Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se bei glücks­spiel­recht­li­chen Unter­sa­gun­gen

Ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit einer erle­dig­ten glücks­spiel­recht­li­chen Unter­sa­gung wegen Ermes­sens­feh­lern ist nicht mit einem Prä­ju­di­zin­ter­es­se wegen der beab­sich­tig­ten Gel­tend­ma­chung von Amts­haf­tungs- oder uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­sprü­chen zu begrün­den, wenn nicht aus­zu­schlie­ßen ist, dass die Unter­sa­gung auch bei feh­ler­frei­er Ermes­sens­aus­übung ergan­gen wäre.

Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se bei glücks­spiel­recht­li­chen Unter­sa­gun­gen

Weder aus der Rechts­weg­ga­ran­tie des Art. 19 Abs. 4 GG noch aus der Gewähr­leis­tung eines wirk­sa­men Rechts­be­helfs nach Art. 47 GRC folgt ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se bei jedem erle­dig­ten, tief­grei­fen­den Ein­griff in (benann­te) Grund­rech­te oder in uni­ons­recht­li­che Grund­frei­hei­ten. Ein sol­ches Inter­es­se kann nur bestehen, wenn die begehr­te Fest­stel­lung die Posi­ti­on des Klä­gers ver­bes­sern kann oder wenn Ein­grif­fe die­ser Art sich typi­scher­wei­se so kurz­fris­tig end­gül­tig erle­di­gen, dass sie sonst nicht gericht­lich in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu über­prü­fen wären.

Zuläs­sig ist die statt­haf­te Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge nur, wenn die Klä­ge­rin ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit des erle­dig­ten Ver­wal­tungs­akts hat. Ein sol­ches Inter­es­se kann recht­li­cher, wirt­schaft­li­cher oder auch ide­el­ler Natur sein. Ent­schei­dend ist, dass die gericht­li­che Ent­schei­dung geeig­net ist, die Posi­ti­on der Klä­ge­rin in den genann­ten Berei­chen zu ver­bes­sern1. Als Sach­ent­schei­dungs­vor­aus­set­zung muss das Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung vor­lie­gen. Danach kommt es hier auf den Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Revi­si­ons­in­stanz an.

Für die­sen Zeit­punkt lässt sich ein berech­tig­tes Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht mit einer Wie­der­ho­lungs­ge­fahr begrün­den. Dazu ist nicht nur die kon­kre­te Gefahr erfor­der­lich, dass künf­tig ein ver­gleich­ba­rer Ver­wal­tungs­akt erlas­sen wird. Dar­über hin­aus müs­sen die für die Beur­tei­lung maß­geb­li­chen recht­li­chen und tat­säch­li­chen Umstän­de im Wesent­li­chen unver­än­dert geblie­ben sein2. Dar­an fehlt es hier. Die für die Beur­tei­lung einer glücks­spiel­recht­li­chen Unter­sa­gung maß­geb­li­chen recht­li­chen Umstän­de haben sich mit dem Inkraft­tre­ten des Ers­ten Staats­ver­tra­ges zur Ände­rung des Staats­ver­tra­ges zum Glücks­spiel­we­sen in Deutsch­land vom 15.12.20113 und des­sen lan­des­recht­li­cher Umset­zung in Bay­ern zum 1.07.2012 gemäß §§ 1 und 4 des Geset­zes zur Ände­rung des Geset­zes zur Aus­füh­rung des Staats­ver­tra­ges zum Glücks­spiel­we­sen in Deutsch­land und ande­rer Rechts­vor­schrif­ten vom 25.06.20124 grund­le­gend geän­dert. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der all­ge­mei­ne Erlaub­nis­vor­be­halt für die Ver­an­stal­tung und Ver­mitt­lung öffent­li­chen Glücks­spiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermäch­ti­gung zur Unter­sa­gung der uner­laub­ten Ver­an­stal­tung und Ver­mitt­lung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fort­gel­ten. Für die recht­li­che Beur­tei­lung einer Unter­sa­gung kommt es auch auf die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit des mit ihr durch­ge­setz­ten Erlaub­nis­vor­be­halts sowie des Ver­bots selbst und damit auf Fra­gen der mate­ri­el­len Erlaub­nis­fä­hig­keit des unter­sag­ten Ver­hal­tens an5. Inso­weit erge­ben sich aus den in Bay­ern zum 1.07.2012 in Kraft getre­te­nen, § 4 GlüStV ergän­zen­den Spe­zi­al­re­ge­lun­gen betref­fend die Ver­an­stal­tung und Ver­mitt­lung von Sport­wet­ten erheb­li­che Unter­schie­de zur frü­he­ren, bis zum 30.06.2012 gel­ten­den Rechts­la­ge. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staat­li­che Sport­wet­ten­mo­no­pol – zunächst für eine Expe­ri­men­tier­pha­se von sie­ben Jah­ren – durch ein Kon­zes­si­ons­sys­tem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV kön­nen bun­des­weit bis zu 20 Wett­un­ter­neh­men eine Ver­an­stal­ter­kon­zes­si­on erhal­ten. Für die Kon­zes­sio­nä­re wird das Inter­net­ver­bot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohne­hin nach Absatz 5 der Vor­schrift dis­pen­siert wer­den darf, nach Maß­ga­be des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelo­ckert. Die Ver­mitt­lung kon­zes­sio­nier­ter Ange­bo­te bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaub­nis­pflich­tig. Die Anfor­de­run­gen an die gewerb­li­che Spiel­ver­mitt­lung wer­den aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesent­li­chen Punk­ten neu gere­gelt. So wur­den die Wer­be­be­schrän­kun­gen des § 5 GlüStV deut­lich zurück­ge­nom­men6. Ande­rer­seits ent­hält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weit­ge­hen­de Kon­kre­ti­sie­rung der zuvor nur all­ge­mein sta­tu­ier­ten Auf­klä­rungs­pflich­ten. Außer­dem bin­det § 8 Abs. 6 GlüStV erst­mals auch die Ver­mitt­ler in das über­grei­fen­de Sperr­sys­tem nach § 23 GlüStV ein. Ins­ge­samt schlie­ßen die erheb­li­chen Ände­run­gen der für die mate­ri­ell-recht­li­che Beur­tei­lung der Unter­sa­gung erheb­li­chen Vor­schrif­ten es aus, von einer im Wesent­li­chen glei­chen Rechts­la­ge aus­zu­ge­hen.

Aus der Befris­tung der expe­ri­men­tel­len Kon­zes­si­ons­re­ge­lung lässt sich kei­ne kon­kre­te Wie­der­ho­lungs­ge­fahr her­lei­ten. Ob der Gesetz­ge­ber das Kon­zes­si­ons­sys­tem und des­sen mate­ri­ell-recht­li­che Aus­ge­stal­tung nach Ablauf der sie­ben­jäh­ri­gen Expe­ri­men­tier­pha­se auf der Grund­la­ge der inzwi­schen gewon­ne­nen Erfah­run­gen fort­schrei­ben, modi­fi­zie­ren oder auf­ge­ben wird, ist unge­wiss. Eine Rück­kehr zur alten Rechts­la­ge ist jeden­falls nicht abzu­se­hen.

Ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist auch nicht wegen eines Reha­bi­li­tie­rungs­in­ter­es­ses der Klä­ge­rin zu beja­hen. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung der Vor­in­stanz beruht auf der Annah­me, ein sol­ches Inter­es­se bestehe schon wegen des Vor­wurfs objek­ti­ver Straf­bar­keit des unter­sag­ten Ver­hal­tens. Dem ver­mag der Senat nicht zu fol­gen.

