Ent­schei­dun­gen im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren – und die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

Wird in einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de gerügt, die Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts ver­let­ze die Beschwer­de­füh­re­rin in ihrem Grund­recht aus Art.19 Abs. 4 GG, weil das Ver­wal­tungs­ge­richt im Eil­ver­fah­ren ledig­lich eine sum­ma­ri­sche Prü­fung des Streit­stoffs vor­ge­nom­men habe, die Prü­fungs­in­ten­si­tät also nicht den Anfor­de­run­gen eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens ange­gli­chen habe, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zuläs­sig. Sie genügt ins­be­son­de­re dem Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de.

Ent­schei­dun­gen im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren – und die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

Die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung ist im Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts-schut­zes ergan­gen. Der in die­sem Ver­fah­ren zuläs­si­ge Rechts­weg ist erschöpft, da die Eil­ent­schei­dung unan­fecht­bar ist (§ 137 Abs. 3 TKG). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts for­dert der Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät aller­dings zusätz­lich, dass die Beschwer­de­füh­re­rin über das Gebot der Rechts-weg­er­schöp­fung im enge­ren Sin­ne hin­aus die ihr zur Ver­fü­gung ste­hen­den wei­te­ren Mög­lich­kei­ten ergreift, um eine Kor­rek­tur der gel­tend gemach­ten Ver­fas­sungs­ver­let­zung zu errei­chen oder die­se gar zu ver­hin­dern. Daher ist auch bei Ver­fas­sungs­be­schwer­den gegen Eil­ent­schei­dun­gen die Erschöp­fung des Rechts­wegs in der Haupt­sa­che gebo­ten, wenn dort nach der Art des gerüg­ten Grund­rechts­ver­sto­ßes die Gele­gen­heit besteht, der ver­fas­sungs­recht­li­chen Beschwer abzu­hel­fen. Dies ist regel­mä­ßig anzu­neh­men, wenn mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de Grund­rechts­ver­let­zun­gen gerügt wer­den, die sich auf die Haupt­sa­che bezie­hen1.

Danach muss­te die Beschwer­de­füh­re­rin hier zur Wah­rung des Sub­si­dia­ri­täts­er­for­der­nis­ses nicht zunächst das Haupt­sa­che­ver­fah­ren abschlie­ßen. Soweit die Beschwer­de­füh­re­rin mit Blick auf Art.19 Abs. 4 GG die gerin­ge Prü­fungs- und Schutz­in­ten­si­tät des Eil­ver­fah­rens (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) bean­stan­det, wür­de der von ihr behaup­te­te Ver­fas­sungs­ver­stoß aus dem einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren selbst resul­tie­ren. Gel­tend gemacht wird ein Rechts­schutz­de­fi­zit gera­de des Eil­ver­fah­rens, weil das Gericht die wegen der Vor­wir­kung der Eil­ent­schei­dung (§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG) bereits hier ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Prü­fungs­in­ten­si­tät nicht beach­tet habe.

Die­se Rüge hat­te hier jedoch in der Sache kei­ne Aus­sicht auf Erfolg. Die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung ver­letzt die Beschwer­de­füh­re­rin nicht in ihren Grund­rech­ten. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat mit der Beschrän­kung auf eine sum­ma­ri­sche Prü­fung (hier: in einem tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Ver­fah­ren) § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se ange­wen­det. Nach dem auf früh­zei­ti­ge Gewiss­heit der Wett­be­wer­ber zie­len­den Rege­lungs­zweck von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG war es nicht mög­lich, die Prü­fungs­in­ten­si­tät im Eil­ver­fah­ren den Anfor­de­run­gen eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens anzu­glei­chen. Dies hät­te die Rege­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG weit­ge­hend um ihren Sinn gebracht2. Dass die Prü­fungs­in­ten­si­tät im Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hin­ter der eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens zurück­ge­blie­ben ist, war trotz der Vor­wir­kung des Eil­ver­fah­rens für die Mög­lich­kei­ten effek­ti­ven Rechts­schut­zes in der Haupt­sa­che mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar. Zwar ist die Rege­lung inzwi­schen ver­fas­sungs­wid­rig, die Wei­ter­gel­tung jedoch bis zum 31.07.2018 ange­ord­net3. Aus Art. 12 Abs. 1 GG erge­ben sich hier kei­ne wei­ter­ge­hen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen.

