Kafala – Familiäre Lebenshilfe und der Nachzug des Pflegekindes

Eine außergewöhnliche Härte als Voraussetzung für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG setzt grundsätzlich voraus, dass der im Bundesgebiet oder im Ausland lebende Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann.

Kafala - Familiäre Lebenshilfe und der Nachzug des Pflegekindes

Die Erteilung eines Visums zum Zwecke der Adoption eines Kindes aus einem Staat, der dem Haager Adoptionsübereinkommen nicht beigetreten ist, richtet sich nach § 6 Abs. 4 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG1.

Wird zu diesem Zweck ein Einreisevisum beantragt, liegt ein „begründeter Fall“ im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG grundsätzlich nur vor, wenn das im Adoptionsvermittlungsgesetz geregelte internationale Adoptionsvermittlungsverfahren vollständig durchgeführt worden ist und mit einer positiven Empfehlung der zuständigen Adoptionsvermittlungsstelle geendet hat2.

Ob sich aus dem Haager Kinderschutzübereinkommen (KSÜ), das am 1. Januar 2011 in Deutschland in Kraft getreten ist, das Vorliegen eines begründeten Falles im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG ergibt, kann offenbleiben. Auch für die Betreuung eines Kindes durch Kafala in einem anderen Vertragsstaat ist jedenfalls nach Art. 33 KSÜ die Durchführung eines Verfahrens der zwischenstaatlichen Abstimmung erforderlich.

Ein Anspruch auf Erteilung eines Visums für einen Aufenthalt aus familiären Gründen ergibt sich in einem solchen fALL nicht aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, denn der Kläger ist nicht das Kind seiner deutschen Pflegeeltern im Sinne dieser Vorschrift. So begründet die Kafala nach marokkanischem Recht kein Verwandtschaftsverhältnis. Das dortige Rechtssystem sieht eine Annahme an Kindes statt mit ihren weitreichenden Rechtswirkungen nicht vor. Adoptionen werden vielmehr ausdrücklich als nichtig beurteilt. Vielmehr begründet die Kafala nur ein Pflegeverhältnis zwischen dem Kläger und seinen deutschen Pflegeeltern, dem sich ein Adoptionsverfahren erst anschließen soll. Im hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall bedeutet das, dass das auf Besuchsaufenthalte der Pflegeeltern in Marokko beschränkte Zusammensein mit dem Kläger und die regelmäßigen Telefonate mit ihm kein derart intensiv gelebtes Pflegekindschaftsverhältnis darstellen, dass es im Lichte von Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK geboten sein könnte, hieraus einen Anspruch auf Nachzug des Klägers abzuleiten3.

Eine analoge Anwendung von § 6 Abs. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 29.05.1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption (Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetz – AdÜbAG -), der hinsichtlich der Einreise und des Aufenthalts eines aufzunehmenden Kindes auf die aufenthaltsrechtlichen Vorschriften über den Kindernachzug verweist, scheidet ebenfalls aus. Zum einen fehlt es im Hinblick auf § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte. Zum anderen ist der Systematik und der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelungen hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Anwendungsbereich des Ausführungsgesetzes auf den Anwendungsbereich des Haager Adoptionsübereinkommens beschränkt bleiben soll. Diesem Abkommen ist Marokko nicht beigetreten4.