Aller­dings fehlt ein Reha­bi­li­tie­rungs­in­ter­es­se nicht etwa des­halb, weil die Klä­ge­rin sich als juris­ti­sche Per­son nicht straf­bar machen kann. Eben­so wenig kommt es dar­auf an, ob der Schutz­be­reich des Per­sön­lich­keits­rechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art.19 Abs. 3 GG ins­ge­samt auf juris­ti­sche Per­so­nen erstreckt. Sie kön­nen jeden­falls Aus­prä­gun­gen die­ses Rechts gel­tend machen, die nicht an die cha­rak­ter­li­che Indi­vi­dua­li­tät und die Ent­fal­tung der natür­li­chen Per­son anknüp­fen, son­dern wie das Recht am eige­nen Wort oder das Recht auf Ach­tung des sozia­len Gel­tungs­an­spruchs und auf Abwehr von Ruf­schä­di­gun­gen auch Per­so­nen­ge­samt­hei­ten und juris­ti­schen Per­so­nen zuste­hen kön­nen7. Die blo­ße Ein­schät­zung eines Ver­hal­tens als objek­tiv straf­bar hat aber kei­nen den Betrof­fe­nen dis­kri­mi­nie­ren­den Cha­rak­ter und kann des­halb noch kein Reha­bi­li­tie­rungs­in­ter­es­se aus­lö­sen.

Ein berech­tig­tes ide­el­les Inter­es­se an einer Reha­bi­li­tie­rung besteht nur, wenn sich aus der ange­grif­fe­nen Maß­nah­me eine Stig­ma­ti­sie­rung des Betrof­fe­nen ergibt, die geeig­net ist, sein Anse­hen in der Öffent­lich­keit oder im sozia­len Umfeld her­ab­zu­set­zen. Die­se Stig­ma­ti­sie­rung muss Außen­wir­kung erlangt haben und noch in der Gegen­wart andau­ern8. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht erfüllt. In der Fest­stel­lung objek­ti­ver Straf­bar­keit des unter­sag­ten Ver­hal­tens liegt noch kei­ne Stig­ma­ti­sie­rung. Viel­mehr erschöpft sie sich in der Aus­sa­ge, die uner­laub­te Ver­an­stal­tung und Ver­mitt­lung der Sport­wet­ten erfül­le den objek­ti­ven Tat­be­stand des § 284 Abs. 1 StGB und recht­fer­ti­ge des­halb ein ord­nungs­be­hörd­li­ches Ein­schrei­ten. Damit ent­hält sie kein ethi­sches Unwert­ur­teil, das geeig­net wäre, das sozia­le Anse­hen des Betrof­fe­nen her­ab­zu­set­zen. Die­se Schwel­le wird erst mit dem kon­kre­ten, per­so­nen­be­zo­ge­nen Vor­wurf eines schuld­haft-kri­mi­nel­len Ver­hal­tens über­schrit­ten9.

Einen sol­chen Vor­wurf hat die Beklag­te nach der revi­si­ons­recht­lich feh­ler­frei­en Aus­le­gung der Unter­sa­gungs­ver­fü­gung durch die Vor­in­stanz hier nicht erho­ben. Viel­mehr bleibt offen, ob ange­sichts der umstrit­te­nen und sei­ner­zeit unge­klär­ten Rechts­la­ge ein Ent­schul­di­gungs­grund in Gestalt eines unver­meid­ba­ren Ver­bots­irr­tums vor­lag10. Die Ein­schät­zung, die unter­sag­te Tätig­keit sei objek­tiv straf­bar, hat über­dies kei­ne Außen­wir­kung erlangt. Der Bescheid ist nur an die Klä­ge­rin gerich­tet. Eine Wei­ter­ga­be an Drit­te ist weder sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen wor­den noch aus den Akten zu erse­hen.

Der vor­über­ge­hen­den poli­zei­li­chen Schlie­ßung des Wett­lo­kals kam zwar Außen­wir­kung zu, sie hat­te jedoch kei­nen dis­kri­mi­nie­ren­den Cha­rak­ter. Aus dem Voll­zug einer Ver­wal­tungs­maß­nah­me lässt sich nur ablei­ten, dass dem Betrof­fe­nen ein Ver­stoß gegen ver­wal­tungs­recht­li­che Vor­schrif­ten und Anord­nun­gen vor­ge­wor­fen wird. Ein sol­cher Vor­wurf bewirkt jedoch im Gegen­satz zum Vor­wurf schuld­haf­ter Ver­let­zung von Straf­ge­set­zen kei­ne Stig­ma­ti­sie­rung11. Sie ergibt sich hier auch nicht aus der Art und Wei­se der Schlie­ßung des Lokals.

Nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen der Unter­sa­gung in künf­ti­gen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren – etwa zur Erlaub­nis­er­tei­lung nach aktu­el­lem Recht – sind nach der im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung zu Pro­to­koll gege­be­nen Erklä­rung des Ver­tre­ters des Frei­staa­tes Bay­ern eben­falls nicht zu besor­gen. Danach wer­den Mono­pol­ver­stö­ße dort zukünf­tig nicht als Anhalts­punkt für eine Unzu­ver­läs­sig­keit von Kon­zes­si­ons­be­wer­bern oder Bewer­bern um eine Ver­mitt­lungs­er­laub­nis gewer­tet.

Ent­ge­gen dem ange­grif­fe­nen Urteil lässt sich ein berech­tig­tes Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht mit dem Vor­lie­gen eines tief­grei­fen­den Ein­griffs in die Berufs­frei­heit nach Art. 12 GG begrün­den. Die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müs­se wegen der Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes gemäß Art.19 Abs. 4 GG in die­sem Sin­ne aus­ge­legt wer­den, trifft nicht zu. Eine Aus­wei­tung des Tat­be­stands­merk­mals des berech­tig­ten Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses über die ein­fach-recht­lich kon­kre­ti­sier­ten Fall­grup­pen des berech­tig­ten recht­li­chen, ide­el­len oder wirt­schaft­li­chen Inter­es­ses hin­aus ver­langt Art.19 Abs. 4 GG nur bei Ein­griffs­ak­ten, die sonst wegen ihrer typi­scher­wei­se kurz­fris­ti­gen Erle­di­gung regel­mä­ßig kei­ner gericht­li­chen Über­prü­fung in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren zuge­führt wer­den könn­ten. Eine wei­te­re Aus­deh­nung des Anwen­dungs­be­reichs, die ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se allein wegen der Schwe­re des erle­dig­ten Ein­griffs in Grund­rech­te oder Grund­frei­hei­ten annimmt, ist auch aus Art. 47 GRC in Ver­bin­dung mit dem uni­ons­recht­li­chen Effek­ti­vi­täts­ge­bot nicht her­zu­lei­ten.

Aus dem Wort­laut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Ver­wal­tungs­ge­rich­te nur aus­nahms­wei­se für die Über­prü­fung erle­dig­ter Ver­wal­tungs­ak­te in Anspruch genom­men wer­den kön­nen. Nach dem Weg­fall der mit dem Ver­wal­tungs­akt ver­bun­de­nen Beschwer wird gericht­li­cher Rechts­schutz grund­sätz­lich nur zur Ver­fü­gung gestellt, wenn der Klä­ger ein berech­tig­tes recht­li­ches, wirt­schaft­li­ches oder ide­el­les Inter­es­se an einer nach­träg­li­chen Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der erle­dig­ten Maß­nah­me hat. Das berech­tig­te Fest­stel­lungs­in­ter­es­se geht in all die­sen Fäl­len über das blo­ße Inter­es­se an der Klä­rung der Rechts­wid­rig­keit der Ver­fü­gung hin­aus. Dies gilt unab­hän­gig von der Inten­si­tät des erle­dig­ten Ein­griffs und vom Rang der Rech­te, die von ihm betrof­fen waren.

Die Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes nach Art.19 Abs. 4 GG dif­fe­ren­ziert eben­falls nicht nach die­sen bei­den Kri­te­ri­en. Sie gilt auch für ein­fach-recht­li­che Rechts­ver­let­zun­gen, die – von der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit nach Art. 2 Abs. 1 GG abge­se­hen – kein Grund­recht tan­gie­ren, und für weni­ger schwer­wie­gen­de Ein­grif­fe in Grund­rech­te und Grund­frei­hei­ten. Umge­kehrt gebie­tet die Rechts­weg­ga­ran­tie des Art.19 Abs. 4 GG selbst bei tief­grei­fen­den Ein­grif­fen in sol­che Rech­te nicht, ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se anzu­neh­men, wenn dies nicht erfor­der­lich ist, die Effek­ti­vi­tät des Rechts­schut­zes zu sichern.

