Bun­des­so­zi­al­ge­richt abge­ord­net. Im Zusam­men­hang mit dem Beginn der Abord­nung ent­schied das Minis­te­ri­um der Jus­tiz und für Euro­pa und Ver­brau­cher­schutz des Lan­des Bran­den­burg nicht dar­über, ob die Abord­nung als Erpro­bungs­ab­ord­nung für Beför­de­rungs­äm­ter im Sin­ne von Zif­fer A. 2. Erpro­bungs­AV aner­kannt wer­den wür­de.

Mit Schrei­ben vom 06.07.2017 bean­trag­te der Beschwer­de­füh­rer, sei­ne Abord­nung an das Bun­des­so­zi­al­ge­richt als Erpro­bungs­ab­ord­nung anzu­er­ken­nen. Mit Bescheid vom 16.03.2018 sowie mit Wider­spruchs­be­scheid vom 01.07.2018 lehn­te das Minis­te­ri­um die Aner­ken­nung ab. Zur Begrün­dung des Wider­spruchs­be­scheids hieß es, bei dem Antrag­stel­ler habe sei­ner­zeit die nöti­ge Erpro­bungs­rei­fe gefehlt. Es sei bei Beginn der Abord­nung eine Dienst­zeit im Rich­ter­dienst von acht Jah­ren erfor­der­lich. Der Beschwer­de­füh­rer sei sei­ner­zeit aber erst sie­ben Jah­re und einen Monat im Rich­ter­dienst beschäf­tigt gewe­sen. Dar­auf­hin erhob der Beschwer­de­füh­rer im Juli 2018 Kla­ge zum Ver­wal­tungs­ge­richt Pots­dam [5] mit dem Ziel, die Aner­ken­nung der Gleich­wer­tig­keit der Abord­nung im Sin­ne der Erpro­bungs­AV zu errei­chen. Eine Ent­schei­dung ist in die­ser Sache bis­lang nicht ergan­gen.

Im Jus­tiz­mi­nis­te­ri­al­blatt für das Land Bran­den­burg vom 15.02.2018 schrieb das Minis­te­ri­um eine Stel­le für eine Rich­te­rin am Sozi­al­ge­richt – als wei­te­re auf­sicht­füh­ren­de Rich­te­rin – oder einen Rich­ter am Sozi­al­ge­richt – als wei­te­ren auf­sicht­füh­ren­den Rich­ter – bei dem Sozi­al­ge­richt Neu­rup­pin (Besol­dungs­grup­pe R 2) aus. Auf die­se Stel­le bewar­ben sich – nach Rück­nah­me einer drit­ten Bewer­bung – der Beschwer­de­füh­rer und die Mit­be­wer­be­rin.

Aus Anlass der Bewer­bung um die aus­ge­schrie­be­ne und hier streit­ge­gen­ständ­li­che Stel­le beur­teil­te die Prä­si­den­tin des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg den Beschwer­de­füh­rer hin­sicht­lich sei­ner Leis­tun­gen mit der Note "über­trifft die Anfor­de­run­gen (obe­re Gren­ze)". Hin­sicht­lich der vom Beschwer­de­füh­rer ange­streb­ten Stel­le nahm die Prä­si­den­tin des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg eine vor­aus­schau­en­de Eig­nungs­pro­gno­se vor, deren Ergeb­nis "nicht geeig­net" lau­te­te. Zur Begrün­dung heißt es ins­be­son­de­re, der Beschwer­de­füh­rer ver­fü­ge nicht über eine Erpro­bung im Sin­ne der Erpro­bungs­AV. Die Tätig­keit des Beschwer­de­füh­rers am Bun­des­so­zi­al­ge­richt habe das Minis­te­ri­um nicht als gleich­wer­tig aner­kannt.

Die Mit­be­wer­be­rin und im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren Bei­ge­la­de­ne ist eben­falls Rich­te­rin am Sozi­al­ge­richt Neu­rup­pin (Besol­dungs­grup­pe R 1). Sie war von Febru­ar 2008 bis Dezem­ber 2009 an das Minis­te­ri­um, von Janu­ar 2011 bis Juli 2012 als Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­te­rin an das Ver­fas­sungs­ge­richt des Lan­des Bran­den­burg und – zum Zwe­cke der Erpro­bung für ein Beför­de­rungs­amt – von April 2016 bis Dezem­ber 2016 an das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg abge­ord­net.

