Kafa­la – Fami­liä­re Lebens­hil­fe und der Nach­zug des Pfle­ge­kin­des

Eine außer­ge­wöhn­li­che Här­te als Vor­aus­set­zung für den Nach­zug sons­ti­ger Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger nach § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG setzt grund­sätz­lich vor­aus, dass der im Bun­des­ge­biet oder im Aus­land leben­de Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge ein eigen­stän­di­ges Leben nicht füh­ren kann, son­dern auf die Gewäh­rung fami­liä­rer Lebens­hil­fe ange­wie­sen ist, und dass die­se Hil­fe in zumut­ba­rer Wei­se nur in Deutsch­land erbracht wer­den kann.

Kafa­la – Fami­liä­re Lebens­hil­fe und der Nach­zug des Pfle­ge­kin­des

Die Ertei­lung eines Visums zum Zwe­cke der Adop­ti­on eines Kin­des aus einem Staat, der dem Haa­ger Adop­ti­ons­über­ein­kom­men nicht bei­getre­ten ist, rich­tet sich nach § 6 Abs. 4 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG 1.

Wird zu die­sem Zweck ein Ein­rei­se­vi­sum bean­tragt, liegt ein „begrün­de­ter Fall“ im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG grund­sätz­lich nur vor, wenn das im Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ge­setz gere­gel­te inter­na­tio­na­le Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ver­fah­ren voll­stän­dig durch­ge­führt wor­den ist und mit einer posi­ti­ven Emp­feh­lung der zustän­di­gen Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­stel­le geen­det hat 1.

Ob sich aus dem Haa­ger Kin­der­schutz­über­ein­kom­men (KSÜ), das am 1. Janu­ar 2011 in Deutsch­land in Kraft getre­ten ist, das Vor­lie­gen eines begrün­de­ten Fal­les im Sin­ne von § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG ergibt, kann offen­blei­ben. Auch für die Betreu­ung eines Kin­des durch Kafa­la in einem ande­ren Ver­trags­staat ist jeden­falls nach Art. 33 KSÜ die Durch­füh­rung eines Ver­fah­rens der zwi­schen­staat­li­chen Abstim­mung erfor­der­lich.

Ein Anspruch auf Ertei­lung eines Visums für einen Auf­ent­halt aus fami­liä­ren Grün­den ergibt sich in einem sol­chen fALL nicht aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Auf­en­thG, denn der Klä­ger ist nicht das Kind sei­ner deut­schen Pfle­ge­el­tern im Sin­ne die­ser Vor­schrift. So begrün­det die Kafa­la nach marok­ka­ni­schem Recht kein Ver­wandt­schafts­ver­hält­nis. Das dor­ti­ge Rechts­sys­tem sieht eine Annah­me an Kin­des statt mit ihren weit­rei­chen­den Rechts­wir­kun­gen nicht vor. Adop­tio­nen wer­den viel­mehr aus­drück­lich als nich­tig beur­teilt. Viel­mehr begrün­det die Kafa­la nur ein Pfle­ge­ver­hält­nis zwi­schen dem Klä­ger und sei­nen deut­schen Pfle­ge­el­tern, dem sich ein Adop­ti­ons­ver­fah­ren erst anschlie­ßen soll. Im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall bedeu­tet das, dass das auf Besuchs­auf­ent­hal­te der Pfle­ge­el­tern in Marok­ko beschränk­te Zusam­men­sein mit dem Klä­ger und die regel­mä­ßi­gen Tele­fo­na­te mit ihm kein der­art inten­siv geleb­tes Pfle­ge­kind­schafts­ver­hält­nis dar­stel­len, dass es im Lich­te von Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK gebo­ten sein könn­te, hier­aus einen Anspruch auf Nach­zug des Klä­gers abzu­lei­ten 2.

Eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 6 Abs. 1 des Geset­zes zur Aus­füh­rung des Haa­ger Über­ein­kom­mens vom 29.05.1993 über den Schutz von Kin­dern und die Zusam­men­ar­beit auf dem Gebiet der inter­na­tio­na­len Adop­ti­on (Adop­ti­ons­über­ein­kom­mens-Aus­füh­rungs­ge­setz – AdÜbAG -), der hin­sicht­lich der Ein­rei­se und des Auf­ent­halts eines auf­zu­neh­men­den Kin­des auf die auf­ent­halts­recht­li­chen Vor­schrif­ten über den Kin­der­nach­zug ver­weist, schei­det eben­falls aus. Zum einen fehlt es im Hin­blick auf § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke, die eine ana­lo­ge Anwen­dung recht­fer­ti­gen könn­te. Zum ande­ren ist der Sys­te­ma­tik und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der gesetz­li­chen Rege­lun­gen hin­rei­chend deut­lich zu ent­neh­men, dass der Anwen­dungs­be­reich des Aus­füh­rungs­ge­set­zes auf den Anwen­dungs­be­reich des Haa­ger Adop­ti­ons­über­ein­kom­mens beschränkt blei­ben soll. Die­sem Abkom­men ist Marok­ko nicht bei­getre­ten 3.

Im hier ent­schie­de­nen Fall ist der Klä­ger zwar als Sohn der Halb­schwes­ter sei­nes Pfle­ge­va­ters sons­ti­ger Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger eines Deut­schen im Sin­ne von § 28 Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 2 Auf­en­thG. Die Vor­aus­set­zun­gen für einen Fami­li­en­nach­zug nach die­sen Vor­schrif­ten lie­gen jedoch nicht vor. Es fehlt bereits an der Vor­aus­set­zung, dass der Nach­zug zur Ver­mei­dung einer außer­ge­wöhn­li­chen Här­te erfor­der­lich ist (§ 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG). Dies setzt grund­sätz­lich vor­aus, dass der im Aus­land leben­de Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge ein eigen­stän­di­ges Leben nicht füh­ren kann, son­dern auf die Gewäh­rung fami­liä­rer Lebens­hil­fe ange­wie­sen ist, und dass die­se Hil­fe in zumut­ba­rer Wei­se nur in Deutsch­land erbracht wer­den kann 4. Das wäre hier allen­falls dann der Fall, wenn eine dem Kin­des­wohl ent­spre­chen­de Erzie­hung des Klä­gers nur durch die Pfle­ge­el­tern in Deutsch­land gewähr­leis­tet wer­den könn­te. Dabei kann nur in ganz beson­ders gela­ger­ten Aus­nah­me­fäl­len davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass eine Betreu­ung und Erzie­hung durch Pfle­ge­el­tern in Deutsch­land zwin­gend erfor­der­lich ist 5. Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass schon kei­ne Anhalts­punk­te dafür ersicht­lich sind, dass die Adop­ti­on des Klä­gers durch sei­ne deut­schen Pfle­ge­el­tern und die damit ver­bun­de­ne Ent­wur­ze­lung aus sei­nem Lebens­um­feld in Marok­ko, wo sei­ne Eltern und Geschwis­ter leben, dem Kin­des­wohl dient. Hier­an ist das Revi­si­ons­ge­richt grund­sätz­lich gebun­den, zumal die Revi­si­on hier­ge­gen weder Ver­fah­rens­rügen noch sons­ti­ge Ein­wän­de erho­ben hat. Die Tat­sa­che, dass ohne die Anwe­sen­heit des Klä­gers in Deutsch­land das ein­ge­lei­te­te Adop­ti­ons­ver­fah­ren nicht wei­ter­ge­führt wer­den kann, begrün­det für sich allein kei­ne außer­ge­wöhn­li­che Här­te.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist fer­ner zutref­fend zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass der Klä­ger auch aus § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG i.V.m. § 6 Abs. 4 Auf­en­thG kei­nen Anspruch auf Ertei­lung des bean­trag­ten Visums ablei­ten kann. Danach kann „in begrün­de­ten Fäl­len“ ein Visum auch für einen vom Auf­ent­halts­ge­setz nicht (aus­drück­lich) vor­ge­se­he­nen Auf­ent­halts­zweck erteilt wer­den, wozu auch die Auf­ent­halts­er­laub­nis zur Durch­füh­rung eines Adop­ti­ons­ver­fah­rens gehört. Zu Unrecht ist das Ver­wal­tungs­ge­richt aller­dings davon aus­ge­gan­gen, dass im Ent­schei­dungs­fall das behörd­li­che Ermes­sen eröff­net ist. Es fehlt viel­mehr schon an einer tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zung des § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG. Bei dem Nach­zugs­wunsch des Klä­gers han­delt es sich näm­lich nicht um einen „begrün­de­ten Fall“ im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Die Ertei­lung des erstreb­ten Visums schei­tert daher bereits auf die­ser Ebe­ne, ohne dass es auf die von der Deut­schen Bot­schaft ange­stell­ten und vom Ver­wal­tungs­ge­richt nicht bean­stan­de­ten Ermes­sens­er­wä­gun­gen ankommt.

