Fami­li­en­nach­zug in der Patch­work-Fami­lie

An das Vor­lie­gen einer außer­ge­wöhn­li­chen Här­te im Sin­ne des § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG sind höhe­re Anfor­de­run­gen zu stel­len als an das Vor­lie­gen einer beson­de­ren Här­te im Sin­ne von § 30 Abs. 2, § 31 Abs. 2 und § 32 Abs. 4 Auf­en­thG. Die Ver­wei­ge­rung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis gegen­über einem nach­zugs­wil­li­gen Mit­glied einer "Patch­work-Fami­lie" kann jedoch in sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len einen Ver­stoß gegen Art.20 AEUV dar­stel­len 1.

Fami­li­en­nach­zug in der Patch­work-Fami­lie

Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG kann sons­ti­gen Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen eines Aus­län­ders eine Auf­ent­halts­er­laub­nis zum Fami­li­en­nach­zug erteilt wer­den, wenn dies zur Ver­mei­dung einer außer­ge­wöhn­li­chen Här­te erfor­der­lich ist. Die all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen (§ 5 Auf­en­thG) müs­sen grund­sätz­lich eben­falls vor­lie­gen.

Das Auf­ent­halts­ge­setz behan­delt im sechs­ten Abschnitt des zwei­ten Kapi­tels den Auf­ent­halt von Aus­län­dern in Deutsch­land aus fami­liä­ren Grün­den. Dabei regeln die §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 Auf­en­thG die Vor­aus­set­zun­gen für eine Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung zwi­schen Ehe­gat­ten, Eltern und Kin­dern und unter­schei­den zusätz­lich danach, ob das in Deutsch­land leben­de Fami­li­en­mit­glied die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit besitzt oder nicht. Dem­ge­gen­über erstreckt § 36 Abs. 2 Auf­en­thG die Mög­lich­keit einer Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung zum Schutz von Ehe und Fami­lie gemäß Art. 6 GG (vgl. § 27 Abs. 1 Auf­en­thG) auch auf sons­ti­ge Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge, die von den vor­ge­nann­ten Nor­men nicht erfasst wer­den; die Vor­schrift ist auf sons­ti­ge Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge von Deut­schen ent­spre­chend anzu­wen­den (vgl. § 28 Abs. 4 Auf­en­thG). Aller­dings ist der Nach­zug sons­ti­ger Fami­li­en­ge­hö­ri­ger auf Fäl­le einer außer­ge­wöhn­li­chen Här­te, das heißt auf sel­te­ne Aus­nah­me­fäl­le beschränkt, in denen die Ver­wei­ge­rung des Auf­ent­halts­rechts und damit der Fami­li­en­ein­heit im Lich­te des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK grund­le­gen­den Gerech­tig­keits­vor­stel­lun­gen wider­sprä­che, also schlecht­hin unver­tret­bar wäre.

Eine außer­ge­wöhn­li­che Här­te in die­sem Sin­ne setzt grund­sätz­lich vor­aus, dass der schutz­be­dürf­ti­ge Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge ein eigen­stän­di­ges Leben nicht füh­ren kann, son­dern auf die Gewäh­rung fami­liä­rer Lebens­hil­fe drin­gend ange­wie­sen ist, und dass die­se Hil­fe in zumut­ba­rer Wei­se nur in Deutsch­land erbracht wer­den kann 2. Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berück­sich­ti­gung aller im Ein­zel­fall rele­van­ten, auf die Not­wen­dig­keit der Her­stel­lung oder Erhal­tung der Fami­li­en­ge­mein­schaft bezo­ge­nen kon­kre­ten Umstän­de beant­wor­tet wer­den 3.

Die spe­zi­fi­sche Ange­wie­sen­heit auf fami­liä­re Hil­fe in Deutsch­land als Vor­aus­set­zung für den Nach­zug sons­ti­ger Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger stellt eine höhe­re Hür­de dar als die in den §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 Auf­en­thG gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen für den Nach­zug von Kin­dern, Eltern oder Ehe­gat­ten, weil sie eine geson­der­te Begrün­dung dafür ver­langt, dass die Her­stel­lung der Fami­li­en­ein­heit außer­halb der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land unzu­mut­bar wäre 4. Dies folgt im Übri­gen auch aus dem Umstand, dass bei dem Ehe­gat­ten- und Kin­der­nach­zug (§ 30 Abs. 2 und § 31 Abs. 2 bzw. § 32 Abs. 4 Auf­en­thG) die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis in Fäl­len, in denen die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen der jewei­li­gen Norm nicht erfüllt sind, schon zur Ver­mei­dung einer beson­de­ren Här­te, also bei dro­hen­der erheb­li­cher Beein­träch­ti­gung schutz­wür­di­ger Belan­ge (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG), in Betracht kommt. Das Beru­fungs­ge­richt hat den Prü­fungs­maß­stab des § 36 Abs. 2 Auf­en­thG ver­fehlt, indem es eine außer­ge­wöhn­li­che Här­te schon ange­nom­men hat, wenn die Umstän­de des Ein­zel­fal­les eine im Ver­gleich zum Nach­zug von Eltern, Kin­dern oder Ehe­gat­ten nur ver­gleich­ba­re Dring­lich­keit im Sin­ne einer beson­de­ren Här­te begrün­den.