Im hier entschiedenen Fall ist der Kläger zwar als Sohn der Halbschwester seines Pflegevaters sonstiger Familienangehöriger eines Deutschen im Sinne von § 28 Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 2 AufenthG. Die Voraussetzungen für einen Familiennachzug nach diesen Vorschriften liegen jedoch nicht vor. Es fehlt bereits an der Voraussetzung, dass der Nachzug zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist (§ 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG). Dies setzt grundsätzlich voraus, dass der im Ausland lebende Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann5. Das wäre hier allenfalls dann der Fall, wenn eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung des Klägers nur durch die Pflegeeltern in Deutschland gewährleistet werden könnte. Dabei kann nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, dass eine Betreuung und Erziehung durch Pflegeeltern in Deutschland zwingend erforderlich ist6. Das Verwaltungsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, dass schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass die Adoption des Klägers durch seine deutschen Pflegeeltern und die damit verbundene Entwurzelung aus seinem Lebensumfeld in Marokko, wo seine Eltern und Geschwister leben, dem Kindeswohl dient. Hieran ist das Revisionsgericht grundsätzlich gebunden, zumal die Revision hiergegen weder Verfahrensrügen noch sonstige Einwände erhoben hat. Die Tatsache, dass ohne die Anwesenheit des Klägers in Deutschland das eingeleitete Adoptionsverfahren nicht weitergeführt werden kann, begründet für sich allein keine außergewöhnliche Härte.

Das Verwaltungsgericht ist ferner zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger auch aus § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG i.V.m. § 6 Abs. 4 AufenthG keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Visums ableiten kann. Danach kann „in begründeten Fällen“ ein Visum auch für einen vom Aufenthaltsgesetz nicht (ausdrücklich) vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden, wozu auch die Aufenthaltserlaubnis zur Durchführung eines Adoptionsverfahrens gehört. Zu Unrecht ist das Verwaltungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass im Entscheidungsfall das behördliche Ermessen eröffnet ist. Es fehlt vielmehr schon an einer tatbestandlichen Voraussetzung des § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG. Bei dem Nachzugswunsch des Klägers handelt es sich nämlich nicht um einen „begründeten Fall“ im Sinne dieser Vorschrift. Die Erteilung des erstrebten Visums scheitert daher bereits auf dieser Ebene, ohne dass es auf die von der Deutschen Botschaft angestellten und vom Verwaltungsgericht nicht beanstandeten Ermessenserwägungen ankommt.

Es bedarf anlässlich des Entscheidungsfalles keiner umfassenden Klärung, was unter einem begründeten Fall im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG zu verstehen ist. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits7 ausgeführt hat, kann bei einem Aufenthaltszweck, der öffentlich-rechtlichen Vorgaben außerhalb des Aufenthaltsrechts unterfällt, ein begründeter Fall nur und erst angenommen werden, wenn diese Vorgaben erfüllt sind. Wird der Aufenthaltstitel – wie hier – zur Durchführung eines Adoptionsverfahrens begehrt, dürfen hierdurch die Vorschriften über das bei Adoptionen mit Auslandsbezug nach dem Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz – AdVermiG -) vorgesehene internationale Adoptionsvermittlungsverfahren nicht unterlaufen werden.

Im Fall des Klägers ist bisher nicht geklärt, ob die rechtlichen Voraussetzungen gegeben sind, unter denen eine internationale Adoption durchgeführt werden darf. Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass in diesem Zusammenhang die Vorschriften des Adoptionsvermittlungsgesetzes maßgebend sind. Die Vorschriften dieses Gesetzes sind nach § 2a Abs. 1 AdVermiG in allen Fällen anzuwenden, in denen das Kind oder die Adoptionsbewerber ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben oder in denen das Kind innerhalb von zwei Jahren vor Beginn der Vermittlung in das Inland gebracht worden ist. Soweit nach § 2a Abs. 2 AdVermiG im Anwendungsbereich des Haager Adoptionsübereinkommens (HAÜ) ergänzend die Bestimmungen des Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetzes gelten, ist dem im Umkehrschluss zu entnehmen, dass das Adoptionsvermittlungsgesetz auch internationale Adoptionen mit einem Bezug zu einem Nichtvertragsstaat betrifft. Derartige Adoptionen sind außerhalb des im Adoptionsvermittlungsgesetz geregelten Verfahrens zwar nicht generell verboten (vgl. § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Schutzzweck des Adoptionsvermittlungsgesetzes – die Sicherung des Kindeswohls – lässt es aber als zwingend erscheinen, Adoptionen ausländischer Kinder aufenthaltsrechtlich nur unter strikter Beachtung des Kindeswohls und unter fachkundiger Verantwortung der im Adoptionsvermittlungsgesetz vorgesehenen Adoptionsvermittlungsstellen zu ermöglichen.