Es bedarf anläss­lich des Ent­schei­dungs­fal­les kei­ner umfas­sen­den Klä­rung, was unter einem begrün­de­ten Fall im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG zu ver­ste­hen ist. Wie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bereits 6 aus­ge­führt hat, kann bei einem Auf­ent­halts­zweck, der öffent­lich-recht­li­chen Vor­ga­ben außer­halb des Auf­ent­halts­rechts unter­fällt, ein begrün­de­ter Fall nur und erst ange­nom­men wer­den, wenn die­se Vor­ga­ben erfüllt sind. Wird der Auf­ent­halts­ti­tel – wie hier – zur Durch­füh­rung eines Adop­ti­ons­ver­fah­rens begehrt, dür­fen hier­durch die Vor­schrif­ten über das bei Adop­tio­nen mit Aus­lands­be­zug nach dem Gesetz über die Ver­mitt­lung der Annah­me als Kind und über das Ver­bot der Ver­mitt­lung von Ersatz­müt­tern (Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ge­setz – AdVer­miG -) vor­ge­se­he­ne inter­na­tio­na­le Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ver­fah­ren nicht unter­lau­fen wer­den.

Im Fall des Klä­gers ist bis­her nicht geklärt, ob die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind, unter denen eine inter­na­tio­na­le Adop­ti­on durch­ge­führt wer­den darf. Dem Ver­wal­tungs­ge­richt ist dar­in zuzu­stim­men, dass in die­sem Zusam­men­hang die Vor­schrif­ten des Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ge­set­zes maß­ge­bend sind. Die Vor­schrif­ten die­ses Geset­zes sind nach § 2a Abs. 1 AdVer­miG in allen Fäl­len anzu­wen­den, in denen das Kind oder die Adop­ti­ons­be­wer­ber ihren gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Aus­land haben oder in denen das Kind inner­halb von zwei Jah­ren vor Beginn der Ver­mitt­lung in das Inland gebracht wor­den ist. Soweit nach § 2a Abs. 2 AdVer­miG im Anwen­dungs­be­reich des Haa­ger Adop­ti­ons­über­ein­kom­mens (HAÜ) ergän­zend die Bestim­mun­gen des Adop­ti­ons­über­ein­kom­mens-Aus­füh­rungs­ge­set­zes gel­ten, ist dem im Umkehr­schluss zu ent­neh­men, dass das Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ge­setz auch inter­na­tio­na­le Adop­tio­nen mit einem Bezug zu einem Nicht­ver­trags­staat betrifft. Der­ar­ti­ge Adop­tio­nen sind außer­halb des im Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ge­setz gere­gel­ten Ver­fah­rens zwar nicht gene­rell ver­bo­ten (vgl. § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Schutz­zweck des Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ge­set­zes – die Siche­rung des Kin­des­wohls – lässt es aber als zwin­gend erschei­nen, Adop­tio­nen aus­län­di­scher Kin­der auf­ent­halts­recht­lich nur unter strik­ter Beach­tung des Kin­des­wohls und unter fach­kun­di­ger Ver­ant­wor­tung der im Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ge­setz vor­ge­se­he­nen Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­stel­len zu ermög­li­chen.

Der Anwen­dung des Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ge­set­zes steht nicht ent­ge­gen, dass hier das zu adop­tie­ren­de Kind bereits fest­steht. Auch dies ist ein „Zusam­men­füh­ren“ des Kin­des mit dem oder den Adop­ti­ons­be­wer­bern und damit Adop­ti­ons­ver­mitt­lung im Sin­ne des § 1 AdVer­miG 7.