Soweit die Beschwer­de­füh­re­rin rügt, die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung ver­sto­ße gegen das Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art.19 Abs. 4 GG), weil das Ver­wal­tungs­ge­richt über­höh­te Anfor­de­run­gen an die Glaub­haft­ma­chung eines Anspruchs auf Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG gestellt habe, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de unzu­läs­sig.

Zwar dürf­te auch dies die nach Ansicht der Beschwer­de­füh­re­rin ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne spe­zi­fi­sche Prü­fungs­in­ten­si­tät im Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG betref­fen, so dass der Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen die Eil­ent­schei­dung nicht der Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät ent­ge­gen­steht. Gleich­wohl ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de unzu­läs­sig, weil die Mög­lich­keit einer Grund­rechts­ver­let­zung (§ 90 Abs. 1 BVerfGG) nicht aus­rei­chend begrün­det ist. Eine § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG genü­gen­de Begrün­dung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de setzt vor­aus, dass der die Rechts­ver­let­zung ent­hal­ten­de Vor­gang sub­stan­ti­iert und schlüs­sig vor­ge­tra­gen wird. Bei einer gegen eine gericht­li­che Ent­schei­dung gerich­te­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat sich die Beschwer­de­füh­re­rin mit die­ser inhalt­lich aus­ein­an­der­zu­set­zen4. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat hier zu zahl­rei­chen kon­kre­ten Ein­zel­as­pek­ten der Ent­gelt­be­rech­nung aus­ge­führt, dass und war­um die Aus­füh­run­gen der Beschwer­de­füh­re­rin zur Glaub­haft­ma­chung des gel­tend gemach­ten Anspruchs auf Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts nicht aus­rei­chen. Die Beschwer­de­füh­re­rin macht aber mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ledig­lich unter pau­scha­lem Ver­weis auf ihre Anga­ben im Ent­geltre­gu­lie­rungs­ver­fah­ren und im gericht­li­chen Eil­ver­fah­ren gel­tend, alle erfor­der­li­chen Nach­wei­se erbracht zu haben; das Ver­wal­tungs­ge­richt habe sich damit an kei­ner Stel­le befasst und damit sei­ne Amts­er­mitt­lungs­pflicht völ­lig ver­kannt. Mit den – kon­kre­te Ein­zel­fra­gen betref­fen­den – Aus­füh­run­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts setzt sich die Beschwer­de­füh­re­rin hin­ge­gen nicht aus­ein­an­der.

Soweit die Beschwer­de­füh­re­rin dadurch in Grund­rech­ten ver­letzt zu sein behaup­tet, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt bei der Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung davon aus­ge­gan­gen ist, dass nach § 31 TKG Beur­tei­lungs­spiel­räu­me der Bun­des­netz­agen­tur bestehen, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de unzu­läs­sig. Ihr steht der aus § 90 Abs. 2 BVerfGG fol­gen­de Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät ver­fas­sungs­ge­richt­li­cher Rechts­be­hel­fe ent­ge­gen.

Die Beschwer­de­füh­re­rin ist gehal­ten, die im Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung gel­tend gemach­te Rüge zunächst im Ver­wal­tungs­rechts­weg mit einer Haupt­sa­che­kla­ge zu ver­fol­gen5. Allein mit der Behaup­tung der ver­fas­sungs­wid­ri­gen Aner­ken­nung von Beur­tei­lungs­spiel­räu­men macht die Beschwer­de­füh­re­rin kei­ne spe­zi­fi­schen Ver­fas­sungs­ver­stö­ße der Eil­ent­schei­dung gel­tend, son­dern rügt angeb­li­che Feh­ler, die eine gericht­li­che Ent­schei­dung über die Geneh­mi­gung in der Haupt­sa­che betref­fen.