Auch die Mit­be­wer­be­rin wur­de aus Anlass ihrer Bewer­bung um die hier streit­ge­gen­ständ­li­che Stel­le durch die Prä­si­den­tin des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg beur­teilt. Die Mit­be­wer­be­rin erhielt hin­sicht­lich ihrer Leis­tun­gen die Note "über­trifft die Anfor­de­run­gen erheb­lich (obe­re Gren­ze)". Hin­sicht­lich der ange­streb­ten Stel­le sei sie "beson­ders geeig­net".

Das Minis­te­ri­um wähl­te die Mit­be­wer­be­rin aus. Im Aus­wahl­ver­merk vom 05.02.2019 wird hier­zu aus­ge­führt, der Beschwer­de­füh­rer erfül­le die all­ge­mei­ne Eig­nung für das ange­streb­te Amt nicht. An einem obe­ren Lan­des­ge­richt sei der Beschwer­de­füh­rer nicht tätig gewe­sen. Die Abord­nung an das Bun­des­so­zi­al­ge­richt habe das Minis­te­ri­um nicht als gleich­wer­tig aner­kannt. Dass die­se Ent­schei­dung bis­lang noch nicht rechts­kräf­tig sei, ände­re hier­an nichts. Es sei nicht ersicht­lich, dass die Ver­wal­tungs­ent­schei­dung rechts­wid­rig sein kön­ne.

Mit Schrei­ben vom 11.03.2019 teil­te das Minis­te­ri­um dem Beschwer­de­füh­rer mit, dass nicht er, son­dern die Mit­be­wer­be­rin für die genann­te Stel­le aus­ge­wählt wor­den sei. Dem ent­spre­chen­den Vor­schlag des Minis­ters sei der Rich­ter­wahl­aus­schuss gefolgt. Nur die Mit­be­wer­be­rin erfül­le sowohl die all­ge­mei­nen als auch die spe­zi­el­len Anfor­de­run­gen für das ange­streb­te Amt. Außer­dem sei die Mit­be­wer­be­rin unter Leis­tungs­ge­sichts­punk­ten bes­ser beur­teilt.

a)) Der Beschwer­de­füh­rer stell­te bei dem Ver­wal­tungs­ge­richt Pots­dam einen Antrag gerich­tet dar­auf, dem Land Bran­den­burg im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 123 VwGO zu unter­sa­gen, die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le mit der Mit­be­wer­be­rin zu beset­zen, solan­ge nicht über sei­ne Bewer­bung unter Beach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Gerichts erneut ent­schie­den wor­den sei. Die­sen Antrag lehn­te das Ver­wal­tungs­ge­richt mit Beschluss vom 28.06.2019 ab [6]. Ein Anord­nungs­an­spruch lie­ge nicht vor. Die Aus­wahl­ent­schei­dung sei jeden­falls auch dar­auf gestützt wor­den, dass dem Beschwer­de­füh­rer im Unter­schied zu der Bei­ge­la­de­nen die zuläs­si­ger­wei­se gefor­der­te Ver­wal­tungs­er­fah­rung feh­le. Das sei nicht zu bean­stan­den.

