Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se bei Grund­rechts­ein­grif­fen

Weder aus der Rechts­weg­ga­ran­tie des Art. 19 Abs. 4 GG noch aus der Ge­währ­leis­tung eines wirk­sa­men Rechts­be­helfs nach Art. 47 GRC folgt ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se bei jedem er­le­dig­ten, tief­grei­fen­den Ein­griff in (be­nann­te) Grund­rech­te oder in uni­ons­recht­li­che Grund­frei­hei­ten. Ein sol­ches In­ter­es­se kann nur be­ste­hen, wenn die be­gehr­te Fest­stel­lung die Po­si­ti­on des Klä­gers ver­bes­sern kann oder wenn Ein­grif­fe die­ser Art sich ty­pi­scher­wei­se so kurz­fris­tig end­gül­tig er­le­di­gen, dass sie sonst nicht ge­richt­lich in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu über­prü­fen wären.

Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se bei Grund­rechts­ein­grif­fen

uläs­sig ist die statt­haf­te Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge aller­dings nur, wenn der Klä­ger ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit des erle­dig­ten Ver­wal­tungs­akts hat. Ein sol­ches Inter­es­se kann recht­li­cher, wirt­schaft­li­cher oder auch ide­el­ler Natur sein. Ent­schei­dend ist, dass die gericht­li­che Ent­schei­dung geeig­net ist, die Posi­ti­on des Klä­gers in den genann­ten Berei­chen zu ver­bes­sern 1. Als Sach­ent­schei­dungs­vor­aus­set­zung muss das Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung (d.h. bei Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung) vor­lie­gen.

Dazu ist nicht nur die kon­kre­te Gefahr erfor­der­lich, dass künf­tig ein ver­gleich­ba­rer Ver­wal­tungs­akt erlas­sen wird. Dar­über hin­aus müs­sen die für die Beur­tei­lung maß­geb­li­chen recht­li­chen und tat­säch­li­chen Umstän­de im Wesent­li­chen unver­än­dert geblie­ben sein 2.

Dar­an fehlt es im hier ent­schie­de­nen Fall, in dem es um die Unter­sa­gung der Annah­me, Ver­mitt­lung und Ver­an­stal­tung von Sport­wet­ten in einer kon­kre­ten Betriebs­stät­te ging: Die für die Beur­tei­lung einer glücks­spiel­recht­li­chen Unter­sa­gung maß­geb­li­chen recht­li­chen Umstän­de haben sich mit dem Inkraft­tre­ten des Ers­ten Staats­ver­tra­ges zur Ände­rung des Staats­ver­tra­ges zum Glücks­spiel­we­sen in Deutsch­land vom 15.12.2011 3 und des­sen lan­des­recht­li­cher Umset­zung in Bay­ern zum 1.07.2012 gemäß §§ 1 und 4 des Geset­zes zur Ände­rung des Geset­zes zur Aus­füh­rung des Staats­ver­tra­ges zum Glücks­spiel­we­sen in Deutsch­land und ande­rer Rechts­vor­schrif­ten vom 25.06.2012 4 grund­le­gend geän­dert. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der all­ge­mei­ne Erlaub­nis­vor­be­halt für die Ver­an­stal­tung und Ver­mitt­lung öffent­li­chen Glücks­spiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermäch­ti­gung zur Unter­sa­gung der uner­laub­ten Ver­an­stal­tung und Ver­mitt­lung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fort­gel­ten. Für die recht­li­che Beur­tei­lung einer Unter­sa­gung kommt es auch auf die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit des mit ihr durch­ge­setz­ten Erlaub­nis­vor­be­halts sowie des Ver­bots selbst und damit auf Fra­gen der mate­ri­el­len Erlaub­nis­fä­hig­keit des unter­sag­ten Ver­hal­tens an 5. Inso­weit erge­ben sich aus den in Bay­ern zum 1.07.2012 in Kraft getre­te­nen, § 4 GlüStV ergän­zen­den Spe­zi­al­re­ge­lun­gen betref­fend die Ver­an­stal­tung und Ver­mitt­lung von Sport­wet­ten erheb­li­che Unter­schie­de zur frü­he­ren, bis zum 30.06.2012 gel­ten­den Rechts­la­ge. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staat­li­che Sport­wet­ten­mo­no­pol – zunächst für eine Expe­ri­men­tier­pha­se von sie­ben Jah­ren – durch ein Kon­zes­si­ons­sys­tem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV kön­nen bun­des­weit bis zu 20 Wett­un­ter­neh­men eine Ver­an­stal­ter­kon­zes­si­on erhal­ten. Für die Kon­zes­sio­nä­re wird das Inter­net­ver­bot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohne­hin nach Absatz 5 der Vor­schrift dis­pen­siert wer­den darf, nach Maß­ga­be des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelo­ckert. Die Ver­mitt­lung kon­zes­sio­nier­ter Ange­bo­te bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaub­nis­pflich­tig. Die Anfor­de­run­gen an die gewerb­li­che Spiel­ver­mitt­lung wer­den aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesent­li­chen Punk­ten neu gere­gelt. So wur­den die Wer­be­be­schrän­kun­gen des § 5 GlüStV deut­lich zurück­ge­nom­men 6. Ande­rer­seits ent­hält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weit­ge­hen­de Kon­kre­ti­sie­rung der zuvor nur all­ge­mein sta­tu­ier­ten Auf­klä­rungs­pflich­ten. Außer­dem bin­det § 8 Abs. 6 GlüStV erst­mals auch die Ver­mitt­ler in das über­grei­fen­de Sperr­sys­tem nach § 23 GlüStV ein. Ins­ge­samt schlie­ßen die erheb­li­chen Ände­run­gen der für die mate­ri­ell-recht­li­che Beur­tei­lung der Unter­sa­gung erheb­li­chen Vor­schrif­ten es aus, von einer im Wesent­li­chen glei­chen Rechts­la­ge aus­zu­ge­hen.

