Erschließung eines Baugebiets durch eine gemeindliche Eigengesellschaft

Die Regelung über den Erschließungsvertrag in § 124 BauGB ist gegenüber derjenigen über die Zulässigkeit und den Gegenstand städtebaulicher Verträge in § 11 BauGB die speziellere Norm. Eine von der Gemeinde (ganz oder mehrheitlich) beherrschte sogenannte Eigengesellschaft ist kein Dritter im Sinne von § 124 Abs. 1 BauGB, auf den die Gemeinde die Erschließung durch Vertrag übertragen kann.

Eine Übertragung im Sinne von § 124 Abs. 1 BauGB liegt nicht vor, wenn sich die Gemeinde in dem Erschließungsvertrag umfangreiche Befugnisse vorbehält, die praktisch auf ein unbeschränktes Recht zur Selbstvornahme hinauslaufen.

Erschließung durch eine kommunale Eigengesellschaft

Die Frage, ob die Erschließung auf eine kommunale Eigengesellschaft übertragen werden kann, ist allerdings umstritten. Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht, die für eine weite Auslegung der Vorschrift eintritt, kann auch eine (ganz oder mehrheitlich) von der Gemeinde beherrschte sog. kommunale Eigengesellschaft „Dritter“ i.S.v. § 124 Abs. 1 BauGB und damit Vertragspartner eines Erschließungsvertrages sein¹. Die Gegenansicht ist der Auffassung, die Vorschrift sei nach ihrem Sinn und Zweck eng auszulegen mit der Folge, dass eine kommunale Eigengesellschaft nicht „Dritter“ i.S.v. § 124 Abs. 1 BauGB sein könne².

Das Bundesverwaltungsgericht ist der Überzeugung, dass die letztgenannte Ansicht, also eine enge Auslegung, dem Gesetz entspricht. Dies beruht auf folgenden Überlegungen:

Aus dem Wortlaut des Gesetzes, der sowohl ein „formal-juristisches“ als auch ein materielles Begriffsverständnis ermöglicht, lässt sich für keine der beiden Ansichten Entscheidendes herleiten. Vielmehr ist der Begriff des „Dritten“ nur vor dem Hintergrund der Gesetzeshistorie und der mit ihr einhergehenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sachgerecht zu erfassen:

Die Ermächtigung der Gemeinde, die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten zu übertragen, fand sich bereits in § 123 Abs. 3 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960³. Sie wurde durch das am 1. Juli 1987 in Kraft getretene Baugesetzbuch in § 124 Abs. 1 BauGB unverändert mit dem bis heute gültigen Wortlaut übernommen und ergänzt durch einen Absatz 2, wonach die Zulässigkeit anderer Verträge, insbesondere zur Durchführung städtebaulicher Planungen und Maßnahmen, unberührt bleibe. Das Bundesverwaltungsgericht urteilte hierzu, dass die Gemeinde auch bei Abschluss eines Erschließungsvertrages grundsätzlich mindestens 10 Prozent des Erschließungsaufwandes übernehmen müsse; die Regelung des § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG gehöre zu den wesentlichen Regelungen des Erschließungsbeitragsrechts, die auch im Rahmen einer vertraglichen Regelung beachtet werden müssten⁴. Die Gemeinde dürfe nur diejenigen Kosten durch Erschließungsvertrag abwälzen, die sie andernfalls abgabenrechtlich liquidieren dürfe. Eine Vertragsgestaltung, die gegen diese Schutzfunktion des Abgabenrechts verstoße, führe zur (teilweisen) Nichtigkeit des Erschließungsvertrages⁵. Dies entsprach auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs⁶.