Der Anwendung des Adoptionsvermittlungsgesetzes steht nicht entgegen, dass hier das zu adoptierende Kind bereits feststeht. Auch dies ist ein „Zusammenführen“ des Kindes mit dem oder den Adoptionsbewerbern und damit Adoptionsvermittlung im Sinne des § 1 AdVermiG8.

Wie das Bundesverwaltungsgericht9 näher ausgeführt hat, ist es nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz ausschließlich Sache der im Gesetz vorgesehenen Adoptionsvermittlungsstellen, die sachdienlichen Ermittlungen bei den Adoptionsbewerbern, bei dem Kind und gegebenenfalls dessen Familie durchzuführen und dabei zu prüfen und zu bewerten, ob die Adoptionsbewerber unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Kindes und dessen individueller Bedürfnisse für die Annahme des Kindes geeignet sind (§ 7 Abs. 1 AdVermiG). Das gesetzlich geregelte Vermittlungsverfahren dient dazu, eine allein am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu gewährleisten und jedem Missbrauch, insbesondere dem Handel mit Kindern, vorzubeugen. Bei einer internationalen Adoption kommt die Prüfung hinzu, ob es im Interesse des Kindes erforderlich ist, eine Adoption in das Ausland zu vermitteln. Insgesamt ist es Aufgabe und Ziel der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Fachvermittlung, Kindern unter strikter Beachtung des Kindeswohls zu einer neuen Familie zu verhelfen, allerdings nicht nur im Sinne einer revidierbaren Prognose, sondern aufgrund einer fachlich koordinierten und fundierten Einschätzung mit einer verlässlichen und auf Dauer angelegten Lebensperspektive für das Kind. Dieses Ziel gebietet bei einer internationalen Adoption, dass vor der Einreise des Kindes und dem familiengerichtlichen Adoptionsverfahren in Deutschland geprüft wird, ob die Auslandsadoption durch den betreffenden Adoptionsbewerber dem Wohl des Kindes dient. Dass es bei einem negativen Ergebnis dieser Prüfung zum familiengerichtlichen Adoptionsverfahren nicht mehr kommt, liegt in der Natur der Sache und ist von den Adoptionsbewerbern hinzunehmen. Ohne erfolgreichen Abschluss des vorgeschriebenen Verfahrens der internationalen Adoptionsvermittlung kommt auch eine Einreise nur zum Zweck der Wahrnehmung eines Termins beim Adoptionsgericht regelmäßig nicht in Betracht.

Wird die Erteilung eines Visums zur Durchführung eines Adoptionsverfahrens begehrt, liegt ein begründeter Fall im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG demnach grundsätzlich nur dann vor, wenn ein internationales Adoptionsvermittlungsverfahren vollständig durchgeführt worden ist und mit einer positiven Empfehlung der zuständigen Adoptionsvermittlungsstelle geendet hat. Dies ist nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hier nicht geschehen. Es fehlt nicht nur an der erforderlichen Prüfung der Eignung der Adoptionsbewerber durch die zuständige Vermittlungsstelle im Inland – der Bericht der örtlichen Adoptionsvermittlungsstelle reicht insoweit nicht aus -, sondern vor allem auch an einer Prüfung der Auslandsadoptionsbedürftigkeit des Klägers durch entsprechende Stellen seines Heimatstaates. In aller Regel muss das Vermittlungsverfahren in sämtlichen Einzelschritten durchlaufen worden sein und zu einer Befürwortung der Adoption geführt haben. Da nur auf diese Weise die Sicherung des Kindeswohls gewährleistet werden kann, kommt eine Visumerteilung zur Einreise des Kindes grundsätzlich auch dann nicht in Betracht, wenn – wie hier – ein internationales Adoptionsvermittlungsverfahren nicht durchgeführt werden kann, weil es im Heimatstaat des Kindes an einer entsprechenden Adoptionsvermittlungsstelle fehlt.