Wie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt 8 näher aus­ge­führt hat, ist es nach dem Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ge­setz aus­schließ­lich Sache der im Gesetz vor­ge­se­he­nen Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­stel­len, die sach­dien­li­chen Ermitt­lun­gen bei den Adop­ti­ons­be­wer­bern, bei dem Kind und gege­be­nen­falls des­sen Fami­lie durch­zu­füh­ren und dabei zu prü­fen und zu bewer­ten, ob die Adop­ti­ons­be­wer­ber unter Berück­sich­ti­gung der Per­sön­lich­keit des Kin­des und des­sen indi­vi­du­el­ler Bedürf­nis­se für die Annah­me des Kin­des geeig­net sind (§ 7 Abs. 1 AdVer­miG). Das gesetz­lich gere­gel­te Ver­mitt­lungs­ver­fah­ren dient dazu, eine allein am Kin­des­wohl ori­en­tier­te Ent­schei­dung zu gewähr­leis­ten und jedem Miss­brauch, ins­be­son­de­re dem Han­del mit Kin­dern, vor­zu­beu­gen. Bei einer inter­na­tio­na­len Adop­ti­on kommt die Prü­fung hin­zu, ob es im Inter­es­se des Kin­des erfor­der­lich ist, eine Adop­ti­on in das Aus­land zu ver­mit­teln. Ins­ge­samt ist es Auf­ga­be und Ziel der vom Gesetz­ge­ber vor­ge­schrie­be­nen Fach­ver­mitt­lung, Kin­dern unter strik­ter Beach­tung des Kin­des­wohls zu einer neu­en Fami­lie zu ver­hel­fen, aller­dings nicht nur im Sin­ne einer revi­dier­ba­ren Pro­gno­se, son­dern auf­grund einer fach­lich koor­di­nier­ten und fun­dier­ten Ein­schät­zung mit einer ver­läss­li­chen und auf Dau­er ange­leg­ten Lebens­per­spek­ti­ve für das Kind. Die­ses Ziel gebie­tet bei einer inter­na­tio­na­len Adop­ti­on, dass vor der Ein­rei­se des Kin­des und dem fami­li­en­ge­richt­li­chen Adop­ti­ons­ver­fah­ren in Deutsch­land geprüft wird, ob die Aus­lands­ad­op­ti­on durch den betref­fen­den Adop­ti­ons­be­wer­ber dem Wohl des Kin­des dient. Dass es bei einem nega­ti­ven Ergeb­nis die­ser Prü­fung zum fami­li­en­ge­richt­li­chen Adop­ti­ons­ver­fah­ren nicht mehr kommt, liegt in der Natur der Sache und ist von den Adop­ti­ons­be­wer­bern hin­zu­neh­men. Ohne erfolg­rei­chen Abschluss des vor­ge­schrie­be­nen Ver­fah­rens der inter­na­tio­na­len Adop­ti­ons­ver­mitt­lung kommt auch eine Ein­rei­se nur zum Zweck der Wahr­neh­mung eines Ter­mins beim Adop­ti­ons­ge­richt regel­mä­ßig nicht in Betracht.

Wird die Ertei­lung eines Visums zur Durch­füh­rung eines Adop­ti­ons­ver­fah­rens begehrt, liegt ein begrün­de­ter Fall im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG dem­nach grund­sätz­lich nur dann vor, wenn ein inter­na­tio­na­les Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ver­fah­ren voll­stän­dig durch­ge­führt wor­den ist und mit einer posi­ti­ven Emp­feh­lung der zustän­di­gen Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­stel­le geen­det hat. Dies ist nach den Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts hier nicht gesche­hen. Es fehlt nicht nur an der erfor­der­li­chen Prü­fung der Eig­nung der Adop­ti­ons­be­wer­ber durch die zustän­di­ge Ver­mitt­lungs­stel­le im Inland – der Bericht der ört­li­chen Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­stel­le reicht inso­weit nicht aus -, son­dern vor allem auch an einer Prü­fung der Aus­lands­ad­op­ti­ons­be­dürf­tig­keit des Klä­gers durch ent­spre­chen­de Stel­len sei­nes Hei­mat­staa­tes. In aller Regel muss das Ver­mitt­lungs­ver­fah­ren in sämt­li­chen Ein­zel­schrit­ten durch­lau­fen wor­den sein und zu einer Befür­wor­tung der Adop­ti­on geführt haben. Da nur auf die­se Wei­se die Siche­rung des Kin­des­wohls gewähr­leis­tet wer­den kann, kommt eine Visumer­tei­lung zur Ein­rei­se des Kin­des grund­sätz­lich auch dann nicht in Betracht, wenn – wie hier – ein inter­na­tio­na­les Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ver­fah­ren nicht durch­ge­führt wer­den kann, weil es im Hei­mat­staat des Kin­des an einer ent­spre­chen­den Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­stel­le fehlt.