Die gegen den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts ein­ge­leg­te Beschwer­de wies das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg durch Beschluss vom 04.11.2019 zurück [7]. Zwar sei dem Ver­wal­tungs­ge­richt hin­sicht­lich der Beur­tei­lung der Ver­wal­tungs­er­fah­rung nicht zu fol­gen. Sei­ne Ent­schei­dung sei im Ergeb­nis gleich­wohl rich­tig. Das Minis­te­ri­um habe sei­ne Aus­wahl­ent­schei­dung dar­auf gestützt, dass es dem Beschwer­de­füh­rer an dem all­ge­mei­nen Nach­weis der Eig­nung für ein Amt der Besol­dungs­grup­pe R 2 feh­le. Das sei recht­lich nicht zu bean­stan­den. Die Beför­de­rung in ein sol­ches Amt dür­fe von einer erfolg­rei­chen Erpro­bung abhän­gig gemacht wer­den. Die nach der Erpro­bungs­AV vor­ge­se­he­ne Ersatz­er­pro­bung set­ze vor­aus, dass das Minis­te­ri­um die­se Tätig­keit als gleich­wer­tig aner­ken­ne. An einer sol­chen Aner­ken­nung feh­le es hier. Das inso­weit anhän­gi­ge Kla­ge­ver­fah­ren habe nur den Effekt, dass der Antrags­geg­ner der­zeit nicht die Ableh­nung gel­tend machen kön­ne. Eine Aner­ken­nung der Gleich­wer­tig­keit sei hin­ge­gen nicht die gesetz­li­che Fol­ge der Kla­ge­er­he­bung.

Mit sei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt der Beschwer­de­füh­rer eine Ver­let­zung von Art. 33 Abs. 2 GG und Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG. Er macht ins­be­son­de­re gel­tend, dass das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt sich nicht in der Sache mit der Fra­ge aus­ein­an­der­ge­setzt habe, ob die Abord­nung des Beschwer­de­füh­rers an das Bun­des­so­zi­al­ge­richt als Erpro­bung im Sin­ne der Erpro­bungs­AV anzu­er­ken­nen sei. Zwar sei die Aner­ken­nung abge­lehnt wor­den, die­se Ent­schei­dung sei aber bis­lang nicht bestands­kräf­tig gewor­den. Sowohl vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt als auch vor dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt habe er, der Beschwer­de­füh­rer, all die Aspek­te vor­ge­tra­gen, die aus sei­ner Sicht für die Aner­ken­nung sprä­chen. In sei­ner Ent­schei­dung gehe das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt davon aus, dass es an die Ent­schei­dung des Minis­te­ri­ums gebun­den sei. Die­se Annah­me sei aber nicht zutref­fend, denn die Eig­nung für das ange­streb­te Amt sei kei­ne "iso­lier­te Vor­fra­ge, über die die Ver­wal­tung ohne Beach­tung der Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG eine vor­greif­li­che und einst­wei­len bin­den­de Vor­fest­le­gung tref­fen dürf­te (…)". Der Eil­rechts­schutz müs­se gewähr­leis­ten, dass die Stel­le frei­ge­hal­ten wer­de, solan­ge ein Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kön­ne. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt gewähr­leis­te kei­nen effek­ti­ven Rechts­schutz, indem es nicht die Eig­nung prü­fe, son­dern den "for­ma­len Nach­weis der Eig­nung zum Ent­schei­dungs­zeit­punkt" für maß­geb­lich hal­te.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat­te Erfolg, soweit sie sich gegen den Beschluss des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts rich­tet. Inso­weit ist die Annah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de zur Durch­set­zung des Grund­rechts des Beschwer­de­füh­rers auf effek­ti­ven Rechts­schutz aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ange­zeigt (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG). Die maß­geb­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­gen sind vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bereits ent­schie­den und die zuläs­si­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist offen­sicht­lich begrün­det (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

Der Zuläs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ste­hen kei­ne etwai­gen Ver­säum­nis­se des Beschwer­de­füh­rers ent­ge­gen, die im Zusam­men­hang mit dem par­al­lel geführ­ten Ver­fah­ren über die Aner­ken­nung der Gleich­wer­tig­keit der Abord­nung an das Bun­des­so­zi­al­ge­richt ste­hen. Ins­be­son­de­re hat der Beschwer­de­füh­rer nicht den Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de miss­ach­tet. Danach muss ein Beschwer­de­füh­rer das ihm Mög­li­che tun, um eine Grund­rechts­ver­let­zung im fach­ge­richt­li­chen Instan­zen­zug zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen. Er muss alle nach Lage der Sache nicht offen­sicht­lich sinn- und aus­sichts­lo­sen pro­zes­sua­len Mög­lich­kei­ten ergrei­fen, um die gel­tend gemach­te Grund­rechts­ver­let­zung in dem unmit­tel­bar mit ihr zusam­men­hän­gen­den sach­nächs­ten Ver­fah­ren zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen [8].