Der Aus­län­der ist im Sin­ne des § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG sons­ti­ger Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger sei­ner leib­li­chen Töch­ter A. B. und T., denn er ist als nicht mit der Mut­ter der Kin­der ver­hei­ra­te­ter Vater kei­nem der sonst in Betracht kom­men­den Tat­be­stän­de des Fami­li­en­nach­zugs zuzu­ord­nen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann jedoch nicht abschlie­ßend ent­schei­den, ob die Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels nach dem zuvor benann­ten Ent­schei­dungs­maß­stab zur Ver­mei­dung einer außer­ge­wöhn­li­chen Här­te erfor­der­lich ist, da not­wen­di­ge Fest­stel­lun­gen zu den rele­van­ten Umstän­den des Ein­zel­fal­les feh­len. Zwar sind die Kin­der A. B. und T. auf Grund ihres Alters von zwei bzw. vier Jah­ren außer­stan­de, ein eigen­stän­di­ges Leben zu füh­ren; sie bedür­fen viel­mehr als Klein­kin­der stän­di­ger Pfle­ge und Betreu­ung und des­halb der Ein­bin­dung in die fami­liä­re Lebens­ge­mein­schaft. Ob aller­dings die­se fami­liä­re Lebens­hil­fe für A. B. und T. in zumut­ba­rer Wei­se nur in Deutsch­land geleis­tet wer­den kann, hängt maß­geb­lich davon ab, wie sich eine Fort­füh­rung der Fami­li­en­ge­mein­schaft außer­halb Deutsch­lands vor­aus­sicht­lich auf das Kind R. aus­wir­ken wür­de. Dies ergibt sich aus Fol­gen­dem:

und 2 GG gewährt kei­nen unmit­tel­ba­ren Auf­ent­halts­an­spruch, ver­pflich­tet die Aus­län­der­be­hör­den jedoch, bei der Ent­schei­dung über ein Auf­ent­halts­be­geh­ren die bestehen­den fami­liä­ren Bin­dun­gen des Aus­län­ders an Per­so­nen, die sich berech­tig­ter­wei­se im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten, umfas­send zu berück­sich­ti­gen. Die Pflicht des Staa­tes zum Schutz der Fami­lie drängt ein­wan­de­rungs­po­li­ti­sche Belan­ge erst dann zurück, wenn die geleb­te Fami­li­en­ge­mein­schaft nur in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land statt­fin­den kann, etwa weil beson­de­re Umstän­de dem­je­ni­gen Mit­glied die­ser Gemein­schaft, zu dem der Aus­län­der eine außer­ge­wöhn­lich enge Bezie­hung hat, ein Ver­las­sen des Bun­des­ge­biets unzu­mut­bar machen. Han­delt es sich bei die­sem Mit­glied der Fami­li­en­ge­mein­schaft um ein Kind, so ist maß­geb­lich auf die Sicht des Kin­des abzu­stel­len 5. Die Beson­der­hei­ten, die sich aus einer als "Patch­work-Fami­lie" bezeich­ne­ten fami­liä­ren Kon­stel­la­ti­on erge­ben, müs­sen sorg­fäl­tig ermit­telt und mit dem ihnen zukom­men­den Gewicht berück­sich­tigt wer­den. Auch die außer­halb der "Patch­work-Fami­lie" ste­hen­den leib­li­chen Eltern­tei­le der min­der­jäh­ri­gen Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen sind in die Betrach­tung ein­zu­be­zie­hen.

Nach die­sem Maß­stab wäre es dem Aus­län­der und sei­nen leib­li­chen Töch­tern A. B. und T. sowie deren Mut­ter, der Lebens­ge­fähr­tin des Aus­län­ders, bei iso­lier­ter Betrach­tung ohne Berück­sich­ti­gung des Kin­des R. zumut­bar, die zwi­schen ihnen bestehen­de fami­liä­re Lebens­ge­mein­schaft außer­halb Deutsch­lands wei­ter­zu­füh­ren. Sie besit­zen aus­schließ­lich die gha­nai­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit; beson­de­re Umstän­de, die eine Ver­wur­ze­lung in Deutsch­land nahe legen wür­den (Art. 8 EMRK), sind nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts im Ver­fah­ren weder vor­ge­tra­gen wor­den noch sonst ersicht­lich. Im Hin­blick auf das Alter der Kin­der von nur zwei bzw. vier Jah­ren bestand für das Beru­fungs­ge­richt im Zeit­punkt sei­ner Ent­schei­dung inso­fern auch kein Anlass zu wei­te­rer Auf­klä­rung. Ob dies im Zeit­punkt der erneu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung nach Zurück­ver­wei­sung noch in glei­cher Wei­se zutrifft, kann offen­blei­ben.

