Frist­lo­se Ent­las­sung bei Betäu­bungs­mit­tel­kon­sum

Steht das regu­lä­re Ende der Dienst­zeit eines Sol­da­ten unmit­tel­bar bevor, hin­dert das nicht die frist­lo­se Ent­las­sung nach § 55 Abs. 5 SG.

Frist­lo­se Ent­las­sung bei Betäu­bungs­mit­tel­kon­sum

§ 96 Abs. 1 VwGO ent­hält nicht nur den Grund­satz der for­mel­len Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me; der Vor­schrift las­sen sich auch Maß­stä­be für die Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren zur Ver­fü­gung ste­hen­den Beweis­mit­teln ent­neh­men. Der Grund­satz der mate­ri­el­len Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me ver­bie­tet eine Ent­schei­dung des Gerichts allein auf Grund des Inhalts von Ver­neh­mungs­pro­to­kol­len, wenn einem Betei­lig­ten des gericht­li­chen Ver­fah­rens nicht die Mög­lich­keit eröff­net war, an den Ver­neh­mun­gen teil­zu­neh­men, und wenn die­ser Betei­lig­te begrün­det die Ver­neh­mung der – erreich­ba­ren – Zeu­gen ver­langt.

Der Unter­su­chungs­grund­satz (§ 86 Abs. 1 VwGO) gebie­tet eine Beweis­erhe­bung, wenn ein Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter – ins­be­son­de­re durch einen begrün­de­ten Beweis­an­trag – auf sie hin­wirkt oder sie sich hier­von unab­hän­gig auf­drängt. Dies ist der Fall, wenn das Gericht auf der Grund­la­ge sei­ner Rechts­auf­fas­sung Anlass zu wei­te­rer Auf­klä­rung sehen muss.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist in dem hier vor­lie­gen­den Fall das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass eine frist­lo­se Ent­las­sung aus dem Sol­da­ten­ver­hält­nis auf der Grund­la­ge von § 55 Abs. 5 des Sol­da­ten­ge­set­zes (SG) in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 30. Mai 2005 1 auch nach ein­ma­li­gem Betäu­bungs­mit­tel­kon­sum und unmit­tel­bar vor dem regu­lä­ren Ende der Dienst­zeit in Betracht kom­men kann.

Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Sol­dat auf Zeit wäh­rend der ers­ten vier Dienst­jah­re ohne vor­he­ri­ge Durch­füh­rung eines Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens frist­los ent­las­sen wer­den, wenn er Dienst­pflich­ten schuld­haft ver­letzt hat und sein Ver­blei­ben im Dienst­ver­hält­nis die mili­tä­ri­sche Ord­nung oder das Anse­hen der Bun­des­wehr ernst­lich gefähr­den wür­de. Die frist­lo­se Ent­las­sung nach die­ser Vor­schrift ist kei­ne dis­zi­pli­na­ri­sche Maß­nah­me, son­dern soll die per­so­nel­le und mate­ri­el­le Ein­satz­be­reit­schaft der Bun­des­wehr gewähr­leis­ten 2. Sie stellt ein Mit­tel dar, um eine Beein­träch­ti­gung der unein­ge­schränk­ten Ein­satz­be­reit­schaft zu ver­mei­den. Bereits aus dem Wort­laut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass die­se Gefahr gera­de als Aus­wir­kung einer Dienst­pflicht­ver­let­zung des Sol­da­ten dro­hen muss. Dies ist von den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten auf Grund einer nach­träg­li­chen Pro­gno­se zu beur­tei­len 3.

Mit dem Erfor­der­nis, dass die Gefähr­dung der mili­tä­ri­schen Ord­nung ernst­lich sein muss, ent­schei­det das Gesetz selbst die Fra­ge der Ange­mes­sen­heit der frist­lo­sen Ent­las­sung im Ver­hält­nis zu dem erstreb­ten Zweck und kon­kre­ti­siert so den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Zwar kön­nen Dienst­pflicht­ver­let­zun­gen auch dann eine ernst­li­che Gefähr­dung der mili­tä­ri­schen Ord­nung her­bei­füh­ren, wenn es sich um ein leich­te­res Fehl­ver­hal­ten han­delt oder mil­dern­de Umstän­de hin­zu­tre­ten. Jedoch ist im Rah­men der Gefähr­dungs­prü­fung zu berück­sich­ti­gen, ob die Gefahr für die Ein­satz­be­reit­schaft der Bun­des­wehr durch eine Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me abge­wen­det wer­den kann 4.