Es mag Ausnahmefälle geben, in denen von dem Erfordernis eines internationalen Adoptionsvermittlungsverfahrens abgesehen werden kann und die Auslandsvertretung aufgrund eigener, gegebenenfalls durch sach- und fachkundige Beratung unterstützter Beurteilung einen begründeten Fall bejahen darf. Dies setzt allerdings besondere Umstände etwa in Notsituationen voraus, bei denen es offensichtlich erscheint, dass das Kindeswohl die geplante Adoption erfordert und es kein anderes behördliches Verfahren gibt, das Wohl des Kindes effektiv durchzusetzen. Dass hier ein derart eindeutiger Ausnahmefall vorliegen könnte, ist weder vom Kläger geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.

Auch das in Marokko begründete Pflegschaftsverhältnis (Kafala) zwischen dem Kläger und seinen in Deutschland lebenden Pflegeeltern rechtfertigt nicht die Annahme eines begründeten Falles im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG. Zwar ist zum 1. Januar 2011 das Haager Kinderschutzübereinkommen (KSÜ) in Deutschland in Kraft getreten10. Dieses sieht ein zwischenstaatliches Verfahren zur Betreuung eines Kindes durch Kafala in einem anderen Vertragsstaat vor (Art. 33 KSÜ). Es kann offenbleiben, ob sich daraus in Verbindung mit den entsprechenden Anpassungen im deutschen Recht11 eine Rechtsgrundlage für die Erteilung eines Visums ergibt. Selbst wenn dies der Fall wäre, liegen hier die Voraussetzungen nach Art. 33 KSÜ nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist nämlich – ähnlich wie bei der Adoption eines im Ausland lebenden Kindes – die Durchführung eines Verfahrens der zwischenstaatlichen Abstimmung erforderlich, das hier nicht durchgeführt worden ist. Nach Art. 33 KSÜ bedarf es bei der Betreuung eines Kindes durch Kafala in einer Pflegefamilie in einem anderen Vertragsstaat eines begründeten Vorschlags der zuständigen Behörde des ersuchenden Staates (hier: Marokkos) – Art. 33 Abs. 1 KSÜ – und der Zustimmung der zuständigen Behörde des ersuchten Staates (hier: Deutschlands) zur Betreuung – Art. 33 Abs. 2 KSÜ. An beiden Voraussetzungen fehlt es hier.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. März 2011 -1 C 7.10

  1. wie BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 – 1 C 16.09 []
  2. wie BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 – 1 C 16.09 []
  3. vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 – 1 C 16.09, Rn. 8 []
  4. vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 a.a.O. Rn. 9 []
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.1997 – 1 B 236.96, Buchholz 402.240 § 22 AuslG 1990 Nr. 4 zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung in § 22 AuslG; Nds. OVG, Urteil vom 15.06.2010 – 8 LB 117/08, DVBl 2010, 1322; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: April 2008, § 36 AufenthG Rn. 13 []
  6. vgl. VGH Bad-Württ., Beschluss vom 02.09.1992 – 11 S 1251/92; Hess.VGH, Beschluss vom 08.04.1992 – 12 TH 611/92 []
  7. in BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 – 1 C 16.09 a.a.O. Rn. 11 []
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 a.a.O. Rn. 13 []
  9. in BVerwG, Urteil vom 26.10.2010 – 1 C 16.09 Rn. 14 []
  10. BGBl II 2009, 602; 2010, 1527 []
  11. vgl. Gesetz zur Änderung des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes vom 25.06.2009, BGBl I S. 1594 []