Aus der Befris­tung der expe­ri­men­tel­len Kon­zes­si­ons­re­ge­lung lässt sich kei­ne kon­kre­te Wie­der­ho­lungs­ge­fahr her­lei­ten. Ob der Gesetz­ge­ber das Kon­zes­si­ons­sys­tem und des­sen mate­ri­ell-recht­li­che Aus­ge­stal­tung nach Ablauf der sie­ben­jäh­ri­gen Expe­ri­men­tier­pha­se auf der Grund­la­ge der inzwi­schen gewon­ne­nen Erfah­run­gen fort­schrei­ben, modi­fi­zie­ren oder auf­ge­ben wird, ist unge­wiss. Eine Rück­kehr zur alten Rechts­la­ge ist jeden­falls nicht abzu­se­hen.

Ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist auch nicht wegen eines Reha­bi­li­tie­rungs­in­ter­es­ses des Klä­gers zu beja­hen. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung der Vor­in­stanz beruht auf der Annah­me, ein sol­ches Inter­es­se bestehe schon wegen des Vor­wurfs objek­ti­ver Straf­bar­keit des unter­sag­ten Ver­hal­tens. Dem ver­mag der Senat nicht zu fol­gen.

Ein berech­tig­tes ide­el­les Inter­es­se an einer Reha­bi­li­tie­rung besteht nur, wenn sich aus der ange­grif­fe­nen Maß­nah­me eine Stig­ma­ti­sie­rung des Betrof­fe­nen ergibt, die geeig­net ist, sein Anse­hen in der Öffent­lich­keit oder im sozia­len Umfeld her­ab­zu­set­zen. Die­se Stig­ma­ti­sie­rung muss Außen­wir­kung erlangt haben und noch in der Gegen­wart andau­ern 7. In der Fest­stel­lung objek­ti­ver Straf­bar­keit des unter­sag­ten Ver­hal­tens liegt noch kei­ne Stig­ma­ti­sie­rung. Viel­mehr erschöpft sie sich in der Aus­sa­ge, die uner­laub­te Ver­an­stal­tung und Ver­mitt­lung der Sport­wet­ten erfül­le den objek­ti­ven Tat­be­stand des § 284 Abs. 1 StGB und recht­fer­ti­ge des­halb ein ord­nungs­be­hörd­li­ches Ein­schrei­ten. Damit ent­hält sie kein ethi­sches Unwert­ur­teil, das geeig­net wäre, das sozia­le Anse­hen des Betrof­fe­nen her­ab­zu­set­zen. Die­se Schwel­le wird erst mit dem kon­kre­ten, per­so­nen­be­zo­ge­nen Vor­wurf eines schuld­haft-kri­mi­nel­len Ver­hal­tens über­schrit­ten 8.

Soweit die Begrün­dung der Unter­sa­gungs­ver­fü­gung davon aus­geht, der Klä­ger habe straf­ba­re Bei­hil­fe zum uner­laub­ten Glücks­spiel geleis­tet, kann offen­blei­ben, ob dies als stig­ma­ti­sie­ren­der Vor­wurf schuld­haft-kri­mi­nel­len Ver­hal­tens zu ver­ste­hen war. Jeden­falls hat die Ein­schät­zung, die unter­sag­te Tätig­keit sei straf­bar, kei­ne Außen­wir­kung erlangt. Der Bescheid ist nur an den Klä­ger gerich­tet. Eine Wei­ter­ga­be an Drit­te ist weder sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen wor­den noch sonst erkenn­bar. Eine straf­recht­li­che Ver­fol­gung ist nicht ersicht­lich.

Nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen der Unter­sa­gung in künf­ti­gen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren – etwa zur Erlaub­nis­er­tei­lung nach aktu­el­lem Recht – sind nach der im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung zu Pro­to­koll gege­be­nen Erklä­rung des Ver­tre­ters des Frei­staa­tes Bay­ern eben­falls nicht zu besor­gen. Danach wer­den Mono­pol­ver­stö­ße dort zukünf­tig nicht als Anhalts­punkt für eine Unzu­ver­läs­sig­keit von Kon­zes­si­ons­be­wer­bern oder Bewer­bern um eine Ver­mitt­lungs­er­laub­nis gewer­tet.