Es mag Aus­nah­me­fäl­le geben, in denen von dem Erfor­der­nis eines inter­na­tio­na­len Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­ver­fah­rens abge­se­hen wer­den kann und die Aus­lands­ver­tre­tung auf­grund eige­ner, gege­be­nen­falls durch sach- und fach­kun­di­ge Bera­tung unter­stütz­ter Beur­tei­lung einen begrün­de­ten Fall beja­hen darf. Dies setzt aller­dings beson­de­re Umstän­de etwa in Not­si­tua­tio­nen vor­aus, bei denen es offen­sicht­lich erscheint, dass das Kin­des­wohl die geplan­te Adop­ti­on erfor­dert und es kein ande­res behörd­li­ches Ver­fah­ren gibt, das Wohl des Kin­des effek­tiv durch­zu­set­zen. Dass hier ein der­art ein­deu­ti­ger Aus­nah­me­fall vor­lie­gen könn­te, ist weder vom Klä­ger gel­tend gemacht wor­den noch sonst ersicht­lich.

Auch das in Marok­ko begrün­de­te Pfleg­schafts­ver­hält­nis (Kafa­la) zwi­schen dem Klä­ger und sei­nen in Deutsch­land leben­den Pfle­ge­el­tern recht­fer­tigt nicht die Annah­me eines begrün­de­ten Fal­les im Sin­ne von § 7 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG. Zwar ist zum 1. Janu­ar 2011 das Haa­ger Kin­der­schutz­über­ein­kom­men (KSÜ) in Deutsch­land in Kraft getre­ten 9. Die­ses sieht ein zwi­schen­staat­li­ches Ver­fah­ren zur Betreu­ung eines Kin­des durch Kafa­la in einem ande­ren Ver­trags­staat vor (Art. 33 KSÜ). Es kann offen­blei­ben, ob sich dar­aus in Ver­bin­dung mit den ent­spre­chen­den Anpas­sun­gen im deut­schen Recht 10 eine Rechts­grund­la­ge für die Ertei­lung eines Visums ergibt. Selbst wenn dies der Fall wäre, lie­gen hier die Vor­aus­set­zun­gen nach Art. 33 KSÜ nicht vor. Nach die­ser Vor­schrift ist näm­lich – ähn­lich wie bei der Adop­ti­on eines im Aus­land leben­den Kin­des – die Durch­füh­rung eines Ver­fah­rens der zwi­schen­staat­li­chen Abstim­mung erfor­der­lich, das hier nicht durch­ge­führt wor­den ist. Nach Art. 33 KSÜ bedarf es bei der Betreu­ung eines Kin­des durch Kafa­la in einer Pfle­ge­fa­mi­lie in einem ande­ren Ver­trags­staat eines begrün­de­ten Vor­schlags der zustän­di­gen Behör­de des ersu­chen­den Staa­tes (hier: Marok­kos) – Art. 33 Abs. 1 KSÜ – und der Zustim­mung der zustän­di­gen Behör­de des ersuch­ten Staa­tes (hier: Deutsch­lands) zur Betreu­ung – Art. 33 Abs. 2 KSÜ. An bei­den Vor­aus­set­zun­gen fehlt es hier.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 10. März 2011 -1 C 7.10

  1. wie BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 – 1 C 16.09[][]
  2. vgl. hier­zu auch BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 – 1 C 16.09, Rn. 8[]
  3. vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 a.a.O. Rn. 9[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.1997 – 1 B 236.96, Buch­holz 402.240 § 22 Aus­lG 1990 Nr. 4 zur inhalts­glei­chen Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 22 Aus­lG; Nds. OVG, Urteil vom 15.06.2010 – 8 LB 117/​08, DVBl 2010, 1322; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand: April 2008, § 36 Auf­en­thG Rn. 13[]
  5. vgl. VGH Bad-Württ., Beschluss vom 02.09.1992 – 11 S 1251/​92; Hess.VGH, Beschluss vom 08.04.1992 – 12 TH 611/​92[]
  6. in BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 – 1 C 16.09 a.a.O. Rn. 11[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 a.a.O. Rn. 13[]
  8. in BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 – 1 C 16.09 Rn. 14[]
  9. BGBl II 2009, 602; 2010, 1527[]
  10. vgl. Gesetz zur Ände­rung des Inter­na­tio­na­len Fami­li­en­rechts­ver­fah­rens­ge­set­zes vom 25.06.2009, BGBl I S. 1594[]