In den durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK gewähr­leis­te­ten Schutz der geleb­ten Fami­li­en­ge­mein­schaft, der der Aus­län­der ange­hört, ist nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts jedoch auch die ältes­te Toch­ter der Lebens­ge­fähr­tin des Aus­län­ders, die im Jah­re 2006 gebo­re­ne R., ein­be­zo­gen. Aus die­sem Grun­de müs­sen die Aus­wir­kun­gen einer Aus­rei­se des Aus­län­ders, sei­ner leib­li­chen Töch­ter und sei­ner Lebens­ge­fähr­tin auf R. berück­sich­tigt wer­den. Zwar ist sie, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat, als deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge vor behörd­li­chen auf­ent­halts­be­en­den­den Maß­nah­men geschützt. Aus ihrer deut­schen Staats­an­ge­hö­rig­keit folgt für sich genom­men aller­dings nicht, dass ihr eine Fort­set­zung der fami­liä­ren Lebens­ge­mein­schaft im Aus­land ohne Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de stets unzu­mut­bar wäre. Das­sel­be gilt auch für den durch Art. 8 EMRK ver­mit­tel­ten Schutz 6. Ob ein Fall der Unzu­mut­bar­keit vor­liegt, hängt viel­mehr davon ab, wel­che Fol­gen eine – ggf. bis zur Voll­jäh­rig­keit andau­ern­de, aber jeden­falls vor­über­ge­hen­de – Fort­füh­rung der Fami­li­en­ge­mein­schaft mit ihrer Mut­ter, ihren Halb­schwes­tern und dem Aus­län­der im Aus­land für sie hät­te, ob und ggf. wel­che Alter­na­ti­ven denk­bar wären 7 und wie sich ein der­ar­ti­ger Auf­ent­halt im Aus­land ggf. auf ihre – recht­lich gesi­cher­te – Mög­lich­keit einer spä­te­ren Rück­kehr und Reinte­gra­ti­on in Deutsch­land aus­wir­ken wür­de 8.

Soll­te sich aus der­ar­ti­gen Umstän­den – die bis­her nicht hin­rei­chend auf­ge­klärt sind – erge­ben, dass R. die Fort­füh­rung der fami­liä­ren Gemein­schaft außer­halb Deutsch­lands nicht zuzu­mu­ten ist, sprä­che Über­wie­gen­des dafür, dass der Aus­län­der zur Ver­mei­dung einer außer­ge­wöhn­li­chen Här­te einen Auf­ent­halts­ti­tel bean­spru­chen könn­te. Denn auch wenn der Aus­län­der mit R. nicht ver­wandt ist und auch sonst in kei­ner recht­li­chen Bezie­hung zu ihr steht, so steht die Bezie­hung R.s zu ihrer leib­li­chen Mut­ter – der Lebens­ge­fähr­tin des Aus­län­ders, die zudem das allei­ni­ge Sor­ge­recht für sie aus­übt – eben­so unter dem recht­li­chen Schutz des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG wie die Bezie­hung der Lebens­ge­fähr­tin des Aus­län­ders zu den gemein­sa­men Kin­dern A. B. und T. Eine behörd­lich ver­füg­te Auf­ent­halts­be­en­di­gung des Aus­län­ders wür­de je nach­dem, wel­che Ent­schei­dung der Aus­län­der und sei­ne Lebens­ge­fähr­tin über den Ver­bleib der übri­gen Mit­glie­der der "Patch­work-Fami­lie" tref­fen, dazu füh­ren, dass ent­we­der R. die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zusam­men mit der Fami­li­en­ge­mein­schaft ver­las­sen wür­de oder dass ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te fami­liä­re Bin­dun­gen zwi­schen den Mit­glie­dern der "Patch­work-Fami­lie" beein­träch­tigt oder zer­stört wür­den. Die sich hier­aus erge­ben­den kon­kre­ten Fol­gen für das Kind R. sind im Ver­fah­ren bis­her weder unter dem Aspekt des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG noch unter dem­je­ni­gen des Art. 8 EMRK hin­rei­chend ermit­telt wor­den, so dass die Fra­ge, ob die Ver­wei­ge­rung eines Auf­ent­halts­ti­tels zu Las­ten des Aus­län­ders eine Hand­lungs­mög­lich­keit offen­lässt, in der R. die Fort­füh­rung der fami­liä­ren Lebens­ge­mein­schaft im Aus­land zumut­bar wäre, nicht beant­wor­tet wer­den kann.