Ein berech­tig­tes Fest­stel­lungs­in­ter­es­se lässt sich nicht mit dem Vor­lie­gen eines tief­grei­fen­den Ein­griffs in die Berufs­frei­heit nach Art. 12 GG begrün­den. Die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müs­se wegen der Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes gemäß Art.19 Abs. 4 GG in die­sem Sin­ne aus­ge­legt wer­den, trifft nicht zu. Eine Aus­wei­tung des Tat­be­stands­merk­mals des berech­tig­ten Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses über die ein­fach-recht­lich kon­kre­ti­sier­ten Fall­grup­pen des berech­tig­ten recht­li­chen, ide­el­len oder wirt­schaft­li­chen Inter­es­ses hin­aus ver­langt Art.19 Abs. 4 GG nur bei Ein­griffs­ak­ten, die sonst wegen ihrer typi­scher­wei­se kurz­fris­ti­gen Erle­di­gung regel­mä­ßig kei­ner gericht­li­chen Über­prü­fung in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren zuge­führt wer­den könn­ten. Eine wei­te­re Aus­deh­nung des Anwen­dungs­be­reichs, die ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se allein wegen der Schwe­re des erle­dig­ten Ein­griffs in Grund­rech­te oder Grund­frei­hei­ten annimmt, ist auch aus Art. 47 GRC in Ver­bin­dung mit dem uni­ons­recht­li­chen Effek­ti­vi­täts­ge­bot nicht her­zu­lei­ten.

Aus dem Wort­laut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Ver­wal­tungs­ge­rich­te nur aus­nahms­wei­se für die Über­prü­fung erle­dig­ter Ver­wal­tungs­ak­te in Anspruch genom­men wer­den kön­nen. Nach dem Weg­fall der mit dem Ver­wal­tungs­akt ver­bun­de­nen Beschwer wird gericht­li­cher Rechts­schutz grund­sätz­lich nur zur Ver­fü­gung gestellt, wenn der Klä­ger ein berech­tig­tes recht­li­ches, wirt­schaft­li­ches oder ide­el­les Inter­es­se an einer nach­träg­li­chen Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der erle­dig­ten Maß­nah­me hat. Das berech­tig­te Fest­stel­lungs­in­ter­es­se geht in all die­sen Fäl­len über das blo­ße Inter­es­se an der Klä­rung der Rechts­wid­rig­keit der Ver­fü­gung hin­aus. Dies gilt unab­hän­gig von der Inten­si­tät des erle­dig­ten Ein­griffs und vom Rang der Rech­te, die von ihm betrof­fen waren.

Die Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes nach Art.19 Abs. 4 GG dif­fe­ren­ziert eben­falls nicht nach die­sen bei­den Kri­te­ri­en. Sie gilt auch für ein­fach-recht­li­che Rechts­ver­let­zun­gen, die – von der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit nach Art. 2 Abs. 1 GG abge­se­hen – kein Grund­recht tan­gie­ren, und für weni­ger schwer­wie­gen­de Ein­grif­fe in Grund­rech­te und Grund­frei­hei­ten. Umge­kehrt gebie­tet die Rechts­weg­ga­ran­tie des Art.19 Abs. 4 GG selbst bei tief­grei­fen­den Ein­grif­fen in sol­che Rech­te nicht, ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se anzu­neh­men, wenn dies nicht erfor­der­lich ist, die Effek­ti­vi­tät des Rechts­schut­zes zu sichern.

Effek­ti­ver Rechts­schutz ver­langt, dass der Betrof­fe­ne ihn belas­ten­de Ein­griffs­maß­nah­men in einem gericht­li­chen Haupt­sa­che­ver­fah­ren über­prü­fen las­sen kann. Solan­ge er durch den Ver­wal­tungs­akt beschwert ist, ste­hen ihm die Anfech­tungs- und die Ver­pflich­tungs­kla­ge nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Ver­fü­gung. Erle­digt sich der Ver­wal­tungs­akt durch Weg­fall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechts­schutz gewährt, wenn der Betrof­fe­ne dar­an ein berech­tig­tes recht­li­ches, ide­el­les oder wirt­schaft­li­ches Inter­es­se hat. In den übri­gen Fäl­len, in denen sein Anlie­gen sich in der blo­ßen Klä­rung der Recht­mä­ßig­keit des erle­dig­ten Ver­wal­tungs­akts erschöpft, ist ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se nach Art.19 Abs. 4 GG zu beja­hen, wenn andern­falls kein wirk­sa­mer Rechts­schutz gegen sol­che Ein­grif­fe zu erlan­gen wäre. Davon ist nur bei Maß­nah­men aus­zu­ge­hen, die sich typi­scher­wei­se so kurz­fris­tig erle­di­gen, dass sie ohne die Annah­me eines Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­ses regel­mä­ßig kei­ner Über­prü­fung im gericht­li­chen Haupt­sa­che­ver­fah­ren zuge­führt wer­den könn­ten. Maß­ge­bend ist dabei, ob die kurz­fris­ti­ge, eine Anfech­tungs- oder Ver­pflich­tungs­kla­ge aus­schlie­ßen­de Erle­di­gung sich aus der Eigen­art des Ver­wal­tungs­akts selbst ergibt 9.