Effek­ti­ver Rechts­schutz ver­langt, dass der Betrof­fe­ne ihn belas­ten­de Ein­griffs­maß­nah­men in einem gericht­li­chen Haupt­sa­che­ver­fah­ren über­prü­fen las­sen kann. Solan­ge er durch den Ver­wal­tungs­akt beschwert ist, ste­hen ihm die Anfech­tungs- und die Ver­pflich­tungs­kla­ge nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Ver­fü­gung. Erle­digt sich der Ver­wal­tungs­akt durch Weg­fall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechts­schutz gewährt, wenn der Betrof­fe­ne dar­an ein berech­tig­tes recht­li­ches, ide­el­les oder wirt­schaft­li­ches Inter­es­se hat. In den übri­gen Fäl­len, in denen sein Anlie­gen sich in der blo­ßen Klä­rung der Recht­mä­ßig­keit des erle­dig­ten Ver­wal­tungs­akts erschöpft, ist ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se nach Art.19 Abs. 4 GG zu beja­hen, wenn andern­falls kein wirk­sa­mer Rechts­schutz gegen sol­che Ein­grif­fe zu erlan­gen wäre. Davon ist nur bei Maß­nah­men aus­zu­ge­hen, die sich typi­scher­wei­se so kurz­fris­tig erle­di­gen, dass sie ohne die Annah­me eines Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­ses regel­mä­ßig kei­ner Über­prü­fung im gericht­li­chen Haupt­sa­che­ver­fah­ren zuge­führt wer­den könn­ten. Maß­ge­bend ist dabei, ob die kurz­fris­ti­ge, eine Anfech­tungs- oder Ver­pflich­tungs­kla­ge aus­schlie­ßen­de Erle­di­gung sich aus der Eigen­art des Ver­wal­tungs­akts selbst ergibt12.

Glücks­spiel­recht­li­che Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zäh­len nicht zu den Ver­wal­tungs­ak­ten, die sich in die­sem Sin­ne typi­scher­wei­se kurz­fris­tig erle­di­gen. Viel­mehr sind sie als Ver­wal­tungs­ak­te mit Dau­er­wir­kung13 gera­de auf lang­fris­ti­ge Gel­tung ange­legt. Dass sie sich regel­mä­ßig fort­lau­fend für den bereits zurück­lie­gen­den Zeit­raum erle­di­gen, lässt ihre gegen­wär­ti­ge, sich täg­lich neu aktua­li­sie­ren­de Wirk­sam­keit und damit auch ihre Anfecht­bar­keit und Über­prüf­bar­keit im Haupt­sa­che­ver­fah­ren unbe­rührt14. Ände­run­gen der Rechts­la­ge füh­ren eben­falls nicht zur Erle­di­gung. Viel­mehr ist die Unter­sa­gung anhand der jeweils aktu­el­len Rechts­la­ge zu prü­fen. Dass ihre Anfech­tung sich regel­mä­ßig nur auf eine Auf­he­bung des Ver­bots mit Wir­kung ab dem Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung rich­ten kann, stellt kei­ne Rechts­schutz­be­schrän­kung dar. Viel­mehr trägt dies dem Umstand Rech­nung, dass das Ver­bot in der Ver­gan­gen­heit kei­ne Rege­lungs­wir­kung mehr ent­fal­tet, die auf­ge­ho­ben wer­den könn­te. Im Aus­nah­me­fall, etwa bei einer noch rück­gän­gig zu machen­den Voll­zie­hung der Unter­sa­gung, bleibt die­se wegen ihrer Titel­funk­ti­on als Rechts­grund der Voll­zie­hung rück­wir­kend anfecht­bar15.

Dass eine unty­pisch früh­zei­ti­ge Erle­di­gung im Ein­zel­fall einer strei­ti­gen Haupt­sa­che­ent­schei­dung zuvor­kom­men kann, berührt Art.19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechts­weg­ga­ran­tie ver­bie­tet zwar, gesetz­li­che Zuläs­sig­keits­an­for­de­run­gen so aus­zu­le­gen, dass ein gesetz­lich eröff­ne­ter Rechts­be­helf leer­läuft, weil das wei­te­re Beschrei­ten des Rechts­wegs unzu­mut­bar und ohne sach­li­che Recht­fer­ti­gung erschwert wird16. Einen sol­chen Leer­lauf hat die dar­ge­stell­te Kon­kre­ti­sie­rung des Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­ses aber nicht zur Fol­ge. Ihre sach­li­che Recht­fer­ti­gung und die Zumut­bar­keit ihrer pro­zes­sua­len Kon­se­quen­zen erge­ben sich dar­aus, dass eine groß­zü­gi­ge­re Hand­ha­bung dem Klä­ger man­gels berech­tig­ten recht­li­chen, ide­el­len oder wirt­schaft­li­chen Inter­es­ses kei­nen rele­van­ten Vor­teil brin­gen könn­te und auch nicht dazu erfor­der­lich ist, maß­nah­men­spe­zi­fi­sche Rechts­schutz­lü­cken zu ver­mei­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin wird deren pro­zes­sua­ler Auf­wand mit der end­gül­ti­gen Erle­di­gung des Ver­fah­rens, wenn kein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se zu beja­hen ist, auch nicht ent­wer­tet. Das ursprüng­li­che Kla­ge­ziel, die Besei­ti­gung der Unter­sa­gung, wird infol­ge der zur Erle­di­gung füh­ren­den Befris­tung durch das Unwirk­sam­wer­den der Ver­bots­ver­fü­gung mit Frist­ab­lauf erreicht. Das pro­zes­sua­le Vor­brin­gen zur Zuläs­sig­keit und Begründ­etheit der Kla­ge im Zeit­punkt der Erle­di­gung kann sich bei der Kos­ten­ent­schei­dung nach § 161 Abs. 2 VwGO zuguns­ten der Klä­ge­rin aus­wir­ken. Eine Haupt­sa­che­ent­schei­dung in jedem Ein­zel­fall oder gar ein voll­stän­di­ger Instan­zen­zug wird durch Art.19 Abs. 4 GG nicht gewähr­leis­tet.

Aus der Garan­tie eines wirk­sa­men Rechts­be­helfs im Sin­ne des Art. 47 GRC ergibt sich kei­ne Ver­pflich­tung, das Merk­mal des berech­tig­ten Inter­es­ses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wei­ter aus­zu­le­gen.

Aller­dings ist nach der uni­ons­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung davon aus­zu­ge­hen, dass der sach­li­che Anwen­dungs­be­reich der Grund­rech­te­char­ta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröff­net ist, weil die Klä­ge­rin Rechts­schutz wegen einer Beschrän­kung ihrer Dienst­leis­tungs­frei­heit begehrt. Zur mit­glied­staat­li­chen Durch­füh­rung des Uni­ons­rechts im Sin­ne der Vor­schrift rech­net der Gerichts­hof nicht nur Umset­zungs­ak­te im Sin­ne eines uni­ons­recht­lich – zumin­dest teil­wei­se – deter­mi­nier­ten Voll­zugs, son­dern auch mit­glied­staat­li­che Ein­grif­fe in Grund­frei­hei­ten nach Maß­ga­be der all­ge­mei­nen uni­ons­recht­li­chen Schran­ken­vor­be­hal­te. An die­ser Recht­spre­chung, die vor Inkraft­tre­ten der Char­ta zur Abgren­zung des Anwen­dungs­be­reichs uni­ons­recht­li­cher Grund­rech­te als all­ge­mei­ner Grund­sät­ze des Uni­ons­rechts ent­wi­ckelt wur­de17, hält der Gerichts­hof wei­ter­hin fest. Er geht von einer mit­glied­staat­li­chen Bin­dung an die Uni­ons­grund­rech­te im gesam­ten Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts aus und ver­weist dazu auf die Erläu­te­run­gen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Aus­le­gung der Char­ta zu berück­sich­ti­gen sind18. Wie die­se Abgren­zungs­for­mel im Ein­zel­nen zu ver­ste­hen ist, inwie­weit bei ihrer Kon­kre­ti­sie­rung gram­ma­ti­sche und ent­ste­hungs­ge­schicht­li­che Anhalts­punk­te für eine bewuss­te Begren­zung des Anwen­dungs­be­reichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maß­geb­lich und wel­che Fol­ge­run­gen aus kom­pe­tenz­recht­li­chen Gren­zen zu zie­hen sind19, bedarf hier kei­ner Klä­rung. Geht man von der Anwend­bar­keit des Art. 47 GRC aus, ist die­ser jeden­falls nicht ver­letzt.