Das Beru­fungs­ge­richt wird daher auf­zu­klä­ren haben, ob es beson­de­re Umstän­de gibt, die einen Ver­bleib des Kin­des R. in Deutsch­land als ein­zi­ge dem Kind zumut­ba­re Alter­na­ti­ve erschei­nen las­sen. Der­ar­ti­ge Umstän­de kön­nen sich etwa aus dem Ver­hält­nis R.s zu ihrem leib­li­chen Vater erge­ben, ins­be­son­de­re dann, wenn zwi­schen ihnen bereits bestehen­de oder gewünsch­te Kon­tak­te durch die Fort­füh­rung der Fami­li­en­ge­mein­schaft im Aus­land unmög­lich gemacht wür­den. Auch wenn bis­her der­ar­ti­ge Umstän­de im Ver­fah­ren nicht deut­lich zu Tage getre­ten sind, drängt sich eine wei­te­re Auf­klä­rung im Hin­blick auf das Recht eines Kin­des auf Umgang mit bei­den Eltern auf. Auf­zu­klä­ren ist auch, ob die Lebens­um­stän­de in Deutsch­land dazu füh­ren kön­nen, dass R. eine Been­di­gung ihres Auf­ent­halts nicht ver­ar­bei­ten könn­te, ohne Scha­den zu neh­men. Ob dies der Fall sein kann, dürf­te auch davon abhän­gen, wie sich ihre Lebens­um­stän­de bei einer Ver­la­ge­rung der Fami­li­en­ein­heit nach Gha­na vor­aus­sicht­lich dar­stel­len wür­den. Wei­ter wird eine Pro­gno­se dar­über zu tref­fen sein, ob durch einen Umzug der Fami­lie nach Gha­na die ihr auf Grund ihrer Staats­an­ge­hö­rig­keit zuste­hen­de Rück­kehr­mög­lich­keit beein­träch­tigt oder gar ent­wer­tet wür­de, etwa durch eine Erschwe­rung der Reinte­gra­ti­on aus sprach­li­chen Grün­den oder als Fol­ge einer Sozia­li­sa­ti­on in Gha­na. Schließ­lich muss geprüft wer­den, ob es Alter­na­ti­ven zu einer Fort­füh­rung der fami­liä­ren Lebens­ge­mein­schaft aller Mit­glie­der der "Patch­work-Fami­lie" im Aus­land gibt. In die­sem Zusam­men­hang dürf­te es dar­auf ankom­men, wie das Ver­hält­nis des Kin­des R. zum Aus­län­der, zu ihrem leib­li­chen Vater, ihren Halb­ge­schwis­tern und ihrer Mut­ter zu bewer­ten ist. Maß­geb­li­cher Bezugs­punkt für die­se Prü­fung wird der Zeit­punkt der erneu­ten Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts sein.

Ohne wei­te­re Sach­auf­klä­rung lässt sich auch die Fra­ge nicht beant­wor­ten, ob die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels gege­ben sind oder nicht.

Nach den vor­lie­gend getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Lebens­un­ter­halt des Aus­län­ders ohne Inan­spruch­nah­me öffent­li­cher Leis­tun­gen nicht gesi­chert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG); zudem liegt der Aus­wei­sungs­grund der mehr­fa­chen ille­ga­len Ein­rei­se (§ 5 Abs. 1 Nr. 2, § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG) vor; schließ­lich ist der Aus­län­der ohne Visum ein­ge­reist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG).

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG setzt die Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels in der Regel vor­aus, dass der Lebens­un­ter­halt gesi­chert ist; dies gilt aller­dings nicht in aty­pi­schen Aus­nah­me­fäl­len. Das Beru­fungs­ge­richt ist ohne Rechts­ver­stoß davon aus­ge­gan­gen, dass ein sol­cher Aus­nah­me­fall anzu­neh­men ist, wenn sich erge­ben soll­te, dass die Ver­wei­ge­rung eines Auf­ent­halts­ti­tels eine außer­ge­wöhn­li­che Här­te im Sin­ne des § 36 Abs. 2 Auf­en­thG dar­stellt, weil die Fort­füh­rung der Fami­li­en­ein­heit im Aus­land unzu­mut­bar wäre und des­halb eine Ver­let­zung von Art. 6 GG, Art. 8 EMRK anzu­neh­men wäre. Ob dies der Fall ist, kann jedoch – wie aus­ge­führt – erst nach Auf­klä­rung der vor­ge­nann­ten maß­geb­li­chen Umstän­de beant­wor­tet wer­den.

Eben­falls ohne Ver­stoß gegen revi­si­bles Recht hat das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men, dass im vor­lie­gen­den Fall das Erfor­der­nis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nicht ent­ge­gen­steht. Nach die­ser Vor­schrift darf in der Regel kein Aus­wei­sungs­grund vor­lie­gen. Zwar ver­stößt die mehr­fa­che Ein­rei­se des Aus­län­ders ohne Auf­ent­halts­ti­tel gegen § 14 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG und stellt zugleich eine Straf­tat (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 Auf­en­thG) und damit einen Aus­wei­sungs­grund (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG) dar. Im vor­lie­gen­den Fall spricht jedoch Über­wie­gen­des dafür, dass gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG im Ermes­sens­we­ge von die­ser Ertei­lungs­vor­aus­set­zung abge­se­hen wer­den muss. Denn die ein­ge­tre­te­ne Beein­träch­ti­gung der öffent­li­chen Sicher­heit und Ord­nung ist im Hin­blick auf den Zweck sei­ner Ein­rei­se, sei­ne nach­fol­gen­de Selbst­an­zei­ge und die inzwi­schen erteil­te Dul­dung von gerin­gem Gewicht 9. Einer wei­te­ren Sach­auf­klä­rung bedarf es hier­zu nicht.