In ausdrücklicher Reaktion auf diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts änderte der Gesetzgeber § 124 BauGB mit dem Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland (Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz)⁷ und gab der Vorschrift ihre bis heute gültige Fassung. In der Begründung des Gesetzesentwurfs⁸ wurde darauf verwiesen, dass in den alten und neuen Bundesländern ein erheblicher Mangel an ausgewiesenem und verfügbarem Wohnbauland bestehe. Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei der Anwendungsbereich des Erschließungsvertrages inhaltlich eingeengt worden. Infolgedessen sei zu befürchten, dass die Erschließungstätigkeit in den Gemeinden spürbar zurückgehen werde, weil sie wegen der häufig angespannten Haushaltslage vom Abschluss eines Erschließungsvertrages und der damit verbundenen finanziellen Belastung absehen würden. „Um vertraglichen Regelungen zwischen Gemeinde und Investoren im Städtebaurecht mehr Raum zu eröffnen, zugleich aber die rechtlichen Grenzen solcher Verträge festzulegen“⁹, führte der Gesetzgeber deshalb u.a. in § 124 Abs. 2 BauGB eine Freistellung von Vorgaben des Erschließungsbeitragsrechts ein. Der Erschließungsvertrag sollte dadurch so ausgeformt werden, „dass er wie bisher angewandt werden“ könne und durch den Wegfall der zwingenden Eigenbeteiligung von 10 v.H. zugleich zur Kostenentlastung der Gemeinden beitrage¹⁰. Dies sei gerechtfertigt, weil die Gemeinde ohnehin keinen Einfluss darauf habe, ob der Erschließungsunternehmer Ersparnisse auf der Kostenseite an den Grundstückskäufer weitergebe¹¹. Zu der erweiterten Möglichkeit der Kostenabwälzung gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGB heißt es, der Erschließungsunternehmer solle frei entscheiden können, ob er auch diejenigen Kosten übernimmt, die bei einer Erschließung in gemeindlicher Eigenregie auf die Gemeinde selbst entfallen würden. Der Erschließungsunternehmer werde zur vollständigen Kostenübernahme nur dann bereit sein, wenn er sich davon einen „Gewinn“ verspreche, er also die ihm gehörenden Grundstücke selbst baulich oder gewerblich frühzeitiger als sonst nutzen könne, oder wenn er durch Veräußerung der erschlossenen Grundstücke die ihm entstandenen Erschließungskosten aufgrund der Marktlage auf die Käufer abwälzen könne. Die Käufer handelten ebenfalls aus freiem Entschluss; sie würden einkalkulieren, dass der Kaufpreis einschließlich der Erschließungskosten für sie tragbar bleibe. Für sie sei entscheidend, dass eine Erschließung im Vertragswege zumeist zu einer früheren Bebaubarkeit der Grundstücke führe als bei einer Erschließung durch die Gemeinde, woraus sich nicht selten Einsparungen hinsichtlich der Baukosten und Zwischenfinanzierungskosten ergäben¹¹.