Mit der Ver­pflich­tung, einen wirk­sa­men Rechts­be­helf gegen Rechts­ver­let­zun­gen zur Ver­fü­gung zu stel­len, kon­kre­ti­siert Art. 47 Abs. 1 GRC den all­ge­mei­nen uni­ons­recht­li­chen Grund­satz effek­ti­ven Rechts­schut­zes20. Er hin­dert den mit­glied­staat­li­chen Gesetz­ge­ber aber nicht, für die Zuläs­sig­keit eines Rechts­be­helfs ein qua­li­fi­zier­tes Inter­es­se des Klä­gers zu for­dern und die­se Anfor­de­rung im Sin­ne der soeben dar­ge­leg­ten Kri­te­ri­en zu kon­kre­ti­sie­ren.

Wie sich aus den ein­schlä­gi­gen uni­ons­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen ergibt, bleibt es grund­sätz­lich den Mit­glied­staa­ten über­las­sen, im Rah­men der Aus­ge­stal­tung ihres Pro­zess­rechts die Kla­ge­be­fug­nis und das Rechts­schutz­in­ter­es­se des Ein­zel­nen zu nor­mie­ren. Begrenzt wird das mit­glied­staat­li­che Ermes­sen bei der Rege­lung sol­cher Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen durch das uni­ons­recht­li­che Äqui­va­lenz­prin­zip, den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz und das Effek­ti­vi­täts­ge­bot21.

Das Äqui­va­lenz­prin­zip ver­langt eine Gleich­wer­tig­keit der pro­zess­recht­li­chen Bedin­gun­gen für die Durch­set­zung von Uni­ons­recht und mit­glied­staat­li­chem Recht22. Es ist hier nicht betrof­fen, weil die dar­ge­leg­te ver­fas­sungs­kon­for­me Kon­kre­ti­sie­rung des Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­ses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unter­schei­det, ob eine Ver­let­zung von Uni­ons- oder mit­glied­staat­li­chem Recht gel­tend gemacht wird.

Der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ver­bie­tet eine Zuläs­sig­keits­re­ge­lung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in sei­nem Wesens­ge­halt selbst beein­träch­tigt, ohne einem uni­ons­recht­lich legi­ti­men Zweck zu die­nen und im Ver­hält­nis dazu ange­mes­sen zu sein23. Hier fehlt schon eine den Wesens­ge­halt des Rechts selbst beein­träch­ti­gen­de Rechts­weg­be­schrän­kung. Sie liegt vor, wenn dem Betrof­fe­nen der Zugang zum Gericht trotz einer Belas­tung durch die bean­stan­de­te Maß­nah­me ver­wehrt wird, weil die frag­li­che Rege­lung für den Zugang zum Recht ein unüber­wind­li­ches Hin­der­nis auf­rich­tet24. Danach kommt es – nicht anders als nach der bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung zu Art.19 Abs. 4 GG – maß­geb­lich dar­auf an, dass der Betrof­fe­ne eine ihn belas­ten­de Ein­griffs­maß­nah­me gericht­lich über­prü­fen las­sen kann. Das war hier gewähr­leis­tet, da die Unter­sa­gungs­ver­fü­gung bis zu ihrer end­gül­ti­gen Erle­di­gung ange­foch­ten wer­den konn­te und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fort­set­zungs­fest­stel­lung ermög­lich­te, soweit die­se noch zur Abwen­dung fort­wir­ken­der Nach­tei­le von Nut­zen sein konn­te. Dass die Vor­schrift kei­nen dar­über hin­aus­ge­hen­den Anspruch auf eine Fort­set­zung des Pro­zes­ses nur zum Zweck nach­träg­li­cher Rechts­klä­rung vor­sieht, wider­spricht nicht dem Wesens­ge­halt der Garan­tie eines wirk­sa­men Rechts­be­helfs. Unab­hän­gig davon wäre selbst eine Beein­träch­ti­gung des Rechts in sei­nem Wesens­ge­halt ver­hält­nis­mä­ßig. Sie wäre geeig­net, erfor­der­lich und ange­mes­sen, die Pro­zess­öko­no­mie zur Ver­wirk­li­chung des uni­ons­recht­lich legi­ti­men Ziels zügi­gen, effek­ti­ven Rechts­schut­zes für alle Rechts­su­chen­den zu wah­ren.

Das Effek­ti­vi­täts­ge­bot ist eben­falls nicht ver­letzt. Es for­dert eine Aus­ge­stal­tung des mit­glied­staat­li­chen Rechts, die die Aus­übung uni­ons­recht­lich gewähr­leis­te­ter Rech­te nicht prak­tisch unmög­lich macht oder unzu­mut­bar erschwert25. Bezo­gen auf die mit­glied­staat­li­che Rege­lung pro­zes­sua­ler Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen ergibt sich dar­aus, dass den Trä­gern uni­ons­recht­lich begrün­de­ter Rech­te gericht­li­cher Rechts­schutz zur Ver­fü­gung ste­hen muss, der eine wirk­sa­me Kon­trol­le jeder Rechts­ver­let­zung und damit die Durch­setz­bar­keit des betrof­fe­nen Rechts gewähr­leis­tet. Die­se Anfor­de­run­gen gehen nicht über die aus Art.19 Abs. 4 GG her­zu­lei­ten­de Gewähr­leis­tung einer gericht­li­chen Über­prüf­bar­keit jedes Ein­griffs in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren hin­aus. Ins­be­son­de­re lässt sich aus dem Effek­ti­vi­täts­ge­bot kei­ne Ver­pflich­tung her­lei­ten, eine Fort­set­zung der gericht­li­chen Kon­trol­le nach Erle­di­gung des Ein­griffs unab­hän­gig von einem recht­li­chen, ide­el­len oder wirt­schaft­li­chen Nut­zen für den Klä­ger allein unter dem Gesichts­punkt eines abs­trak­ten Rechts­klä­rungs­in­ter­es­ses vor­zu­se­hen26. Das gilt erst recht, wenn die Maß­nah­me bereits Gegen­stand einer gericht­li­chen Haupt­sa­che­ent­schei­dung war und sich erst im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren erle­digt hat.

An der Rich­tig­keit die­ser Aus­le­gung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des uni­ons­recht­li­chen Grund­sat­zes effek­ti­ven Rechts­schut­zes bestehen unter Berück­sich­ti­gung der zitier­ten uni­ons­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel im Sin­ne der acte-clair-Dok­trin27. Die von der Klä­ge­rin ange­reg­te Vor­la­ge an den Gerichts­hof ist des­halb nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht gebo­ten.

Ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se ergibt sich schließ­lich nicht aus der Prä­ju­di­zwir­kung der bean­trag­ten Fest­stel­lung für den von der Klä­ge­rin ange­streb­ten Staats­haf­tungs­pro­zess. Auch das Beru­fungs­ge­richt hat das nicht ange­nom­men. Ein Prä­ju­di­zin­ter­es­se kann nur bestehen, wenn die beab­sich­tig­te Gel­tend­ma­chung von Staats­haf­tungs­an­sprü­chen nicht offen­sicht­lich aus­sichts­los ist. Bei der Prü­fung die­ses Aus­schluss­kri­te­ri­ums ist ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen. Die Wahr­schein­lich­keit eines Miss­erfolgs im zivil­ge­richt­li­chen Haf­tungs­pro­zess genügt nicht. Offen­sicht­lich aus­sichts­los ist eine Staats­haf­tungs­kla­ge jedoch, wenn der gel­tend gemach­te Anspruch unter kei­nem denk­ba­ren recht­li­chen Gesichts­punkt besteht und dies sich ohne eine ins Ein­zel­ne gehen­de Wür­di­gung auf­drängt28. Der Ver­wal­tungs­pro­zess muss nicht zur Klä­rung öffent­lich-recht­li­cher Vor­fra­gen der Staats­haf­tung fort­ge­führt wer­den, wenn der Klä­ger dar­aus wegen offen­kun­di­gen Feh­lens ande­rer Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen kei­nen Nut­zen zie­hen könn­te. Hier drängt sich schon ohne eine detail­lier­te Wür­di­gung auf, dass der Klä­ge­rin selbst bei Rechts­wid­rig­keit der Unter­sa­gung kei­ne staats­haf­tungs­recht­li­chen Ansprü­che zuste­hen.