Ob schließ­lich der Umstand, dass der Aus­län­der ohne das erfor­der­li­che Visum ein­ge­reist ist, einem Anspruch auf Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels ent­ge­gen­steht, kann erst nach wei­te­rer Sach­auf­klä­rung ent­schie­den wer­den. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG setzt die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis vor­aus, dass der Aus­län­der mit dem erfor­der­li­chen Visum ein­ge­reist ist. Von die­sem Erfor­der­nis kann etwa dann abge­se­hen wer­den, wenn es auf Grund beson­de­rer Umstän­de des Ein­zel­fal­les unzu­mut­bar ist, das Visum­ver­fah­ren nach­zu­ho­len.

Das Beru­fungs­ge­richt hat das Vor­lie­gen eines sol­chen Fal­les ohne hin­rei­chend brei­te Tat­sa­chen­grund­la­ge damit begrün­det, dass von einer lan­gen Dau­er des nach­zu­ho­len­den Visum­ver­fah­rens aus­zu­ge­hen sei, weil der Aus­län­der vor­aus­sicht­lich den Rechts­weg gegen eine zunächst ableh­nen­de Ent­schei­dung wer­de beschrei­ten müs­sen. Mit die­ser Begrün­dung geht das Beru­fungs­ge­richt zu Unrecht von der Annah­me aus, die zustän­di­ge Behör­de wer­de trotz einer gericht­li­chen Ent­schei­dung, in der ein Anspruch auf Ertei­lung des Auf­ent­halts­ti­tels nach § 36 Abs. 2 Auf­en­thG grund­sätz­lich bejaht wird, durch Ver­wei­ge­rung des Visums rechts­wid­rig han­deln; zudem hat es ver­säumt, die Mög­lich­keit effek­ti­ven Rechts­schut­zes durch eine einst­wei­li­ge Anord­nung nach § 123 VwGO in sei­ne Pro­gno­se ein­zu­be­zie­hen 10.

Für die im Rah­men des § 5 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG anzu­stel­len­de Pro­gno­se muss viel­mehr kon­kret ermit­telt wer­den, wie lan­ge der fami­liä­ren Gemein­schaft des Aus­län­ders, sei­ner Lebens­ge­fähr­tin und der drei Kin­der eine Abwe­sen­heit des Aus­län­ders zuge­mu­tet wer­den kann. Hier­für kommt es ins­be­son­de­re dar­auf an, wie lan­ge ein Visum­ver­fah­ren bei kor­rek­ter Sach­be­hand­lung und ggf. unter Zuhil­fe­nah­me einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes vor­aus­sicht­lich dau­ern wür­de und wel­che Aus­wir­kun­gen eine vor­über­ge­hen­de Aus­rei­se des Aus­län­ders für die Fami­lie hät­te, ins­be­son­de­re, ob die noch sehr klei­nen Kin­der auch durch eine ver­fah­rens­be­ding­te Abwe­sen­heit des Aus­län­ders von nur weni­gen Mona­ten emo­tio­nal unzu­mut­bar belas­tet wür­den. Die hier­für maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen sind bis­her nicht getrof­fen wor­den.

Soll­te das Beru­fungs­ge­richt auf der Grund­la­ge der noch erfor­der­li­chen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen eine nega­ti­ve Ent­schei­dung über einen Anspruch des Aus­län­ders auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG tref­fen, wird die­se Ent­schei­dung am Recht der Euro­päi­schen Uni­on zu mes­sen sein.

Die Richt­li­nie 2004/​38/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates (Uni­ons­bür­ger­richt­li­nie) ist auf den Aus­län­der nicht anwend­bar. Sie regelt die Bedin­gun­gen, unter denen Uni­ons­bür­ger und ihre Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen ihr Recht auf Frei­zü­gig­keit inner­halb des Hoheits­ge­biets der Mit­glied­staa­ten wahr­neh­men kön­nen, das Recht die­ser Per­so­nen auf Dau­er­auf­ent­halt sowie die Beschrän­kung die­ser Rech­te aus Grün­den der öffent­li­chen Ord­nung, Sicher­heit und Gesund­heit und gilt für jeden Uni­ons­bür­ger, der sein Frei­zü­gig­keits­recht aus­ge­übt hat, sowie sei­ne Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen. Der Aus­län­der ist jedoch nicht Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger im Sin­ne der Richt­li­nie, da er mit dem Kind deut­scher Staats­an­ge­hö­rig­keit R. nicht ver­wandt ist; zudem hat die­se von ihrem Recht auf Frei­zü­gig­keit kei­nen Gebrauch gemacht und gewährt dem Aus­län­der kei­nen Unter­halt.