Glücks­spiel­recht­li­che Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zäh­len nicht zu den Ver­wal­tungs­ak­ten, die sich in die­sem Sin­ne typi­scher­wei­se kurz­fris­tig erle­di­gen. Viel­mehr sind sie als Ver­wal­tungs­ak­te mit Dau­er­wir­kung 10 gera­de auf lang­fris­ti­ge Gel­tung ange­legt. Dass sie sich regel­mä­ßig fort­lau­fend für den bereits zurück­lie­gen­den Zeit­raum erle­di­gen, lässt ihre gegen­wär­ti­ge, sich täg­lich neu aktua­li­sie­ren­de Wirk­sam­keit und damit auch ihre Anfecht­bar­keit und Über­prüf­bar­keit im Haupt­sa­che­ver­fah­ren unbe­rührt 11. Ände­run­gen der Rechts­la­ge füh­ren eben­falls nicht zur Erle­di­gung. Viel­mehr ist die Unter­sa­gung anhand der jeweils aktu­el­len Rechts­la­ge zu prü­fen. Dass ihre Anfech­tung sich regel­mä­ßig nur auf eine Auf­he­bung des Ver­bots mit Wir­kung ab dem Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung rich­ten kann, stellt kei­ne Rechts­schutz­be­schrän­kung dar. Viel­mehr trägt dies dem Umstand Rech­nung, dass das Ver­bot in der Ver­gan­gen­heit kei­ne Rege­lungs­wir­kung mehr ent­fal­tet, die auf­ge­ho­ben wer­den könn­te. Im Aus­nah­me­fall, etwa bei einer noch rück­gän­gig zu machen­den Voll­zie­hung der Unter­sa­gung, bleibt die­se wegen ihrer Titel­funk­ti­on als Rechts­grund der Voll­zie­hung rück­wir­kend anfecht­bar 12.

Dass eine unty­pisch früh­zei­ti­ge Erle­di­gung im Ein­zel­fall einer strei­ti­gen Haupt­sa­che­ent­schei­dung zuvor­kom­men kann, berührt Art.19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechts­weg­ga­ran­tie ver­bie­tet zwar, gesetz­li­che Zuläs­sig­keits­an­for­de­run­gen so aus­zu­le­gen, dass ein gesetz­lich eröff­ne­ter Rechts­be­helf leer­läuft, weil das wei­te­re Beschrei­ten des Rechts­wegs unzu­mut­bar und ohne sach­li­che Recht­fer­ti­gung erschwert wird 13. Einen sol­chen Leer­lauf hat die dar­ge­stell­te Kon­kre­ti­sie­rung des Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­ses aber nicht zur Fol­ge. Ihre sach­li­che Recht­fer­ti­gung und die Zumut­bar­keit ihrer pro­zes­sua­len Kon­se­quen­zen erge­ben sich dar­aus, dass eine groß­zü­gi­ge­re Hand­ha­bung dem Klä­ger man­gels berech­tig­ten recht­li­chen, ide­el­len oder wirt­schaft­li­chen Inter­es­ses kei­nen rele­van­ten Vor­teil brin­gen könn­te und auch nicht dazu erfor­der­lich ist, maß­nah­men­spe­zi­fi­sche Rechts­schutz­lü­cken zu ver­mei­den.

Aus der Garan­tie eines wirk­sa­men Rechts­be­helfs im Sin­ne des Art. 47 GRC ergibt sich kei­ne Ver­pflich­tung, das Merk­mal des berech­tig­ten Inter­es­ses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wei­ter aus­zu­le­gen.

Aller­dings ist nach der uni­ons­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung davon aus­zu­ge­hen, dass der sach­li­che Anwen­dungs­be­reich der Grund­rech­te­char­ta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröff­net ist, weil der Klä­ger Rechts­schutz wegen einer Beschrän­kung sei­ner Dienst­leis­tungs­frei­heit begehrt. Zur mit­glied­staat­li­chen Durch­füh­rung des Uni­ons­rechts im Sin­ne der Vor­schrift rech­net der Gerichts­hof nicht nur Umset­zungs­ak­te im Sin­ne eines uni­ons­recht­lich – zumin­dest teil­wei­se – deter­mi­nier­ten Voll­zugs, son­dern auch mit­glied­staat­li­che Ein­grif­fe in Grund­frei­hei­ten nach Maß­ga­be der all­ge­mei­nen uni­ons­recht­li­chen Schran­ken­vor­be­hal­te. An die­ser Recht­spre­chung, die vor Inkraft­tre­ten der Char­ta zur Abgren­zung des Anwen­dungs­be­reichs uni­ons­recht­li­cher Grund­rech­te als all­ge­mei­ner Grund­sät­ze des Uni­ons­rechts ent­wi­ckelt wur­de 14, hält der Gerichts­hof wei­ter­hin fest. Er geht von einer mit­glied­staat­li­chen Bin­dung an die Uni­ons­grund­rech­te im gesam­ten Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts aus und ver­weist dazu auf die Erläu­te­run­gen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Aus­le­gung der Char­ta zu berück­sich­ti­gen sind 15. Wie die­se Abgren­zungs­for­mel im Ein­zel­nen zu ver­ste­hen ist, inwie­weit bei ihrer Kon­kre­ti­sie­rung gram­ma­ti­sche und ent­ste­hungs­ge­schicht­li­che Anhalts­punk­te für eine bewuss­te Begren­zung des Anwen­dungs­be­reichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maß­geb­lich und wel­che Fol­ge­run­gen aus kom­pe­tenz­recht­li­chen Gren­zen zu zie­hen sind 16, bedarf hier kei­ner Klä­rung. Geht man von der Anwend­bar­keit des Art. 47 GRC aus, ist die­ser jeden­falls nicht ver­letzt.