Hiernach verhalten sich die vorstehend wiedergegebenen Gesetzesmaterialien zwar nicht ausdrücklich zur Frage, ob auch eine gemeindliche Eigengesellschaft „Dritter“ i.S.v. § 124 Abs. 1 BauGB sein kann. Jedoch ist der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass die gesetzliche Neuregelung sich ausdrücklich als Korrektur der im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. August 1991 gezogenen inhaltlichen Grenzen des Erschließungsvertrages verstand, damit dieser „wie bisher“ (d.h. ohne solche Begrenzungen) „angewandt werden“ könne. Sollte hiernach ein „status quo ante“ wiederhergestellt und der Anwendungsbereich des Erschließungsvertrages durch die genannten als maßvoll angesehenen Entgrenzungen erweitert werden, spricht dies gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe bei unverändertem Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB auch eine weite Auslegung des Begriffs „Dritter“ in seinen Willen aufgenommen. Vielmehr wird aus der Gesetzesbegründung deutlich, dass der Gesetzgeber als Partner eines Erschließungsvertrages einen privaten Erschließungsunternehmer als „Investor“ vor Augen hatte¹², der seine Entscheidungen unabhängig von der Gemeinde trifft und sich dabei vor allem von kaufmännischen Überlegungen und den Möglichkeiten des „Marktes“ leiten lässt¹¹. Es liegt fern, darunter auch eine gemeindliche Eigengesellschaft zu verstehen, hinter der die Gemeinde selbst steht, um deren Entlastung von finanziellen Belastungen wegen ihrer angespannten Haushaltslage es nach der Gesetzesbegründung gerade geht¹³. Eine solche Eigengesellschaft wäre wegen des Einflusses der sie beherrschenden Gemeinde in ihren kaufmännischen Überlegungen nicht vergleichbar frei wie der Erschließungsunternehmer. Sie wird in der Regel sämtliche Kosten übernehmen, um sie möglichst umfänglich auf die Grundstückskäufer/-eigentümer abwälzen zu können. Denn sie wird regelmäßig zu dem Zweck gegründet, die Gemeinde von den finanziellen Lasten der Erschließung (und deren verwaltungsmäßiger Abwicklung) so weit wie möglich zu befreien. Wäre es der Gemeinde erlaubt, „im Mantel“ ihrer als „Dritter“ auftretenden Eigengesellschaft die Erschließung durchzuführen und die Erschließungskosten vertraglich ohne die Begrenzungen des Beitragsrechts auf die Grundstückskäufer abzuwälzen, wäre praktisch kein Fall mehr denkbar, in dem es nicht im Interesse der Gemeinde läge, die Erschließung auf ihre Eigengesellschaft zu übertragen.

Gegen die Annahme, dass eine kommunale Eigengesellschaft „Dritter“ i.S.v. § 124 Abs. 1 BauGB sein kann, sprechen ferner Gründe der Systematik sowie Sinn und Zweck des Gesetzes. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs reicht es insoweit nicht aus, dass die hier in Rede stehende Regelung auch dem Zweck dient, die Gemeinden von der Vorfinanzierungslast für die Erschließung zu befreien, und dieser Zweck von einer kommunalen Eigen- oder Mehrheitsgesellschaft in gleicher Weise erfüllt werden kann wie von einem privaten Dritten. Entscheidend ist, ob andere Gründe dem entgegenstehen. Dies ist hier der Fall. Die vom Verwaltungsgerichtshof befürwortete weite Auslegung des Begriffs „Dritter“ in § 124 Abs. 1 BauGB fügt sich weder in den näheren noch in den weiteren Rahmen des Gesetzes, sondern sprengt dessen Systematik. Zugleich verfehlt sie Sinn und Zweck des Gesetzes, weil sie die Vorschriften des Erschließungsbeitragsrechts ohne hinreichende Rechtfertigung der ihnen vom Gesetz zugedachten Schutzfunktion beraubt.

Ein erster Auslegungskonflikt ergibt sich schon innerhalb von § 124 BauGB selbst, nämlich zwischen Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2. Die zuletzt genannte Vorschrift bestimmt, dass die Gemeinde verpflichtet ist, die Erschließung selbst durchzuführen, wenn sie einen Bebauungsplan i.S.d. § 30 Abs. 1 BauGB erlassen hat und das zumutbare Angebot eines Dritten ablehnt, die im Bebauungsplan vorgesehene Erschließung selbst vorzunehmen. Dass eine Gemeinde ein Erschließungsangebot, zumal ein zumutbares, ihrer eigenen Tochtergesellschaft, die von ihr (ganz oder mehrheitlich) beherrscht wird, ablehnt, ist tatsächlich nicht vorstellbar.