Auch die Richt­li­nie 2003/​86/​EG des Rates (Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rungs­richt­li­nie) fin­det kei­ne Anwen­dung. Zwar sind die Lebens­ge­fähr­tin des Aus­län­ders und sei­ne leib­li­chen Kin­der Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge, so dass sie grund­sätz­lich als Zusam­men­füh­ren­de in Betracht kämen. Doch der Aus­län­der zählt nicht zum Kreis der Nach­zugs­be­rech­tig­ten, weil er nicht der Ehe­gat­te sei­ner Lebens­ge­fähr­tin ist (vgl. Art. 4 Abs. 1a der Richt­li­nie); die Optio­nen für den Nach­zug nicht­ehe­li­cher Part­ner und von Ver­wand­ten in gera­der auf­stei­gen­der Linie, denen von den zusam­men­füh­ren­den Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen Unter­halt gewährt wird (vgl. Art. 4 Abs. 2a und Abs. 3 der Richt­li­nie) sind im deut­schen Auf­ent­halts­recht nicht genutzt wor­den.

Als uni­ons­recht­li­cher Maß­stab kom­men im vor­lie­gen­den Fal­le viel­mehr allein Art.20 und 21 AEUV in Betracht.

AEUV ver­leiht jeder Per­son, die die Staats­an­ge­hö­rig­keit eines Mit­glied­staa­tes besitzt, den Sta­tus eines Uni­ons­bür­gers. Die­ser umfasst nach Art.20 Abs. 2 Satz 2a, Art. 21 AEUV das Recht, sich im Hoheits­ge­biet der Mit­glied­staa­ten frei zu bewe­gen und auf­zu­hal­ten. Nach der Recht­spre­chung des EuGH steht die­ser grund­le­gen­de Sta­tus der Uni­ons­bür­ger natio­na­len Maß­nah­men ent­ge­gen, die bewir­ken, dass Uni­ons­bür­gern der tat­säch­li­che Genuss des Kern­be­stands der Rech­te, die ihnen der Uni­ons­bür­ger­sta­tus ver­leiht, ver­wehrt wird. Dies gilt auch für min­der­jäh­ri­ge Uni­ons­bür­ger. Solan­ge sie sich in einer Situa­ti­on befin­den, die durch eine recht­li­che, wirt­schaft­li­che oder affek­ti­ve Abhän­gig­keit von Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen bestimmt ist, darf auch durch – ins­be­son­de­re auf­ent­halts­recht­li­che – Maß­nah­men gegen die­se nicht bewirkt wer­den, dass sich der min­der­jäh­ri­ge Uni­ons­bür­ger recht­lich oder fak­tisch gezwun­gen sieht, das Uni­ons­ge­biet zu ver­las­sen. Dabei ist es grund­sätz­lich uner­heb­lich, ob sich die Maß­nah­me nur gegen einen Eltern­teil oder gegen bei­de Eltern des Uni­ons­bür­gers oder gegen ande­re Bezugs­per­so­nen rich­tet. Es kommt auch nicht dar­auf an, ob der Uni­ons­bür­ger sein Frei­zü­gig­keits­recht bereits aus­ge­übt hat oder nicht. Aller­dings reicht der blo­ße Wunsch, die Fami­li­en­ge­mein­schaft mit allen Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen im Uni­ons­ge­biet auf­recht zu erhal­ten, nicht aus. Ver­hin­dert wer­den soll näm­lich eine Situa­ti­on, in der der Uni­ons­bür­ger für sich kei­ne ande­re Wahl sieht als einem Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen, von dem er recht­lich, wirt­schaft­lich oder affek­tiv voll­kom­men abhän­gig ist, bei der Aus­rei­se zu fol­gen bzw. sich zu ihm ins Aus­land zu bege­ben und des­halb das Uni­ons­ge­biet zu ver­las­sen. Lebt er hin­ge­gen mit einem sor­ge­be­rech­tig­ten Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen zusam­men, der über ein Dau­er­auf­ent­halts­recht ver­fügt und eine Erlaub­nis zur Erwerbs­tä­tig­keit hat, so spricht dies dage­gen, dass eine auf­ent­halts­recht­li­che Maß­nah­me gegen einen ande­ren Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen einen uni­ons­rechts­wid­ri­gen Zwang zur Aus­rei­se aus­lö­sen könn­te 11.