Mit der Ver­pflich­tung, einen wirk­sa­men Rechts­be­helf gegen Rechts­ver­let­zun­gen zur Ver­fü­gung zu stel­len, kon­kre­ti­siert Art. 47 Abs. 1 GRC den all­ge­mei­nen uni­ons­recht­li­chen Grund­satz effek­ti­ven Rechts­schut­zes 17. Er hin­dert den mit­glied­staat­li­chen Gesetz­ge­ber aber nicht, für die Zuläs­sig­keit eines Rechts­be­helfs ein qua­li­fi­zier­tes Inter­es­se des Klä­gers zu for­dern und die­se Anfor­de­rung im Sin­ne der soeben dar­ge­leg­ten Kri­te­ri­en zu kon­kre­ti­sie­ren.

Wie sich aus den ein­schlä­gi­gen uni­ons­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen ergibt, bleibt es grund­sätz­lich den Mit­glied­staa­ten über­las­sen, im Rah­men der Aus­ge­stal­tung ihres Pro­zess­rechts die Kla­ge­be­fug­nis und das Rechts­schutz­in­ter­es­se des Ein­zel­nen zu nor­mie­ren. Begrenzt wird das mit­glied­staat­li­che Ermes­sen bei der Rege­lung sol­cher Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen durch das uni­ons­recht­li­che Äqui­va­lenz­prin­zip, den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz und das Effek­ti­vi­täts­ge­bot 18.

Das Äqui­va­lenz­prin­zip ver­langt eine Gleich­wer­tig­keit der pro­zess­recht­li­chen Bedin­gun­gen für die Durch­set­zung von Uni­ons­recht und mit­glied­staat­li­chem Recht 19. Es ist hier nicht betrof­fen, weil die dar­ge­leg­te ver­fas­sungs­kon­for­me Kon­kre­ti­sie­rung des Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­ses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unter­schei­det, ob eine Ver­let­zung von Uni­ons- oder mit­glied­staat­li­chem Recht gel­tend gemacht wird.

Der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ver­bie­tet eine Zuläs­sig­keits­re­ge­lung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in sei­nem Wesens­ge­halt selbst beein­träch­tigt, ohne einem uni­ons­recht­lich legi­ti­men Zweck zu die­nen und im Ver­hält­nis dazu ange­mes­sen zu sein 20. Hier fehlt schon eine den Wesens­ge­halt des Rechts selbst beein­träch­ti­gen­de Rechts­weg­be­schrän­kung. Sie liegt vor, wenn dem Betrof­fe­nen der Zugang zum Gericht trotz einer Belas­tung durch die bean­stan­de­te Maß­nah­me ver­wehrt wird, weil die frag­li­che Rege­lung für den Zugang zum Recht ein unüber­wind­li­ches Hin­der­nis auf­rich­tet 21. Danach kommt es – nicht anders als nach der bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung zu Art.19 Abs. 4 GG – maß­geb­lich dar­auf an, dass der Betrof­fe­ne eine ihn belas­ten­de Ein­griffs­maß­nah­me gericht­lich über­prü­fen las­sen kann. Das war hier gewähr­leis­tet, da die Unter­sa­gungs­ver­fü­gung bis zu ihrer end­gül­ti­gen Erle­di­gung ange­foch­ten wer­den konn­te und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fort­set­zungs­fest­stel­lung ermög­lich­te, soweit die­se noch zur Abwen­dung fort­wir­ken­der Nach­tei­le von Nut­zen sein konn­te. Dass die Vor­schrift kei­nen dar­über hin­aus­ge­hen­den Anspruch auf eine Fort­set­zung des Pro­zes­ses nur zum Zweck nach­träg­li­cher Rechts­klä­rung vor­sieht, wider­spricht nicht dem Wesens­ge­halt der Garan­tie eines wirk­sa­men Rechts­be­helfs. Unab­hän­gig davon wäre selbst eine Beein­träch­ti­gung des Rechts in sei­nem Wesens­ge­halt ver­hält­nis­mä­ßig. Sie wäre geeig­net, erfor­der­lich und ange­mes­sen, die Pro­zess­öko­no­mie zur Ver­wirk­li­chung des uni­ons­recht­lich legi­ti­men Ziels zügi­gen, effek­ti­ven Rechts­schut­zes für alle Rechts­su­chen­den zu wah­ren.