Die Vor­aus­set­zun­gen der Amts­haf­tung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruchs29 lie­gen ersicht­lich nicht vor, ohne dass es inso­weit einer ins Ein­zel­ne gehen­den Prü­fung bedürf­te. Wei­te­re Anspruchs­grund­la­gen kom­men nicht in Betracht.

Für den Zeit­raum vom Erlass der Unter­sa­gung bis zum Erge­hen der uni­ons­ge­richt­li­chen Urtei­le zu den deut­schen Sport­wet­ten­mo­no­po­len30 schei­det ein Amts­haf­tungs­an­spruch aus, weil den Amts­wal­tern selbst bei Rechts­wid­rig­keit der zur Begrün­dung der Unter­sa­gung her­an­ge­zo­ge­nen Mono­pol­re­ge­lung kei­ne schuld­haft feh­ler­haf­te Rechts­an­wen­dung zur Last zu legen ist. Die uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tung greift für die­sen Zeit­raum nicht ein, da ein etwai­ger Ver­stoß gegen das Uni­ons­recht nicht hin­rei­chend qua­li­fi­ziert war.

Einem Amts­wal­ter ist auch bei feh­ler­haf­ter Rechts­an­wen­dung regel­mä­ßig kein Ver­schul­den im Sin­ne des § 839 BGB vor­zu­wer­fen, wenn sei­ne Amts­tä­tig­keit durch ein mit meh­re­ren rechts­kun­di­gen Berufs­rich­tern besetz­tes Kol­le­gi­al­ge­richt auf­grund einer nicht nur sum­ma­ri­schen Prü­fung als objek­tiv recht­mä­ßig ange­se­hen wird31. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die ange­grif­fe­ne Unter­sa­gungs­ver­fü­gung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren – unab­hän­gig von der Wirk­sam­keit und Anwend­bar­keit des Mono­pols – für recht­mä­ßig gehal­ten. Der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof bejah­te sei­ner­zeit in stän­di­ger Recht­spre­chung die Ver­ein­bar­keit des Sport­wet­ten­mo­no­pols mit höher­ran­gi­gem Recht sowie die Recht­mä­ßig­keit dar­auf gestütz­ter Unter­sa­gun­gen uner­laub­ter Wett­ver­mitt­lung32. Er hat die­se Auf­fas­sung erst im Hin­blick auf die im Herbst 2010 ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu den deut­schen Sport­wet­ten­mo­no­po­len vom 08.09.201033 sowie die dar­an anknüp­fen­den Urtei­le des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 24.11.201034 in einer Eil­ent­schei­dung im Früh­jahr 2011 auf­ge­ge­ben35. Die Ori­en­tie­rung an der beru­fungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung kann den Amts­wal­tern auch nicht etwa vor­ge­wor­fen wer­den, weil die kol­le­gi­al­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen bis Ende 2010 – für sie erkenn­bar – von einer schon im Ansatz­punkt völ­lig ver­fehl­ten recht­li­chen Betrach­tung aus­ge­gan­gen wären36. Hin­rei­chend geklärt war ein etwai­ger Ver­stoß gegen uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben jeden­falls nicht vor Erge­hen der zitier­ten uni­ons­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen37, die durch die nach­fol­gen­den Urtei­le des Senats in Bezug auf das baye­ri­sche Mono­pol kon­kre­ti­siert wur­den. Der Gerichts­hof stell­te sei­ner­zeit erst­mals klar, dass die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im uni­ons­recht­li­chen Sinn nicht nur eine kohä­ren­te Aus­ge­stal­tung des jewei­li­gen Mono­pol­be­reichs selbst, son­dern dar­über hin­aus eine Kohä­renz auch zwi­schen den Rege­lun­gen ver­schie­de­ner Glücks­spiel­sek­to­ren for­dert. Außer­dem prä­zi­sier­te er die Gren­zen zuläs­si­ger, nicht auf Expan­si­on gerich­te­ter Wer­bung für die beson­ders umstrit­te­ne Image­wer­bung.

Im Zeit­raum bis zum Herbst 2010 fehlt es auch an einem hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Rechts­ver­stoß, wie er für die uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tung erfor­der­lich ist. Die­se setzt eine erheb­li­che und gleich­zei­tig offen­kun­di­ge Ver­let­zung des Uni­ons­rechts vor­aus. Maß­geb­lich dafür sind unter ande­rem das Maß an Klar­heit und Genau­ig­keit der ver­letz­ten Vor­schrift, der Umfang des durch sie belas­se­nen Ermes­sens­spiel­raums und die Fra­ge, ob Vor­satz bezüg­lich des Rechts­bruchs oder des Zufü­gens des Scha­dens vor­lag, sowie schließ­lich, ob ein Rechts­irr­tum ent­schuld­bar war38. Nach die­sen Kri­te­ri­en kann zumin­dest bis zu den zitier­ten Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs von einer offen­kun­di­gen erheb­li­chen Ver­let­zung der Nie­der­las­sungs- und Dienst­leis­tungs­frei­heit durch die Mono­pol­re­ge­lung nicht die Rede sein. Man­gels Har­mo­ni­sie­rung des Glücks­spiel­be­reichs stand den Mit­glied­staa­ten ein wei­tes Rege­lungs­er­mes­sen zur Ver­fü­gung. Sei­ne durch die Grund­frei­hei­ten gezo­ge­nen Gren­zen waren jeden­falls bis zur uni­ons­ge­richt­li­chen Kon­kre­ti­sie­rung der inter­sek­to­ra­len Kohä­renz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwai­ger Rechts­irr­tum unent­schuld­bar gewe­sen wäre.

Für den anschlie­ßen­den Zeit­raum bis zur end­gül­ti­gen Erle­di­gung der ange­grif­fe­nen Unter­sa­gung am 30.06.2012 bedarf es kei­ner Prü­fung, ob eine schuld­haft feh­ler­haf­te Rechts­an­wen­dung der Behör­den oder ein hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ter Ver­stoß gegen das Uni­ons­recht zu beja­hen ist. Jeden­falls fehlt offen­sicht­lich die erfor­der­li­che Kau­sa­li­tät zwi­schen einer etwai­gen Rechts­ver­let­zung und dem mög­li­cher­wei­se gel­tend zu machen­den Scha­den. Das ergibt sich schon aus den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen zur Kau­sa­li­tät von feh­ler­haf­ten Ermes­sens­ent­schei­dun­gen für einen etwai­gen Scha­den.

Die Amts­haf­tung setzt gemäß § 839 BGB vor­aus, dass der Scha­den durch das schuld­haft rechts­wid­ri­ge Han­deln des Amts­trä­gers ver­ur­sacht wur­de. Bei Ermes­sens­ent­schei­dun­gen ist das zu ver­nei­nen, wenn nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass auch bei feh­ler­frei­er Rechts­an­wen­dung die­sel­be zum Scha­den füh­ren­de Ent­schei­dung getrof­fen wor­den wäre39.

Die uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tung greift nur bei einem unmit­tel­ba­ren Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Uni­ons­rechts­ver­let­zung und dem Scha­den ein. Die­se uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Haf­tungs­vor­aus­set­zung ist im mit­glied­staat­li­chen Recht umzu­set­zen40. Sie ist erfüllt, wenn ein unmit­tel­ba­rer ursäch­li­cher und adäqua­ter Zusam­men­hang zwi­schen dem hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Uni­ons­rechts­ver­stoß und dem Scha­den besteht41. Bei Ermes­sens­ent­schei­dun­gen ist die­ser Kau­sal­zu­sam­men­hang nicht anders zu beur­tei­len als in den Fäl­len der Amts­haf­tung. Er fehlt, wenn nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass der Scha­den auch bei rechts­feh­ler­frei­er Ermes­sens­aus­übung ein­ge­tre­ten wäre.