Die Ansicht, auch eine gemeindliche Eigengesellschaft könne „Dritter“ i.S.v. § 124 Abs. 1 BauGB sein, würde vor allem zu einem im Rahmen des geltenden Rechts nicht auflösbaren Konflikt mit den Vorschriften des Erschließungsbeitragsrechts führen, denen nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes eine Schutzfunktion zukommt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Die §§ 127 ff. BauGB werden geprägt durch das verfassungsrechtlich begründete Vorteilsprinzip¹⁴. Dieses schützt die Grundstückseigentümer davor, über den ihnen durch die Erschließung zufließenden Sondervorteil (Erschließungsvorteil) hinaus, mit Kosten belastet zu werden, die für Vorteile der Allgemeinheit entstehen. Zum Ausdruck kommt die darin liegende Schutzfunktion des Erschließungsbeitragsrechts in der Beschränkung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands auf die in § 127 Abs. 2 BauGB abschließend aufgeführten Erschließungsanlagen und die in § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB normierte Verpflichtung der Gemeinden, mindestens 10 v.H. dieses Erschließungsaufwands selbst zu tragen. Nach der sich aus der dargelegten Entstehungsgeschichte des § 124 Abs. 2 BauGB ergebenden Wertung des Gesetzgebers ist dieser Schutz der Grundstückseigentümer dann entbehrlich, wenn ein Investor durch Vertrag mit der Gemeinde die Erschließung übernimmt. Der Verzicht auf den Schutz des beitragsrechtlichen Vorteilsprinzips in derartigen Fällen ist dadurch zu rechtfertigen, dass die Bereitschaft eines Investors zur vertraglichen Übernahme der Erschließung regelmäßig nur dann bestehen wird, wenn die Nachfrage nach Baugrundstücken in der Gemeinde so hoch ist, dass die Erschließung eine über den beitragsrechtlichen Erschließungsvorteil hinausgehende allgemeine Wertsteigerung der Grundstücke im Erschließungsgebiet erwarten lässt, die der Investor als Gewinn seines Einsatzes ganz oder teilweise abschöpfen kann. Fehlt es an einer solchen Bereitschaft eines privaten Investors, ist dies ein Indiz dafür, dass eine entsprechende Marktlage nicht besteht. Dann ist es aber auch nicht gerechtfertigt, die Grundstückseigentümer über den beitragsrechtlichen Erschließungsvorteil hinaus mit Erschließungskosten zu belasten, die ihnen keinen Sondervorteil vermitteln, sondern der Allgemeinheit zugute kommen. Die vertragliche Übernahme der Erschließung durch eine gemeindliche Eigengesellschaft ist kein Indiz für eine hohe Nachfrage nach Baugrundstücken, sondern ein Instrument gemeindlicher Siedlungspolitik, die grundsätzlich von der Allgemeinheit zu finanzieren ist. Die Einschaltung einer solchen Eigengesellschaft liefe praktisch und wirtschaftlich darauf hinaus, dass die Gemeinde „im Mantel eines Privaten“ vertraglich Kosten auf die Eigentümer bzw. Käufer abwälzen könnte, ohne den Begrenzungen des Beitragsrechts zu unterliegen und ohne den (Markt-)Voraussetzungen unterworfen zu sein, die nach der Wertung des Gesetzgebers im Falle eines privaten Erschließungsträgers den Verzicht auf jene Begrenzungen rechtfertigen.

Vorbehaltene Befugnisse der Gemeinde

Der streitgegenständliche Erschließungsvertrag ist – unabhängig von den vorstehenden Ausführungen zum Begriff des „Dritten“ – auch deswegen nichtig, weil darin zugunsten der Beigeladenen in großem Umfang Befugnisse zur Selbstvornahme vorbehalten werden mit der Folge, dass tatsächlich keine „Übertragung“ der Erschließung i.S.v. § 124 Abs. 1 BauGB vorliegt.