Nach die­sen Grund­sät­zen muss sich jede natio­na­le Maß­nah­me eines Mit­glied­staats gegen dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge Bezugs­per­so­nen min­der­jäh­ri­ger Uni­ons­bür­ger an dem Ver­bot mes­sen las­sen, einen recht­li­chen oder fak­ti­schen Zwang zum Ver­las­sen des Uni­ons­ge­biets aus­zu­lö­sen und die Uni­ons­bür­ger­schaft dadurch ihrer prak­ti­schen Wirk­sam­keit zu berau­ben. Die Beru­fung auf Art.20 und 21 AEUV ist aller­dings auf sel­te­ne Aus­nah­me­fäl­le beschränkt 12. Zu prü­fen sind jeweils alle Umstän­de des kon­kre­ten Fal­les 13. Ob eine natio­na­le Maß­nah­me den Kern­be­stand der Uni­ons­bür­ger­schaft in die­sem Sin­ne beein­träch­tigt, hat das mit­glied­staat­li­che Gericht zu ent­schei­den.

Lebt der schutz­be­dürf­ti­ge min­der­jäh­ri­ge Uni­ons­bür­ger in einer "Patch­work-Fami­lie", so sind die sich aus den Beson­der­hei­ten die­ser fami­liä­ren Lebens­ge­mein­schaft erge­ben­den Umstän­de in die Betrach­tung ein­zu­be­zie­hen. Dabei kommt es aller­dings nicht dar­auf an, ob zwi­schen dem Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen, für den das Auf­ent­halts­recht bean­tragt wird, und dem min­der­jäh­ri­gen Uni­ons­bür­ger eine bio­lo­gi­sche Bezie­hung besteht; maß­geb­lich ist viel­mehr, ob der Uni­ons­bür­ger von dem Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen in finan­zi­el­ler, recht­li­cher oder affek­ti­ver Hin­sicht im vor­er­wähn­ten Sin­ne abhän­gig ist. Auch ist es von erheb­li­cher Bedeu­tung, ob ein fak­ti­scher Zwang zur Aus­rei­se den min­der­jäh­ri­gen Uni­ons­bür­ger an der Fort­füh­rung eines bestehen­den Kon­takts zu einem leib­li­chen Vater oder einer leib­li­chen Mut­ter hin­dert, der bzw. die außer­halb der "Patch­work-Fami­lie" lebt. Schließ­lich ist zu berück­sich­tig­ten, wer das Sor­ge­recht für den min­der­jäh­ri­gen Uni­ons­bür­ger inne­hat und aus­übt 14.

Die­se Grund­sät­ze sind auf den vor­lie­gen­den Fall anwend­bar. Ob aller­dings die Ver­wei­ge­rung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG gegen­über dem Aus­län­der uni­ons­recht­li­chen Anfor­de­run­gen genü­gen wür­de, kann ohne eine im Fal­le einer der­ar­ti­gen Ent­schei­dung zu § 36 Abs. 2 Auf­en­thG erfor­der­lich wer­den­den wei­te­ren Sach­auf­klä­rung nicht ent­schie­den wer­den.

Das Beru­fungs­ge­richt hat sich auf den Stand­punkt gestellt, dass unab­hän­gig von der Annah­me eines außer­ge­wöhn­li­chen Här­te­falls im Sin­ne von § 36 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG ein Anspruch des Aus­län­ders auf einen Auf­ent­halts­ti­tel jeden­falls aus Art.20 AEUV fol­ge, weil die Ver­wei­ge­rung eines Auf­ent­halts­ti­tels dazu füh­ren wer­de, dass sowohl sei­ne Lebens­ge­fähr­tin als auch ihre ältes­te Toch­ter R. Deutsch­land ver­las­sen wür­den. Die­se Annah­me beruht auf einem Ent­schei­dungs­maß­stab, der der vor­zi­tier­ten Recht­spre­chung des EuGH nicht ent­spricht. Denn das Beru­fungs­ge­richt lässt außer Acht, dass R.s Mut­ter – die Lebens­ge­fähr­tin des Aus­län­ders – über ein Auf­ent­halts­recht ver­fügt, das wegen sei­ner Bin­dung an die Min­der­jäh­rig­keit R.s einem Dau­er­auf­ent­halts­recht gleich­kommt und dass bereits die­ser Umstand der Annah­me eines uni­ons­rechts­wid­ri­gen fak­ti­schen Zwangs zum Ver­las­sen des Uni­ons­ge­biets ent­ge­gen­steht. Gegen einen sol­chen Zwang spricht auch, dass die Lebens­ge­fähr­tin des Aus­län­ders das allei­ni­ge Sor­ge­recht für R. inne­hat, so dass die­se jeden­falls nicht in einem recht­li­chen Abhän­gig­keits­ver­hält­nis zum Aus­län­der steht. Schließ­lich hat das Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Lebens­ge­fähr­tin des Aus­län­ders – nicht aber die­ser selbst – durch Erwerbs­tä­tig­keit zum Unter­halt der Fami­li­en­ge­mein­schaft bei­trägt, so dass auch nichts für eine wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit R.s vom Aus­län­der spricht; Unter­halts­pflich­ten hat er ihr gegen­über nicht.