Nach bei­den Anspruchs­grund­la­gen käme daher eine Haf­tung nur in Betracht, wenn fest­stün­de, dass der Scha­den bei recht­mä­ßi­ger Ermes­sens­aus­übung ver­mie­den wor­den wäre. Das ist für den noch offe­nen Zeit­raum vom Herbst 2010 bis zum 30.06.2012 offen­kun­dig zu ver­nei­nen. In die­ser Zeit war eine Unter­sa­gung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zur Durch­set­zung des glücks­spiel­recht­li­chen Erlaub­nis­vor­be­halts nach § 4 Abs. 1 GlüStV ermes­sens­feh­ler­frei gemäß Art. 40 BayV­wVfG mög­lich. Es steht auch nicht fest, dass die Beklag­te in Kennt­nis die­ser Befug­nis von einer Unter­sa­gung abge­se­hen hät­te.

Der Erlaub­nis­vor­be­halt selbst war unab­hän­gig von der Recht­mä­ßig­keit des Sport­wet­ten­mo­no­pols ver­fas­sungs­kon­form42 und ver­stieß auch nicht gegen Uni­ons­recht. Er dien­te nicht allein dem Schutz des Mono­pols, son­dern auch unab­hän­gig davon den ver­fas­sungs- wie uni­ons­recht­lich legi­ti­men Zie­len des Jugend- und Spie­ler­schut­zes und der Kri­mi­na­li­täts­be­kämp­fung. Das in Art. 2 des Baye­ri­schen Geset­zes zur Aus­füh­rung des Staats­ver­tra­ges zum Glücks­spiel­we­sen in Deutsch­land (BayAG­GlüStV) näher gere­gel­te Erlaub­nis­ver­fah­ren ermög­lich­te die prä­ven­ti­ve Prü­fung, ob unter ande­rem die für die Tätig­keit erfor­der­li­che per­sön­li­che Zuver­läs­sig­keit vor­lag (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayAG­GlüStV) und die in Art. 2 Abs. 1 BayAG­GlüStV in Bezug genom­me­nen Anfor­de­run­gen des Jugend- und Spie­ler­schut­zes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die beson­de­ren Rege­lun­gen der gewerb­li­chen Ver­mitt­lung und des Ver­triebs von Sport­wet­ten nach §§ 19, 21 GlüStV beach­tet wur­den. Die­se gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen waren im Hin­blick auf das damit ver­folg­te Ziel ver­hält­nis­mä­ßig und ange­mes­sen43. Dar­über hin­aus waren sie hin­rei­chend bestimmt, trans­pa­rent und nicht dis­kri­mi­nie­rend. Gegen etwa rechts­wid­ri­ge Ableh­nungs­ent­schei­dun­gen stan­den wirk­sa­me Rechts­be­hel­fe zur Ver­fü­gung44.

Weil die Klä­ge­rin nicht über die erfor­der­li­che Erlaub­nis für die Ver­an­stal­tung und die Ver­mitt­lung der von ihr ver­trie­be­nen Sport­wet­ten ver­füg­te, war der Tat­be­stand der Unter­sa­gungs­er­mäch­ti­gung offen­kun­dig erfüllt. Art. 40 BayV­wVfG ließ auch eine Ermes­sens­aus­übung im Sin­ne einer Unter­sa­gung zu. Sie ent­sprach dem Zweck der Norm, da die Unter­sa­gungs­er­mäch­ti­gung dazu dien­te, die vor­he­ri­ge behörd­li­che Prü­fung der Erlaub­nis­fä­hig­keit der beab­sich­tig­ten Gewer­be­tä­tig­keit zu sichern und damit die mit einer uner­laub­ten Tätig­keit ver­bun­de­nen Gefah­ren abzu­weh­ren. Die Rechts­gren­zen des Ermes­sens schlos­sen ein Ver­bot eben­falls nicht aus. Ins­be­son­de­re ver­pflich­te­te das Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bot die Beklag­te nicht, von einer Unter­sa­gung abzu­se­hen und die for­mell ille­ga­le Tätig­keit zu dul­den. Das wäre nur anzu­neh­men, wenn die for­mell ille­ga­le Tätig­keit die mate­ri­el­len Erlaub­nis­vor­aus­set­zun­gen – mit Aus­nah­me der mög­li­cher­wei­se rechts­wid­ri­gen Mono­pol­vor­schrif­ten – erfüll­te und dies für die Unter­sa­gungs­be­hör­de im Zeit­punkt ihrer Ent­schei­dung offen­sicht­lich, d.h. ohne wei­te­re Prü­fung erkenn­bar war. Dann war die Unter­sa­gung nicht mehr zur Gefah­ren­ab­wehr erfor­der­lich. Ver­blei­ben­de Unklar­hei­ten oder Zwei­fel an der Erfül­lung der nicht mono­pol­ab­hän­gi­gen Erlaub­nis­vor­aus­set­zun­gen recht­fer­tig­ten dage­gen ein Ein­schrei­ten. In die­sem Fall war die Unter­sa­gung not­wen­dig, die Klä­rung im Erlaub­nis­ver­fah­ren zu sichern und zu ver­hin­dern, dass durch die uner­laub­te Tätig­keit voll­ende­te Tat­sa­chen geschaf­fen und unge­prüf­te Gefah­ren ver­wirk­licht wur­den.

Aus dem Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 01.06.201145 ergibt sich nichts ande­res. Die dor­ti­ge For­mu­lie­rung, der Erlaub­nis­vor­be­halt recht­fer­ti­ge eine voll­stän­di­ge Unter­sa­gung nur bei Feh­len der Erlaub­nis­fä­hig­keit, mag Anlass zu Miss­ver­ständ­nis­sen gege­ben haben. Sie ist aber nicht als Ver­schär­fung der Anfor­de­run­gen an die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit prä­ven­ti­ver Unter­sa­gun­gen zu ver­ste­hen und behaup­tet kei­ne Pflicht der Behör­de, eine uner­laub­te Tätig­keit bis zur Klä­rung ihrer Erlaub­nis­fä­hig­keit zu dul­den. Das ergibt sich schon aus dem Zusam­men­hang der zitier­ten For­mu­lie­rung mit der unmit­tel­bar dar­an anschlie­ßen­den Erwä­gung, bei Zwei­feln hin­sicht­lich der Beach­tung von Vor­schrif­ten über die Art und Wei­se der Gewer­be­tä­tig­keit kämen zunächst Neben­be­stim­mun­gen in Betracht. Dies beschränkt die Durch­setz­bar­keit des glücks­spiel­recht­li­chen Erlaub­nis­vor­be­halts nicht auf Fäl­le, in denen bereits fest­steht, dass die mate­ri­el­le Erlaub­nis­fä­hig­keit end­gül­tig und unbe­heb­bar fehlt. Her­vor­ge­ho­ben wird nur, dass eine voll­stän­di­ge Unter­sa­gung unver­hält­nis­mä­ßig ist, wenn Neben­be­stim­mun­gen aus­rei­chen, die Lega­li­tät einer im Übri­gen offen­sicht­lich erlaub­nis­fä­hi­gen Tätig­keit zu sichern. Das setzt zum einen den Nach­weis der Erlaub­nis­fä­hig­keit im Übri­gen und zum ande­ren einen Erlaub­nis­an­trag vor­aus, da Neben­be­stim­mun­gen sonst nicht erlas­sen wer­den kön­nen. Solan­ge nicht offen­sicht­lich ist, dass die mate­ri­el­le Lega­li­tät vor­liegt oder jeden­falls allein mit Neben­be­stim­mun­gen gesi­chert wer­den kann, bleibt die Unter­sa­gung zur Gefah­ren­ab­wehr erfor­der­lich. Gegen­tei­li­ges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil vom 24.11.201046. Es erkennt eine Redu­zie­rung des Unter­sa­gungs­er­mes­sens zulas­ten des Betrof­fe­nen an, wenn fest­steht, dass des­sen uner­laub­te Tätig­keit wesent­li­che Erlaub­nis­vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt. Damit bie­tet es jedoch kei­ne Grund­la­ge für den – unzu­läs­si­gen – Umkehr­schluss, nur in die­sem Fall sei eine Unter­sa­gung ver­hält­nis­mä­ßig.