Der Wah­rung des Sub­si­dia­ri­täts­grund­sat­zes steht danach nicht ent­ge­gen, dass der Beschwer­de­füh­rer in dem noch beim Ver­wal­tungs­ge­richt anhän­gi­gen Ver­fah­ren über die Aner­ken­nung der Gleich­wer­tig­keit der Abord­nung kei­nen Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung gestellt hat. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat in dem ange­grif­fe­nen Beschluss – soweit ersicht­lich erst­mals – die sich nicht auf­drän­gen­de Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten, wonach eine inzi­den­te Über­prü­fung die­ser Streit­fra­ge im Rah­men des Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­rens nicht statt­fin­de. Vor die­sem Hin­ter­grund bestand für den Beschwer­de­füh­rer kein Anlass, die Ein­lei­tung eines wei­te­ren Ver­fah­rens in Betracht zu zie­hen, um die Fra­ge der Aner­ken­nung zu klä­ren. Er war auch nicht gehal­ten, in dem den­noch ange­streng­ten Ver­fah­ren einen Eil­an­trag zu stel­len.

Dar­über hin­aus steht der Wah­rung des Sub­si­dia­ri­täts­grund­sat­zes nicht ent­ge­gen, dass der Beschwer­de­füh­rer nicht bereits im Jahr 2013, son­dern erst im Juli 2017 die Aner­ken­nung der Gleich­wer­tig­keit sei­ner Abord­nung bean­tragt hat. Wann die­se Streit­fra­ge rele­vant wer­den wür­de, konn­te er nicht abse­hen. Zudem durf­te der Beschwer­de­füh­rer davon aus­ge­hen, dass die Fra­ge der Aner­ken­nung sei­ner Abord­nung in einem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren, falls erfor­der­lich, inzi­dent geprüft wer­den wür­de.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist im ten­orier­ten Umfang begrün­det. Die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung ver­letzt den Beschwer­de­füh­rer in sei­nem Grund­recht auf effek­ti­ven Rechts­schutz aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG.

Abs. 4 Satz 1 GG gewähr­leis­tet einen mög­lichst lücken­lo­sen gericht­li­chen Schutz gegen die Ver­let­zung der Rechts­sphä­re des Ein­zel­nen durch Ein­grif­fe der öffent­li­chen Gewalt [9]. Danach besteht nicht nur das for­mel­le Recht und die theo­re­ti­sche Mög­lich­keit, die Gerich­te anzu­ru­fen, son­dern der Bür­ger hat einen Anspruch auf tat­säch­lich wirk­sa­me gericht­li­che Kon­trol­le [10].

Hier­von aus­ge­hend darf sich der Rechts­schutz auch im fach­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren nicht in der blo­ßen Mög­lich­keit der Anru­fung eines Gerichts erschöp­fen. Die Rechts­schutz­ga­ran­tie beinhal­tet auch inso­weit einen Anspruch auf eine wirk­sa­me Kon­trol­le in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht [11]. Dabei dür­fen Ent­schei­dun­gen zwar grund­sätz­lich sowohl auf eine Fol­gen­ab­wä­gung als auch auf eine sum­ma­ri­sche Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten in der Haupt­sa­che gestützt wer­den [12]. Jedoch stellt die Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes beson­de­re Anfor­de­run­gen an die Aus­ge­stal­tung des Eil­ver­fah­rens, wenn ohne die Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes schwe­re und unzu­mut­ba­re, anders nicht abwend­ba­re Beein­träch­ti­gun­gen ent­ste­hen kön­nen, die durch das Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht mehr zu besei­ti­gen wären.