Das Effek­ti­vi­täts­ge­bot ist eben­falls nicht ver­letzt. Es for­dert eine Aus­ge­stal­tung des mit­glied­staat­li­chen Rechts, die die Aus­übung uni­ons­recht­lich gewähr­leis­te­ter Rech­te nicht prak­tisch unmög­lich macht oder unzu­mut­bar erschwert 22. Bezo­gen auf die mit­glied­staat­li­che Rege­lung pro­zes­sua­ler Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen ergibt sich dar­aus, dass den Trä­gern uni­ons­recht­lich begrün­de­ter Rech­te gericht­li­cher Rechts­schutz zur Ver­fü­gung ste­hen muss, der eine wirk­sa­me Kon­trol­le jeder Rechts­ver­let­zung und damit die Durch­setz­bar­keit des betrof­fe­nen Rechts gewähr­leis­tet. Die­se Anfor­de­run­gen gehen nicht über die aus Art.19 Abs. 4 GG her­zu­lei­ten­de Gewähr­leis­tung einer gericht­li­chen Über­prüf­bar­keit jedes Ein­griffs in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren hin­aus. Ins­be­son­de­re lässt sich aus dem Effek­ti­vi­täts­ge­bot kei­ne Ver­pflich­tung her­lei­ten, eine Fort­set­zung der gericht­li­chen Kon­trol­le nach Erle­di­gung des Ein­griffs unab­hän­gig von einem recht­li­chen, ide­el­len oder wirt­schaft­li­chen Nut­zen für den Klä­ger allein unter dem Gesichts­punkt eines abs­trak­ten Rechts­klä­rungs­in­ter­es­ses vor­zu­se­hen 23. Das gilt erst recht, wenn die Maß­nah­me bereits Gegen­stand einer gericht­li­chen Haupt­sa­che­ent­schei­dung war und sich erst im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren erle­digt hat.

An der Rich­tig­keit die­ser Aus­le­gung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des uni­ons­recht­li­chen Grund­sat­zes effek­ti­ven Rechts­schut­zes bestehen unter Berück­sich­ti­gung der zitier­ten uni­ons­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel im Sin­ne der acte-clair-Dok­trin 24. Die vom Klä­ger ange­reg­te Vor­la­ge an den Gerichts­hof ist des­halb nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht gebo­ten.

Ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se ergibt sich schließ­lich nicht aus der Prä­ju­di­zwir­kung der bean­trag­ten Fest­stel­lung für den vom Klä­ger ange­streb­ten Staats­haf­tungs­pro­zess. Auch das Beru­fungs­ge­richt hat das nicht ange­nom­men. Ein Prä­ju­di­zin­ter­es­se kann nur bestehen, wenn die beab­sich­tig­te Gel­tend­ma­chung von Staats­haf­tungs­an­sprü­chen nicht offen­sicht­lich aus­sichts­los ist. Bei der Prü­fung die­ses Aus­schluss­kri­te­ri­ums ist ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen. Die Wahr­schein­lich­keit eines Miss­erfolgs im zivil­ge­richt­li­chen Haf­tungs­pro­zess genügt nicht. Offen­sicht­lich aus­sichts­los ist eine Staats­haf­tungs­kla­ge jedoch, wenn der gel­tend gemach­te Anspruch unter kei­nem denk­ba­ren recht­li­chen Gesichts­punkt besteht und dies sich ohne eine ins Ein­zel­ne gehen­de Wür­di­gung auf­drängt 25. Der Ver­wal­tungs­pro­zess muss nicht zur Klä­rung öffent­lich-recht­li­cher Vor­fra­gen der Staats­haf­tung fort­ge­führt wer­den, wenn der Klä­ger dar­aus wegen offen­kun­di­gen Feh­lens ande­rer Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen kei­nen Nut­zen zie­hen könn­te. Hier drängt sich schon ohne eine detail­lier­te Wür­di­gung auf, dass dem Klä­ger selbst bei Rechts­wid­rig­keit der Unter­sa­gung kei­ne staats­haf­tungs­recht­li­chen Ansprü­che zuste­hen.

Die Vor­aus­set­zun­gen der Amts­haf­tung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruchs 26 lie­gen ersicht­lich nicht vor, ohne dass es inso­weit einer ins Ein­zel­ne gehen­den Prü­fung bedürf­te. Wei­te­re Anspruchs­grund­la­gen kom­men nicht in Betracht.

Der Klä­ger hat den Zugriff auf die Betriebs­stät­te Ende Sep­tem­ber 2009 end­gül­tig ver­lo­ren. Denk­ba­re Scha­dens­er­satz­an­sprü­che betref­fen also nur den Zeit­raum vor Erge­hen der uni­ons­ge­richt­li­chen Urtei­le zu den deut­schen Sport­wet­ten­mo­no­po­len 27. Für die­sen Zeit­raum schei­det ein Amts­haf­tungs­an­spruch aus, weil den Amts­wal­tern selbst bei Rechts­wid­rig­keit der zur Begrün­dung der Unter­sa­gung her­an­ge­zo­ge­nen Mono­pol­re­ge­lung kei­ne schuld­haft feh­ler­haf­te Rechts­an­wen­dung zur Last zu legen ist. Die uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tung greift für die­sen Zeit­raum nicht ein, da ein etwai­ger Ver­stoß gegen das Uni­ons­recht nicht hin­rei­chend qua­li­fi­ziert war.