Die uni­ons­ge­richt­li­che Recht­spre­chung, nach der gegen den Betrof­fe­nen kei­ne straf­recht­li­chen Sank­tio­nen wegen des Feh­lens einer uni­ons­rechts­wid­rig vor­ent­hal­te­nen oder ver­wei­ger­ten Erlaub­nis ver­hängt wer­den dür­fen47, schließt eine ord­nungs­recht­li­che prä­ven­ti­ve Unter­sa­gung bis zur Klä­rung der – mono­pol­un­ab­hän­gi­gen – Erlaub­nis­fä­hig­keit eben­falls nicht aus. Ins­be­son­de­re ver­langt das Uni­ons­recht selbst bei Rechts­wid­rig­keit des Mono­pols kei­ne – und erst recht kei­ne sofor­ti­ge – Öff­nung des Markts für alle Anbie­ter ohne jede prä­ven­ti­ve Kon­trol­le. Viel­mehr steht es dem Mit­glied­staat in einer sol­chen Situa­ti­on frei, das Mono­pol zu refor­mie­ren oder sich für eine Libe­ra­li­sie­rung des Markt­zu­gangs zu ent­schei­den. In der Zwi­schen­zeit ist er ledig­lich ver­pflich­tet, Erlaub­nis­an­trä­ge pri­va­ter Anbie­ter nach uni­ons­rechts­kon­for­men Maß­stä­ben zu prü­fen und zu beschei­den48. Einen Anspruch auf Dul­dung einer uner­laub­ten Tätig­keit ver­mit­telt das Uni­ons­recht auch bei Unan­wend­bar­keit der Mono­pol­re­ge­lung nicht.

Kei­ner nähe­ren Prü­fung bedarf die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Durch­set­zung des Erlaub­nis­vor­be­halts für den Fall, dass die Betrof­fe­nen kei­ne Mög­lich­keit hat­ten, eine Erlaub­nis zu erlan­gen. Der Frei­staat Bay­ern hat näm­lich die Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs vom 08.09.2010 zum Anlass genom­men, das Erlaub­nis­ver­fah­ren nach Art. 2 BayAG­GlüStV für pri­va­te Anbie­ter und die Ver­mitt­ler an die­se zu öff­nen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin bot die­se Rege­lung in Ver­bin­dung mit den Vor­schrif­ten des Glücks­spiel­staats­ver­tra­ges eine aus­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge für die Durch­füh­rung eines Erlaub­nis­ver­fah­rens. Die Zustän­dig­keit der Regie­rung der Ober­pfalz ergab sich aus Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 BayAG­GlüStV. Der mög­li­chen Rechts­wid­rig­keit des Sport­wet­ten­mo­no­pols war durch Nicht­an­wen­den der Mono­pol- und mono­pol­ak­zes­so­ri­schen Rege­lun­gen Rech­nung zu tra­gen. Die gesetz­lich nor­mier­ten mate­ri­ell-recht­li­chen Anfor­de­run­gen an das Wett­an­ge­bot und des­sen Ver­mitt­lung lie­ßen sich ent­spre­chend auf das Ange­bot pri­va­ter Wett­un­ter­neh­mer und des­sen Ver­trieb anwen­den. Ein­zel­hei­ten, etwa die Rich­tig­keit der Kon­kre­ti­sie­rung einer sol­chen ent­spre­chen­den Anwen­dung in den im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung ange­spro­che­nen, im Ver­fah­ren BVerwG 8 C 15.12 vor­ge­leg­ten Check­lis­ten sowie die Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se pri­va­te Anbie­ter in das bestehen­de Spie­ler­sperr­sys­tem ein­zu­be­zie­hen waren, müs­sen hier nicht erör­tert wer­den. Aus ver­fas­sungs- und uni­ons­recht­li­cher Sicht genügt es, dass eine grund­rechts- und grund­frei­heits­kon­for­me Anwen­dung der Vor­schrif­ten mit der Fol­ge einer Erlaub­nis­er­tei­lung an pri­va­te Anbie­ter und deren Ver­mitt­ler mög­lich war und dass die­sen gegen etwa rechts­feh­ler­haf­te Ableh­nungs­ent­schei­dun­gen effek­ti­ver gericht­li­cher Rechts­schutz zur Ver­fü­gung stand. Der vom Beru­fungs­ge­richt her­vor­ge­ho­be­ne Umstand, eine Erlaub­nis­er­tei­lung sei bis­her nicht bekannt gewor­den, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin nicht zwangs­läu­fig auf sys­te­ma­ti­sche Rechts­ver­stö­ße zurück­zu­füh­ren. Er kann sich auch dar­aus erge­ben haben, dass in den zur Kennt­nis des Beru­fungs­ge­richts gelang­ten Fäl­len min­des­tens eine wesent­li­che und auch nicht durch Neben­be­stim­mun­gen zu sichern­de Erlaub­nis­vor­aus­set­zung fehl­te.

Im vor­lie­gen­den Fal­le war die mate­ri­el­le Erlaub­nis­fä­hig­keit der uner­laub­ten Tätig­keit für die Behör­de der Beklag­ten im Zeit­punkt ihrer Ent­schei­dung nicht offen­sicht­lich. Viel­mehr war für sie nicht erkenn­bar, inwie­weit die gewerb­li­che Sport­wet­ten­ver­mitt­lung der Klä­ge­rin den ord­nungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ins­be­son­de­re des Jugend- und des Spie­ler­schut­zes genüg­te. Die Klä­ge­rin hat­te dazu kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­gen Unter­la­gen vor­ge­legt, son­dern mein­te, ihre uner­laub­te Tätig­keit müs­se aus uni­ons­recht­li­chen Grün­den hin­ge­nom­men wer­den.

Nach der Ver­wal­tungs­pra­xis der Beklag­ten ist auch nicht fest­zu­stel­len, dass die­se die uner­laub­te Tätig­keit in Kennt­nis der Mög­lich­keit einer rechts­feh­ler­frei­en Unter­sa­gung gedul­det hät­te.

Wei­te­re Anspruchs­grund­la­gen für eine Staats­haf­tung kom­men nicht in Betracht. Eine über die Amts­haf­tung und den uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch hin­aus­ge­hen­de Haf­tung für eine rechts­wid­ri­ge Inan­spruch­nah­me als Stö­rer sieht das baye­ri­sche Lan­des­recht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. Bay­PAG).

Ande­re Umstän­de, aus denen sich ein berech­tig­tes Fest­stel­lungs­in­ter­es­se der Klä­ge­rin erge­ben könn­te, sind nicht erkenn­bar.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urtei­le vom 16. August 2013 – 8 C 14.12, 8 C 15.12 und 8 C 16.12