Die Gerich­te müs­sen in sol­chen Fäl­len, wenn sie sich an den Erfolgs­aus­sich­ten der Haupt­sa­che ori­en­tie­ren wol­len, die Sach- und Rechts­la­ge nicht nur sum­ma­risch, son­dern abschlie­ßend prü­fen. Dies gilt ins­be­son­de­re, wenn das einst­wei­li­ge Rechts­schutz­ver­fah­ren voll­stän­dig die Bedeu­tung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens über­nimmt und eine end­gül­ti­ge Ver­hin­de­rung der Grund­rechts­ver­wirk­li­chung eines Betei­lig­ten droht [13]. Danach ist im beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­streit eine abschlie­ßen­de Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge gebo­ten, wenn bei einer Ver­sa­gung des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes eine Ver­let­zung des sub­jek­ti­ven Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr besei­tigt wer­den kann und wenn nicht aus­nahms­wei­se gewich­ti­ge Grün­de ent­ge­gen­ste­hen [14].

Aus der Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes folgt fer­ner grund­sätz­lich die Pflicht der Fach­ge­rich­te, die ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­ak­te in recht­li­cher und tat­säch­li­cher Hin­sicht voll­stän­dig nach­zu­prü­fen [15]. Das schließt eine Bin­dung der recht­spre­chen­den Gewalt an tat­säch­li­che oder recht­li­che Fest­stel­lun­gen und Wer­tun­gen sei­tens ande­rer Gewal­ten hin­sicht­lich des­sen, was im Ein­zel­fall rech­tens ist, im Grund­satz aus [16].

Die Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes schließt nicht aus, dass der Gesetz­ge­ber die gericht­li­che Kon­trol­le ein­schränkt [17]. Es ist ihm daher nicht von vorn­her­ein ver­wehrt, eine behörd­li­che Ent­schei­dung zur mate­ri­ell-recht­li­chen Vor­aus­set­zung für eine dar­auf auf­bau­en­de Ent­schei­dung einer (ande­ren) Behör­de zu machen. Die Behör­de, die die auf­bau­en­de Ent­schei­dung trifft, ist dann an die vor­an­ge­hen­de Ent­schei­dung gebun­den. Das­sel­be gilt für ein Gericht, das hin­sicht­lich der auf­bau­en­den Ent­schei­dung ange­ru­fen wird. Der Rechts­schutz wird nicht allei­ne dadurch unzu­mut­bar erschwert, dass die Vor­aus­set­zun­gen der vor­an­ge­hen­den Ent­schei­dung in dem gericht­li­chen Ver­fah­ren, des­sen Gegen­stand die Nach­prü­fung der auf­bau­en­den Ent­schei­dung ist, nicht mehr inzi­dent über­prüft wer­den kön­nen.

Aller­dings muss sich eine sol­che Beschrän­kung der gericht­li­chen Prü­fungs­kom­pe­tenz aus­drück­lich aus dem Gesetz erge­ben oder durch Aus­le­gung hin­rei­chend deut­lich zu ermit­teln sein. Nimmt ein Gericht eine Bin­dung an, die man­gels gesetz­li­cher Grund­la­ge nicht besteht, und unter­lässt es des­halb die voll­stän­di­ge Prü­fung der Behör­den­ent­schei­dung auf ihre Gesetz­mä­ßig­keit, liegt dar­in eine Ver­let­zung von Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG [18].

Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Aus­le­gung von Rechts­vor­schrif­ten auch in die­ser Hin­sicht vor­ran­gig Auf­ga­be der zustän­di­gen Fach­ge­rich­te ist. Deren Rechts­auf­fas­sung ist der Nach­prü­fung durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­zo­gen, sofern nicht Aus­le­gungs­feh­ler sicht­bar wer­den, die auf einer grund­sätz­lich unrich­ti­gen Anschau­ung von der Bedeu­tung eines Grund­rechts, ins­be­son­de­re vom Umfang sei­nes Schutz­be­reichs beru­hen und auch in ihrer mate­ri­el­len Bedeu­tung für den kon­kre­ten Rechts­fall von eini­gem Gewicht sind [19].

Eine Ent­schei­dung ver­letzt Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG, wenn sie auf einer vom Gericht ange­nom­me­nen Bin­dung an eine (ande­re als die streit­ge­gen­ständ­li­che) behörd­li­che Ent­schei­dung beruht, ohne dass die Anord­nung einer sol­chen Bin­dungs­wir­kung dem maß­geb­li­chen Fach­recht ent­nom­men wer­den kann. Bei der Ermitt­lung des fach­recht­li­chen Rege­lungs­in­halts sind dabei sowohl der Wort­laut als auch des­sen Aus­le­gung zu berück­sich­ti­gen, die den dar­ge­stell­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Maß­stä­ben genü­gen muss.