Mit der in § 124 Abs. 1 BauGB eröffneten Möglichkeit, die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten zu übertragen, stellt das Gesetz die Gemeinde vor eine „Regimeentscheidung“: Sie muss wählen, ob sie die Erschließung in „Eigenregie“ durchführt mit der Folge, dass sie den ihr entstandenen Aufwand (nur) in dem von den §§ 127 ff. BauGB bestimmten Umfang durch Erhebung von Erschließungsbeiträgen auf die Grundstückseigentümer umlegen kann (und muss), oder ob sie die Erschließung auf einen Dritten überträgt, der sie in „Fremdregie“ durchführt und sich wegen der von ihm übernommenen Erschließungskosten – mit der in § 124 Abs. 2 und 3 BauGB geregelten Befreiung von Begrenzungen des Beitragsrechts – privatrechtlich durch mit den Grundstückseigentümern/-käufern vertraglich vereinbarte Kostenerstattung refinanziert¹⁵. Hiernach ist es der Gemeinde verboten, die Erschließung selbst durchzuführen und die entstehenden Kosten sodann auf vertraglicher Grundlage auf die Grundstückseigentümer umzulegen¹⁶. Führt sie die Erschließung in Eigenregie selbst durch, muss sie den Weg des Beitragsrechts gehen; der Weg der vertraglichen Refinanzierung ist nur einem Dritten nach Übertragung der Erschließung auf ihn eröffnet. Es ist der Gemeinde verwehrt, formal eine „Übertragung“ zu vereinbaren, die tatsächlich nicht stattfindet, etwa indem alle oder wesentliche Elemente der Aufgabenerledigung sogleich auf die Gemeinde zurückübertragen werden oder die Gemeinde sich vorbehält, diese selbst durchzuführen. Denn damit steht die Gemeinde im Ergebnis so da, als führe sie die Erschließung selbst durch. Eine derartige vertragliche Regelung ist wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig (§ 59 Abs. 1 VwVfG, § 134 BGB i.V.m. § 124 Abs. 1 BauGB). So liegt es hier.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 1. Dezember 2011 – 9 C 8.09

1. vgl. insbesondere Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand 2010, § 124 Rn. 94; Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 124 Rn. 1; Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, 6. Aufl. 2010, § 124 Rn. 9; Hoffmann, in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 2009, § 124 Rn. 12; Reif, BWGZ 1994, 200, 219; Ruff, KStZ 2002, 21, 25; Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2007, 316, 317; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, 2009, S. 169 ff., 231 ff.; Walter, Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts, 2010, S. 142 ff., 161 ff.[↩]
2. so Driehaus, a.a.O. § 6 Rn. 14; ders., in: Berliner Kommentar zum BauGB, Stand: November 2009, § 124 Rn. 8 ff.; ders., BauR 1999, 862, 863 ff.; Birk, BauR 1999, 205, 207; Quaas, BauR 1999, 1113, 1123; Weber, VBlBW 2001, 95; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, Stand 1998, § 124 Rn. 19[↩]
3. BGBl I S. 341[↩]
4. BVerwG, Urteil vom 23.04.1969 – 4 C 69.67, BVerwGE 32, 37, 39 ff.[↩]
5. BVerwG, Urteil vom 23.08.1991 – 8 C 61.90, BVerwGE 89, 7, 9 f.[↩]
6. BGH, Urteil vom 05.05.1983 – III ZR 177/81, LM § 123 BBauG Nr. 5 Bl. 1183, 1185[↩]
7. vom 22. April 1993, BGBl I S. 466[↩]
8. BT-Drucks 12/3944 S. 1 ff., 24, 29[↩]
9. BT-Drucks 12/3944 S. 24 l.Sp.[↩]
10. BT-Drucks a.a.O. S. 24 r.Sp.[↩]
11. BT-Drucks a.a.O. S. 29 r.Sp.[↩][↩][↩]
12. BTDrucks a.a.O. S. 24 l.Sp.[↩]
13. BT-Drucks a.a.O. S. 29 l.Sp.[↩]
14. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20.05.1959 – 1 BvL 1, 7/58, BVerfGE 9, 291, 297 f.; und vom 26.05.1976 – 2 BvR 995/75, BVerfGE 42, 223, 228[↩]
15. vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl. 2007, § 6 Rn. 10 ff.[↩]
16. BverwG, Urteil vom 22.08.1975 – 4 C 7.73, BVerwGE 49, 125, 127 f.; Ruff, KStZ 2002, 21, 23; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, Stand 1998, § 124 Rn. 9[↩]