  1. stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 04.03.1976 – 1 WB 54.74, BVerw­GE 53, 134, 137 und vom 24.10.2006 – 6 B 61.06, Buch­holz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3
  2. BVerwG, Urteil vom 12.10.2006 – 4 C 12.04, Buch­holz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.
  3. BayGVBl 2012 S. 318
  4. BayGVBl S. 270
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 – 8 C 2.10, Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; dazu näher unten Rn. 54 f.
  6. dazu im Ein­zel­nen BVerwG, Beschluss vom 17.10.2012 – 8 B 47.12, Buch­holz 11 Art.20 GG Nr.208 Rn. 6
  7. BVerfG, Beschluss vom 09.10.2002 – 1 BvR 1611/​96, 805/​98, BVerfGE 106, 28, 42 ff.; BGH, Urteil vom 03.06.1986 – VI ZR 102/​85, BGHZ 98, 94, 97
  8. BVerwG, Beschlüs­se vom 04.03.1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 04.10.2006 – 6 B 64.06, Buch­holz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.
  9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.1952 – 1 BvR 197/​53, BVerfGE 9, 167, 171 und Urteil vom 06.06.1967 – 2 BvR 375, 53/​60 und 18/​65, BVerfGE 22, 49, 79 f.
  10. vgl. BGH, Urteil vom 16.08.2007 – 4 StR 62/​07NJW 2007, 3078 zur Rechts­la­ge unter dem Lot­te­rie­staats­ver­trag
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.1952 a.a.O.
  12. BVerfG, Beschlüs­se vom 05.12.2001 – 2 BvR 527/​99, 1337/​00, 1777/​00, BVerfGE 104, 220, 232 f. und vom 03.03.2004 – 1 BvR 461/​03, BVerfGE 110, 77, 86 m.w.N
  13. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 – 8 C 2.10, Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn.19 m.w.N.
  14. vgl. Ger­hardt, in: Schoch/​Schneider/​Bier, VwGO, Stand: Janu­ar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.
  15. BVerwG, Beschluss vom 25.09.2008 – 7 C 5.08, Buch­holz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Voll­zugs­fol­gen­be­sei­ti­gung vgl. Urteil vom 14.03.2006 – 1 C 11.05, BVerw­GE 125, 110, Rn. 17 = Buch­holz 402.242 § 63 Auf­en­thG Nr. 2 Rn. 17
  16. BVerfG, Beschluss vom 15.07.2010 – 2 BvR 1023/​08NJW 2011, 137, Rn. 31 m.w.N.
  17. vgl. EuGH, Urteil vom 18.06.1991 – C‑260/​89, ERT, Slg. 1991 I‑2951, Rn. 42
  18. EuGH, Urteil vom 26.02.2013 – C‑617/​10, ?ker­berg Frans­son, EuZW 2013, 302, Rn. 17 ff.
  19. vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24.04.2013 – 1 BvR 1215/​07NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te Borow­sky, in: Mey­er, Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on, 3. Aufl.2011, S. 643 ff.
  20. dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22.12.2010 – C‑279/​09, DEB, EuZW 2011, 137, Rn. 29; und Beschluss vom 13.06.2012 – C‑156/​12, GREP
  21. EuGH, Urtei­le vom 11.07.1991 – C‑87/​90 u.a., Ver­ho­len u.a. ./​. Socia­le Ver­ze­ke­rings­bank, Slg. 1991 I‑3783, Rn. 24; und vom 16.07.2009 – C‑12/​08, Mono Car Sty­ling ./​. Der­vis Ode­mis u.a., Slg. 2009 I‑6653, Rn. 49; Beschluss vom 13.06.2012 a.a.O., Rn. 39 f.
  22. EuGH, Urteil vom 13.03.2007 – C‑432/​05, Uni­bet ./​. Jus­ti­tie­kans­ler, Slg. 2005 I‑2301, Rn. 43
  23. EuGH, Urteil vom 22.12.2010 a.a.O., Rn. 60 und Beschluss vom 13.06.2012 a.a.O., Rn. 39 f.
  24. vgl. EuGH, Urteil vom 22.12.2010 a.a.O., Rn. 61; Beschluss vom 13.06.2012 a.a.O., Rn. 41
  25. EuGH, Urtei­le vom 11.07.1991 a.a.O. und vom 13.03.2007 a.a.O., Rn. 43
  26. vgl. EuGH, Schluss­an­trä­ge des Gene­ral­an­walts Tesau­ro vom 08.04.1992 – C‑83/​91, Meilicke/​ADV/​ORGA AG, Slg. 1992 I‑4897, Rn. 5
  27. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – C-283/​81, C.I.L.F.I.T. u.a., Slg. 1982, S. 3415, Rn. 16 ff.
  28. BVerwG, Urtei­le vom 14.01.1980 – 7 C 92.79, Buch­holz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29.04.1992 – 4 C 29.90, Buch­holz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 08.12.1995 – 8 C 37.93, BVerw­GE 100, 83, 92 = Buch­holz 454.11 WEG Nr. 7
  29. zu des­sen Her­lei­tung vgl. EuGH, Urteil vom 19.11.1991 – C‑6/​90 und 9/​90, Fran­co­vich u.a., Slg. 1991 I‑5357, Rn. 35
  30. EuGH, Urtei­le vom 08.09.2010 – C‑316/​07 u.a., Mar­kus Stoß u.a., Slg. 2010 I‑8069; – C‑46/​08, Car­men Media Group, Slg. 2010 I‑8175; und C‑409/​06, Win­ner Wet­ten, Slg. 2010 I‑8041
  31. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 105 ff. = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 06.02.1986 – III ZR 109/​84, BGHZ 97, 97, 107
  32. vgl. BayVGH, Urtei­le vom 18.12.2008 – 10 BV 07.558, ZfWG 2009, 27 und – 10 BV 07.774/​775
  33. EuGH, a.a.O.
  34. BVerwG, Urtei­le vom 24.11.2010 – 8 C 14.09, BVerw­GE 138, 201 = Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 272; – 8 C 15.09, NWVBl 2011, 307; sowie – 8 C 13.09, Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 273
  35. BayVGH, Beschluss vom 21.03.2011 – 10 AS 10.2499, ZfWG 2011, 197
  36. zu die­sem Kri­te­ri­um vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 a.a.O. S. 106 f.
  37. BGH, Urteil vom 18.10.2012 – III ZR 196/​11, EuZW 2013, 194, Rn. 22 ff.
  38. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 – C‑46 und 48/​93, Bras­se­rie du Pêcheur und Fac­tor­ta­me, Slg. 1996 I‑1029, Rn. 51 und 55
  39. BGH, Beschlüs­se vom 21.01.1982 – III ZR 37/​81, VersR 1982, 275 und vom 30.05.1985 – III ZR 198/​84, VersR 1985, 887 f.; Vin­ke, in: Soer­gel, Bür­ger­li­ches Gesetz­buch, Bd. 12, Stand: Som­mer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unter­schei­dung von der Figur recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens vgl. ebd. Rn. 178
  40. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 a.a.O., Rn. 51
  41. BGH, Urteil vom 24.10.1996 – III ZR 127/​91, BGHZ 134, 30, 39 f.; Papier, in: Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 5. Aufl.2009, § 839 Rn. 101
  42. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 14.10.2008 – 1 BvR 928/​08, NVwZ 2008, 1338, Rn. 23. ff., ins­be­son­de­re Rn. 32, 45 und 52; BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 13.09 – a.a.O. Rn. 73, 77 ff.
  43. BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 13.09, a.a.O. Rn. 80 f., 83
  44. zu die­sen Anfor­de­run­gen vgl. EuGH, Urtei­le vom 09.09.2010 – C‑64/​08, Engel­mann, Slg. 2010 I‑8219, Rn. 54 f.; vom 19.07.2012 – C‑470/​11, SIA Garkalns, NVwZ 2012, 1162, Rn. 42 ff.; sowie vom 24.01.2013 – C‑186/​11 und C‑209/​11, Stan­ley­bet Int. Ltd. u.a., ZfWG 2013, 95, Ten­or­zif­fer 3 und Rn. 47 f.
  45. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 – 8 C 2.10, Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; vgl. die Par­al­le­l­ent­schei­dun­gen vom sel­ben Tag – 8 C 4.10, ZfWG 2011, 341; und BVerwG, Urtei­le vom 11.07.2011 – 8 C 11.10 und 8 C 12.10
  46. BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 13.09 a.a.O., Rn. 72
  47. EuGH, Urtei­le vom 06.03.2007 – C‑338/​04, Pla­ca­ni­ca u.a., Slg. 2007 I‑1932, Ten­or­zif­fer 4 und Rn. 68 ff.; sowie vom 16.02.2002 – C‑72/​10 und C‑77/​10, Cos­ta und Cifo­ne, EuZW 2012 275, Rn. 83
  48. EuGH, Urteil vom 24.01.2013 – C‑186/​11 u. a., Stan­ley­bet Int. Ltd. u.a. – a.a.O., Rn. 39, 44, 46 ff.