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts nicht.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ver­neint den Anord­nungs­an­spruch des Beschwer­de­füh­rers allein unter Ver­weis dar­auf, dass das Minis­te­ri­um die Abord­nung des Beschwer­de­füh­rers an das Bun­des­so­zi­al­ge­richt nicht im Sin­ne der der Erpro­bungs­AV als gleich­wer­tig aner­kannt habe. Es sei nicht zu bean­stan­den, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung dar­auf gestützt wor­den sei, dass der Beschwer­de­füh­rer nicht über eine erfolg­reich absol­vier­te Ersatz­er­pro­bung im Sin­ne der Erpro­bungs­AV ver­fü­ge. Zur Begrün­dung ver­weist das Gericht dar­auf, dass der Beschwer­de­füh­rer mit dem par­al­lel geführ­ten Ver­wal­tungs­rechts­streit nicht die Aner­ken­nung erreicht habe, son­dern nur, dass die Ableh­nung der Aner­ken­nung nicht bestands­kräf­tig gewor­den sei. Damit erhebt das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt – ohne dies aus­drück­lich aus­zu­spre­chen – im Fall der Ersatz­er­pro­bung das Vor­lie­gen einer posi­ti­ven Aner­ken­nungs­ent­schei­dung zu einer mate­ri­ell-recht­li­chen Vor­aus­set­zung für das Vor­lie­gen der Erpro­bung im Sin­ne der Erpro­bungs­AV. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt sieht sich daher dar­an gehin­dert, das Vor­lie­gen der Aner­ken­nungs­vor­aus­set­zun­gen im Rah­men des Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­rens eigen­stän­dig zu wür­di­gen. Die­se Rechts­auf­fas­sung ver­schlech­tert die Posi­ti­on des Beschwer­de­füh­rers, weil eine ihm güns­ti­ge Ent­schei­dung im Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren nicht nur bis zum Abschluss des Par­al­lel­ver­fah­rens auf­ge­scho­ben, son­dern aus­ge­schlos­sen wird.

Dabei ver­steht es sich nicht von selbst, dass die Aner­ken­nung der Ersatz­er­pro­bung einem geson­der­ten Ver­wal­tungs­ver­fah­ren vor­be­hal­ten ist. Die inzi­den­te Prü­fung ver­gleich­ba­rer Fra­gen ist im Fall der Beför­de­rungs­kon­kur­renz die Regel. So sind weder der Beam­te noch der Dienst­herr dar­auf ver­wie­sen, den Aus­gang eines ander­wei­ti­gen Rechts­streits um die Recht­mä­ßig­keit einer dienst­li­chen Beur­tei­lung abzu­war­ten, die im Rah­men einer Aus­wahl­ent­schei­dung her­an­ge­zo­gen wird [20]. Glei­cher­ma­ßen kann die Ent­schei­dung, ob nicht­rich­ter­li­che Vor­dienst­zei­ten gemäß § 10 Abs. 2 DRiG bei einem Beam­ten­be­wer­ber um ein Rich­ter­dienst­amt ange­rech­net wer­den; vom Dienst­herrn im Rah­men der Aus­wahl­ent­schei­dung getrof­fen und dem­entspre­chend im Rah­men des Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­rens über­prüft wer­den [21].

Die Beschrän­kung des Prü­fungs­um­fangs ergibt sich hier nicht ohne Wei­te­res aus dem Wort­laut der maß­geb­li­chen Vor­schrift. Auch eine gefes­tig­te fach­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zu deren Aus­le­gung ist nicht ersicht­lich. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt setzt sich den­noch nicht in einer Wei­se, die den Anfor­de­run­gen von Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt, damit aus­ein­an­der, aus wel­chen Grün­den es von dem Grund­satz abweicht, nach dem die streit­be­fan­ge­ne Ver­wal­tungs­ent­schei­dung umfas­send nach­zu­prü­fen ist.