Die Beschrei­tung und Erschöp­fung des Rechts­wegs in der Haupt­sa­che war für die Beschwer­de­füh­re­rin zumut­bar; eine Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vor Abschluss des Haupt­sa­che­ver­fah­rens allein über die Eil­ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts kommt inso­weit nicht in Betracht. Zwar könn­te eine im Ver­gleich zur Eil­ent­schei­dung enge­re Bemes­sung der Beur­tei­lungs­spiel­räu­me durch das Gericht in der Haupt­sa­che nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht rück­wir­kend zur Kor­rek­tur eines zu nied­rig geneh­mig­ten Ent­gelts füh­ren. Sofern sich aber die Rechts­schutz­re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht als ver­fas­sungs­wid­rig und ungül­tig erweist, muss die Beschwer­de­füh­re­rin dies hin­neh­men. Gera­de dies wird dem kla­gen­den Unter­neh­men durch die Rege­lung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG abver­langt. Es ist der Zweck der Rege­lung, dass die Rechts­la­ge mit der Eil­ent­schei­dung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG für die Ver­gan­gen­heit dahin­ge­hend end­gül­tig geklärt wird, dass die Haupt­sa­che­ent­schei­dung nicht mehr zur nach­träg­li­chen Kor­rek­tur der Geneh­mi­gung zulas­ten der Wett­be­wer­ber füh­ren kann. Dies wür­de unter­lau­fen, wenn das regu­lier­te Unter­neh­men durch eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen die Eil­ent­schei­dung doch deren rück­wir­ken­de Kor­rek­tur her­bei­füh­ren könn­te. Tat­säch­lich hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in vier Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren fest­ge­stellt, dass die Rege­lung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ver­fas­sungs­ge­mäß war6. Hät­te sich § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG als ver­fas­sungs­wid­rig erwie­sen, wäre die auf die angeb­lich feh­ler­haf­te Zuer­ken­nung admi­nis­tra­ti­ver Beur­tei­lungs­spiel­räu­me gestütz­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen die Ent­schei­dung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG eben­falls unzu­läs­sig, weil der Beschwer­de­füh­re­rin dann man­gels Vor­wir­kung der Eil­ent­schei­dung erst recht zuzu­mu­ten wäre, zunächst das Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu durch­lau­fen.

Soweit die Beschwer­de­füh­re­rin eine Ver­let­zung von Art.19 Abs. 4 GG dar­in sieht, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt kei­ne Prü­fung der Aus­übung des gericht­li­chen – inso­weit von der Beschwer­de­füh­re­rin hilfs­wei­se unter­stell­ten – Beur­tei­lungs­spiel­raums vor­ge­nom­men habe, ist eine Grund­rechts­ver­let­zung nach dem Vor­brin­gen der Beschwer­de­füh­re­rin nicht mög­lich. Wie die Beschwer­de­füh­re­rin selbst dar­legt, hat das Ver­wal­tungs­ge­richt zu ihren Guns­ten unter­stellt, die Geneh­mi­gung ent­hal­te die behaup­te­ten Feh­ler bei der Aus­übung des gericht­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums. Es hat auf der Grund­la­ge die­ser Unter­stel­lung das Bestehen eines Anspruchs auf Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts aus ande­ren Grün­den nicht für über­wie­gend wahr­schein­lich gehal­ten. Dass das Ver­wal­tungs­ge­richt die Fra­ge von Feh­lern bei der Aus­übung des gericht­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums nicht abschlie­ßend geprüft hat, konn­te den Recht­schutz danach nicht beein­träch­ti­gen.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 19. Dezem­ber 2016 – 1 BvR 62/​12

  1. vgl. BVerfGE 104, 65, 70 f.; stRspr []
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.11.2016 – 1 BvL 6/​14 u.a., B III 2 Rn. 36 ff. []
  3. BVerfG, a.a.O. []
  4. vgl. BVerfGE 130, 1, 21; stRspr []
  5. vgl. BVerfGE 104, 65, 70 f.; stRspr []
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.11.2016 – 1 BvL 6/​14 u.a. []