Einem Amts­wal­ter ist auch bei feh­ler­haf­ter Rechts­an­wen­dung regel­mä­ßig kein Ver­schul­den im Sin­ne des § 839 BGB vor­zu­wer­fen, wenn sei­ne Amts­tä­tig­keit durch ein mit meh­re­ren rechts­kun­di­gen Berufs­rich­tern besetz­tes Kol­le­gi­al­ge­richt auf­grund einer nicht nur sum­ma­ri­schen Prü­fung als objek­tiv recht­mä­ßig ange­se­hen wird 28. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die ange­grif­fe­ne Unter­sa­gungs­ver­fü­gung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren für recht­mä­ßig gehal­ten. Der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof bejah­te sei­ner­zeit in stän­di­ger Recht­spre­chung die Ver­ein­bar­keit des Sport­wet­ten­mo­no­pols mit höher­ran­gi­gem Recht sowie die Recht­mä­ßig­keit dar­auf gestütz­ter Unter­sa­gun­gen uner­laub­ter Wett­ver­mitt­lung 29. Er hat die­se Auf­fas­sung erst im Hin­blick auf die im Herbst 2010 ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu den deut­schen Sport­wet­ten­mo­no­po­len vom 08.09.2010 30 sowie die dar­an anknüp­fen­den Urtei­le des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 24.11.2010 31 in einer Eil­ent­schei­dung im Früh­jahr 2011 auf­ge­ge­ben 32. Die Ori­en­tie­rung an der beru­fungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung kann den Amts­wal­tern auch nicht etwa vor­ge­wor­fen wer­den, weil die kol­le­gi­al­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen bis Ende 2010 – für sie erkenn­bar – von einer schon im Ansatz­punkt völ­lig ver­fehl­ten recht­li­chen Betrach­tung aus­ge­gan­gen wären 33. Hin­rei­chend geklärt war ein etwai­ger Ver­stoß gegen uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben jeden­falls nicht vor Erge­hen der zitier­ten uni­ons­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen 34, die durch die nach­fol­gen­den Urtei­le des Senats in Bezug auf das baye­ri­sche Mono­pol kon­kre­ti­siert wur­den. Der Gerichts­hof stell­te sei­ner­zeit erst­mals klar, dass die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im uni­ons­recht­li­chen Sinn nicht nur eine kohä­ren­te Aus­ge­stal­tung des jewei­li­gen Mono­pol­be­reichs selbst, son­dern dar­über hin­aus eine Kohä­renz auch zwi­schen den Rege­lun­gen ver­schie­de­ner Glücks­spiel­sek­to­ren for­dert. Außer­dem prä­zi­sier­te er die Gren­zen zuläs­si­ger, nicht auf Expan­si­on gerich­te­ter Wer­bung für die beson­ders umstrit­te­ne Image­wer­bung.

Im Zeit­raum bis zum Herbst 2010 – und damit auch für den vor­lie­gend strit­ti­gen Zeit­raum bis Sep­tem­ber 2009 – fehlt es auch an einem hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Rechts­ver­stoß, wie er für die uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tung erfor­der­lich ist. Die­se setzt eine erheb­li­che und gleich­zei­tig offen­kun­di­ge Ver­let­zung des Uni­ons­rechts vor­aus. Maß­geb­lich dafür sind unter ande­rem das Maß an Klar­heit und Genau­ig­keit der ver­letz­ten Vor­schrift, der Umfang des durch sie belas­se­nen Ermes­sens­spiel­raums und die Fra­ge, ob Vor­satz bezüg­lich des Rechts­bruchs oder des Zufü­gens des Scha­dens vor­lag, sowie schließ­lich, ob ein Rechts­irr­tum ent­schuld­bar war 35. Nach die­sen Kri­te­ri­en kann zumin­dest bis zu den zitier­ten Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs von einer offen­kun­di­gen erheb­li­chen Ver­let­zung der Nie­der­las­sungs- und Dienst­leis­tungs­frei­heit durch die Mono­pol­re­ge­lung nicht die Rede sein. Man­gels Har­mo­ni­sie­rung des Glücks­spiel­be­reichs stand den Mit­glied­staa­ten ein wei­tes Rege­lungs­er­mes­sen zur Ver­fü­gung. Sei­ne durch die Grund­frei­hei­ten gezo­ge­nen Gren­zen waren jeden­falls bis zur uni­ons­ge­richt­li­chen Kon­kre­ti­sie­rung der inter­sek­to­ra­len Kohä­renz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwai­ger Rechts­irr­tum unent­schuld­bar gewe­sen wäre.

Wei­te­re Anspruchs­grund­la­gen für eine Staats­haf­tung kom­men nicht in Betracht. Eine über die Amts­haf­tung und den uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch hin­aus­ge­hen­de Haf­tung für eine rechts­wid­ri­ge Inan­spruch­nah­me als Stö­rer sieht das baye­ri­sche Lan­des­recht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Poli­zei­auf­ga­ben­ge­set­zes – Bay­PAG).

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urtei­le vom 16. Mai 2013 – 8 C 22.12, 8 C 38.12, 8 C 40.12 und 8 C 41.12