Ob die übri­gen nach der vor­zi­tier­ten Recht­spre­chung des EuGH maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en gege­ben sind oder nicht, lässt sich ohne zusätz­li­che Sach­ver­halts­auf­klä­rung aller­dings nicht fest­stel­len. Ins­be­son­de­re lie­gen kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­gen Fest­stel­lun­gen dazu vor, ob zwi­schen R. und dem Aus­län­der ein affek­ti­ves Abhän­gig­keits­ver­hält­nis besteht, des­sen Inten­si­tät trotz der fest­ge­stell­ten Umstän­de – ins­be­son­de­re der wirt­schaft­li­chen, recht­li­chen und mit hoher Wahr­schein­lich­keit auch affek­ti­ven Bin­dung R.s an ihre Mut­ter – für das Vor­lie­gen eines uni­ons­rechts­wid­ri­gen Zwangs zum Ver­las­sen des Uni­ons­ge­biets spre­chen könn­te. Hin­rei­chen­de Fest­stel­lun­gen feh­len auch zu der wei­te­ren Fra­ge, ob eine emo­tio­na­le Bezie­hung zwi­schen R. und ihrem leib­li­chen Vater fest­ge­stellt wer­den kann, die eine mög­li­cher­wei­se bestehen­de affek­ti­ve Abhän­gig­keit R.s vom Aus­län­der rela­ti­vie­ren wür­de. Erst wenn die­se Aspek­te hin­rei­chend geklärt sind, kann ggf. ent­schie­den wer­den, ob die Ver­wei­ge­rung eines Auf­ent­halts­rechts gegen­über dem Aus­län­der mit Art.20 AEUV und der dazu ergan­ge­nen Recht­spre­chung des EuGH im Ein­klang stün­de.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15.12

  1. im Anschluss an EuGH, Urteil vom 06.12 2012 – C‑356/​11, O. und S.[]
  2. BVerwG, Urteil vom 10.03.2011 – 1 C 7.10 – Buch­holz 402.242 § 7 Auf­en­thG Nr. 5 Rn. 10; eben­so zur Vor­gän­ger­vor­schrift in § 22 Aus­lG: Beschluss vom 25.06.1997 – BVerwG 1 B 236.96 – Buch­holz 402.240 § 22 Aus­lG 1990 Nr. 4[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2013 – 10 C 9.12InfAuslR 2013, 331 Rn. 23[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2013 – 10 C 10.12 37 – 39[]
  5. BVerfG, Beschlüs­se vom 18.04.1989 – 2 BvR 1169/​84, BVerfGE 80, 81, 93; vom 12.05.1987 – 2 BvR 1226/​83, 101, 313/​84, – BVerfGE 76, 1, 46 ff.; vom 05.06.2013 – 2 BvR 586/​13, AuAS 2013, 160; vom 10.05.2008 – 2 BvR 588/​08, InfAuslR 2008, 347; und vom 23.01.2006 – 2 BvR 1935/​05, InfAuslR 2006, 320[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 13.06.2013 – 10 C 16.12, 22 f., mit Nach­wei­sen zur Recht­spre­chung des EGMR[]
  7. stRspr, BVerfG, Beschlüs­se vom 10.05.2008 a.a.O.; und vom 01.12 2008 – 2 BvR 1830/​08, BVerfGK 14, 458 Rn. 27[]
  8. BVerwG, Urteil vom 13.06.2013 a.a.O. Rn. 27[]
  9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.05.2008 – 2 BvR 588/​08InfAuslR 2008, 347 a.E.[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2013 – BVerwG 10 C 9.12, InfAuslR 2013, 331 Rn. 22[]
  11. vgl. EuGH, Urtei­le vom 19.10.2004 – C‑200/​02, Zhu und Chen, Slg. 2004, I‑9925 Rn. 25 ff.; vom 08.03.2011 – C‑34/​09, Zam­bra­no, Slg. 2011, I‑1177 Rn. 41 ff.; vom 05.05.2011 – C‑434/​09, McCar­thy, Slg. 2011, I‑3375 Rn. 44 ff.; vom 15.11.2011 – C‑256/​11, Dere­ci, NVwZ 2012, 97 Rn. 59 – 69; vom 08.11.2012 – C‑40/​11, Iida – NVwZ 2013, 357 Rn. 66 ff.; vom 06.12 2012 – C‑356/​11, O. und S., NVwZ 2013, 419 Rn. 52 ff. mit dem Hin­weis auf Rn. 44 der Anträ­ge des Gene­ral­an­walts in die­ser Sache; und vom 08.05.2013 – C‑87/​12, Yme­ra­ga, InfAuslR 2013, 259 Rn. 34 ff.[]
  12. EuGH, Urteil vom 08.11.2012 a.a.O. Rn. 71[]
  13. EuGH, Urteil vom 06.12 2012 a.a.O. Rn. 53[]
  14. EuGH, Urteil vom 06.12 2012 a.a.O. Rn. 51, 55[]