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung beruht auch auf die­sem Ver­stoß gegen Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat sich nicht – auch nicht hilfs­wei­se – zu der Fra­ge ver­hal­ten, ob die Vor­aus­set­zun­gen für eine Aner­ken­nung vor­lie­gen oder ob die Aus­wahl­ent­schei­dung im Übri­gen mit Art. 33 Abs. 2 GG ver­ein­bar ist.

Die­se Fra­ge ist zwar Gegen­stand des par­al­lel geführ­ten Ver­fah­rens über die Aner­ken­nung der Gleich­wer­tig­keit der Abord­nung, auf das das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung ver­wie­sen hat. Die­ser Ver­weis genügt aber sei­ner­seits nicht den Anfor­de­run­gen an einen effek­ti­ven Rechts­schutz nach Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil mit die­sem Ver­weis der Eil­rechts­schutz in dem hie­si­gen beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren ins Lee­re läuft. Es bleibt dem Beschwer­de­füh­rer ver­wehrt, dass noch mit Wir­kung in die­sem Ver­fah­ren eine Ent­schei­dung dar­über ergeht, ob die Abord­nung als gleich­wer­tig anzu­er­ken­nen ist. Damit droht eine nicht mehr abwend­ba­re Ver­let­zung des sub­jek­ti­ven Rechts des Beschwer­de­füh­rers aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Ob der Beschwer­de­füh­rer dar­über hin­aus in sei­nem grund­rechts­glei­chen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG ver­letzt wor­den ist, bedarf kei­ner Ent­schei­dung.

Soweit sich die Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts rich­tet, ist sie nicht zur Ent­schei­dung anzu­neh­men. Im Hin­blick auf den Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat der Beschwer­de­füh­rer erneut die Mög­lich­keit, vor dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die Besei­ti­gung sei­ner Beschwer zu erstrei­ten. Dies kann zur Fol­ge haben, dass im Ergeb­nis sämt­li­che gel­tend gemach­ten Ver­fas­sungs­rechts­ver­let­zun­gen besei­tigt wer­den [22].

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 23. März 2020 – 2 BvR 2051 – /​19

  1. JMBl/​05 [Son­der­num­mer I], S. 4[]
  2. JMBl S. 107[]
  3. JMBl/​07 [Nr. 12], S. 180[]
  4. JMBl/​07 [Nr. 12], S. 183[]
  5. VG Pots­dam – 11 K 2190/​18[]
  6. VG Pots­dam, Beschluss vom 28.06.2019 – VG 11 L 247/​19[]
  7. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 04.11.2019 – OVG 4 S 48.19[]
  8. vgl. BVerfGE 107, 395, 414; 112, 50, 60; 126, 1, 18; stRspr[]
  9. vgl. BVerfGE 8, 274, 326; 67, 43, 58; 96, 27, 39; 104, 220, 231[]
  10. vgl. BVerfGE 37, 150, 153; stRspr[]
  11. vgl. BVerfGK 1, 201, 204 f.; 3, 135, 139[]
  12. vgl. BVerfGE 126, 1, 28[]
  13. vgl. BVerfGK 5, 237, 242[]
  14. vgl. BVerfGK 11, 398, 401; BVerfG, Beschluss des 2. Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 04.02.2016 – 2 BvR 2223/​15, Rn. 83[]
  15. vgl. BVerfGE 129, 1, 20; 143, 216, 225 Rn.20; 149, 407, 413[]
  16. vgl. BVerfGE 129, 1, 20; stRspr[]
  17. vgl. BVerfGE 129, 1, 21 f. m.w.N.[]
  18. vgl. BVerfGE 129, 1, 22[]
  19. vgl. BVerfGE 18, 85, 92 f.; 134, 242, 353 Rn. 323; stRspr[]
  20. vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2002 – 2 C 19/​01 15; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3/​03 10[]
  21. vgl. Baye­ri­scher VGH, Beschluss vom 24.04.2017 – 3 CE 17.434 55 ff.[]
  22. vgl. BVerfGK 11, 13, 20; BVerfG, Beschluss vom 14.09.2016 – 1 BvR 1335/​13, Rn. 27[]