  1. stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 04.03.1976 – 1 WB 54.74, BVerw­GE 53, 134, 137; und vom 24.10.2006 – 6 B 61.06, Buch­holz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3[]
  2. BVerwG, Urteil vom 12.10.2006 – 4 C 12.04, Buch­holz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.[]
  3. BayGVBl 2012 S. 318[]
  4. BayGVBl S. 270[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 – 8 C 2.10, Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55[]
  6. dazu im Ein­zel­nen BVerwG, Beschluss vom 17.10.2012 – 8 B 47.12, Buch­holz 11 Art.20 GG Nr.208 Rn. 6[]
  7. Beschlüs­se vom 04.03.1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 04.10.2006 – 6 B 64.06, Buch­holz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.[]
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.1952 – 1 BvR 197/​53, BVerfGE 9, 167, 171; und Urteil vom 06.06.1967 – 2 BvR 375, 53/​60 und 18/​65, BVerfGE 22, 49, 79 f.[]
  9. BVerfG, Beschlüs­se vom 05.12.2001 – 2 BvR 527/​99, 1337/​00, 1777/​00, BVerfGE 104, 220, 232 f. und vom 03.03.2004 – 1 BvR 461/​03, BVerfGE 110, 77, 86 m.w.N[]
  10. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 – 8 C 2.10, Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn.19 m.w.N.[]
  11. vgl. Ger­hardt, in: Schoch/​Schneider/​Bier, VwGO, Stand: Janu­ar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.[]
  12. Beschluss vom 25.09.2008 – 7 C 5.08, Buch­holz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Voll­zugs­fol­gen­be­sei­ti­gung vgl. Urteil vom 14.03.2006 – 1 C 11.05, BVerw­GE 125, 110, Rn. 17 = Buch­holz 402.242 § 63 Auf­en­thG Nr. 2 Rn. 17[]
  13. BVerfG, Beschluss vom 15.07.2010 – 2 BvR 1023/​08, NJW 2011, 137, Rn. 31 m.w.N.[]
  14. vgl. EuGH, Urteil vom 18.06.1991 – C‑260/​89, ERT, Slg. 1991 I‑2951, Rn. 42[]
  15. EuGH, Urteil vom 26.02.2013 – C‑617/​10, ?ker­berg Frans­son, EuZW 2013, 302, Rn. 17 ff.[]
  16. vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24.04.2013 – 1 BvR 1215/​07, NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te Borow­sky, in: Mey­er, Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on, 3. Aufl.2011, S. 643 ff.[]
  17. dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22.12.2010 – C‑279/​09, DEB, EuZW 2011, 137, Rn. 29; und Beschluss vom 13.06.2012 – C‑156/​12, GREP[]
  18. EuGH, Urtei­le vom 11.07.1991 – C‑87/​90 u.a., Ver­ho­len u.a. ./​. Socia­le Ver­ze­ke­rings­bank, Slg. 1991 I‑3783, Rn. 24 und vom 16.07.2009 – C‑12/​08, Mono Car Sty­ling ./​. Der­vis Ode­mis u.a., Slg. 2009 I‑6653, Rn. 49; Beschluss vom 13.06.2012 a.a.O., Rn. 39 f.[]
  19. EuGH, Urteil vom 13.03.2007 – C‑432/​05, Uni­bet ./​. Jus­ti­tie­kans­ler, Slg. 2005 I‑2301, Rn. 43[]
  20. EuGH, Urteil vom 22.12.2010 a.a.O., Rn. 60 und Beschluss vom 13.06.2012 a.a.O., Rn. 39 f.[]
  21. vgl. EuGH, Urteil vom 22.12.2010 a.a.O., Rn. 61; Beschluss vom 13.06.2012 a.a.O., Rn. 41[]
  22. EuGH, Urtei­le vom 11.07.1991 a.a.O. und vom 13.03.2007 a.a.O., Rn. 43[]
  23. vgl. EuGH, Schluss­an­trä­ge des Gene­ral­an­walts vom 08.04.1992 – C‑83/​91, Meilicke/​ADV/​ORGA AG, Slg. 1992 I‑4897, Rn. 5[]
  24. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – C-283/​81, C.I.L.F.I.T. u.a., Slg. 1982, S. 3415, Rn. 16 ff.[]
  25. BVerwG, Urtei­le vom 14.01.1980 – 7 C 92.79, Buch­holz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29.04.1992 – 4 C 29.90, Buch­holz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 08.12.1995 – 8 C 37.93, BVerw­GE 100, 83, 92 = Buch­holz 454.11 WEG Nr. 7[]
  26. zu des­sen Her­lei­tung vgl. EuGH, Urteil vom 19.11.1991 – C‑6/​90 und 9/​90, Fran­co­vich u.a., Slg. 1991 I‑5357, Rn. 35[]
  27. EuGH, Urtei­le vom 08.09.2010 – C‑316/​07 u.a., Mar­kus Stoß u.a., Slg. 2010 I‑8069, – C‑46/​08, Car­men Media Group, Slg. 2010 I‑8175 und – C‑409/​06, Win­ner Wet­ten, Slg. 2010 I‑8041[]
  28. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 105 ff. = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 06.02.1986 – III ZR 109/​84, BGHZ 97, 97, 107[]
  29. vgl. BayVGH, Urtei­le vom 18.12.2008 – 10 BV 07.558, ZfWG 2009, 27; und – 10 BV 07.774/​775[]
  30. EuGH, Urteil vom 08.09.2010, a.a.O.[]
  31. BVerwG 8 C 14.09, BVerw­GE 138, 201 = Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 272, – 8 C 15.09NWVBl 2011, 307 sowie – 8 C 13.09, Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 273[]
  32. BayVGH, Beschluss vom 21.03.2011 – 10 AS 10.2499, ZfWG 2011, 197[]
  33. zu die­sem Kri­te­ri­um vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 a.a.O. S. 106 f.[]
  34. BGH, Urteil vom 18.10.2012 – III ZR 196/​11, EuZW 2013, 194, Rn. 22 ff.[]
  35. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 – C‑46 und 48/​93, Bras­se­rie du Pêcheur und Fac­tor­ta­me, Slg. 1996 I‑1029, Rn. 51 und 55[]