Eine frist­lo­se Ent­las­sung aus dem Sol­da­ten­ver­hält­nis kommt auch unmit­tel­bar vor dem Ende der Dienst­zeit noch in Betracht, ohne an dem Ver­bot unver­hält­nis­mä­ßi­ger Grund­rechts­ein­grif­fe zu schei­tern; dies kann allen­falls in aty­pi­schen Fall­kon­stel­la­tio­nen anders sein. Denn bei Dienst­pflicht­ver­let­zun­gen, von denen eine nega­ti­ve Vor­bild­wir­kung aus­geht, ent­fällt die­se nicht durch das Aus­schei­den des Sol­da­ten aus dem Dienst, son­dern kann nur durch eine dis­zi­pli­na­ri­sche oder ander­wei­ti­ge Reak­ti­on des Dienst­herrn besei­tigt wer­den.

Auf die­ser Grund­la­ge haben sich in der Recht­spre­chung Fall­grup­pen her­aus­ge­bil­det, bei denen eine ernst­li­che Gefähr­dung der mili­tä­ri­schen Ord­nung im Sin­ne des § 55 Abs. 5 SG regel­mä­ßig anzu­neh­men ist: Dies gilt vor allem für Dienst­pflicht­ver­let­zun­gen im mili­tä­ri­schen Kern­be­reich, die unmit­tel­bar die Ein­satz­be­reit­schaft beein­träch­ti­gen. Bei Dienst­pflicht­ver­let­zun­gen außer­halb die­ses Bereichs kann regel­mä­ßig auf eine ernst­li­che Gefähr­dung geschlos­sen wer­den, wenn es sich ent­we­der um Straf­ta­ten von erheb­li­chem Gewicht han­delt, wenn die begrün­de­te Befürch­tung besteht, der Sol­dat wer­de wei­te­re Dienst­pflicht­ver­let­zun­gen bege­hen (Wie­der­ho­lungs­ge­fahr) oder es sich bei dem Fehl­ver­hal­ten um eine Dis­zi­plin­lo­sig­keit han­delt, die in der Trup­pe als all­ge­mei­ne Erschei­nung auf­tritt oder um sich zu grei­fen droht (Nach­ah­mungs­ge­fahr). Jeden­falls die bei­den letzt­ge­nann­ten Fall­grup­pen erfor­dern eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Wür­di­gung der kon­kre­ten Dienst­pflicht­ver­let­zung, um die Aus­wir­kun­gen für die Ein­satz­be­reit­schaft oder das Anse­hen der Bun­des­wehr beur­tei­len zu kön­nen 5.

Der Kon­sum von Betäu­bungs­mit­teln in der Kaser­ne stellt nach stän­di­ger Recht­spre­chung eine Dienst­pflicht­ver­let­zung dar 6. Ein sol­ches Ver­hal­ten ver­letzt die Pflicht zu ach­tungs- und ver­trau­ens­wür­di­gem Ver­hal­ten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) und die Pflicht zum treu­en Die­nen (§ 7 SG) im mili­tä­ri­schen Kern­be­reich, weil es unmit­tel­bar die Ein­satz­be­reit­schaft der Trup­pe gefähr­det. Regel­mä­ßig liegt dar­in auch ein Ver­stoß gegen die Gehor­sams­pflicht (§ 11 SG), wenn der Sol­dat – wie der Klä­ger – über das Ver­bot des unbe­fug­ten Besit­zes und des Kon­sums von Betäu­bungs­mit­teln in mili­tä­ri­schen Anla­gen belehrt wor­den ist. Das Ver­blei­ben eines Sol­da­ten im Dienst, der in mili­tä­ri­schen Unter­künf­ten Betäu­bungs­mit­tel kon­su­miert hat, stellt des­halb in der Regel eine ernst­li­che Gefähr­dung der mili­tä­ri­schen Ord­nung dar; es hät­te nega­ti­ve Vor­bild­wir­kung, die es der Bun­des­wehr erschwe­ren wür­de, ihren Ver­tei­di­gungs­auf­trag zu erfül­len.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat sich jedoch sei­ne Über­zeu­gung, dass der Klä­ger an dem Betäu­bungs­mit­tel­kon­sum sei­ner Kame­ra­den im letz­ten Quar­tal des Jah­res 2005 betei­ligt war, in ver­fah­rens­feh­ler­haf­ter Wei­se gebil­det. Es hat sei­ner Urteils­fin­dung im Wesent­li­chen ledig­lich die Pro­to­kol­le der außer­ge­richt­li­chen Ver­neh­mun­gen von Kame­ra­den des Klä­gers zu Grun­de gelegt, obwohl eine wei­te­re Beweis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung zumin­dest die­ser Kame­ra­den als Zeu­gen erfor­der­lich gewe­sen wäre. Damit hat es gegen den Grund­satz der mate­ri­el­len Unmit­tel­bar­keit der Beweis­erhe­bung (§ 96 Abs. 1 VwGO) sowie gegen sei­ne Auf­klä­rungs­pflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) ver­sto­ßen.

Nach § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhebt das Gericht Beweis in der münd­li­chen Ver­hand­lung. Die Vor­schrift regelt die Art und Wei­se der gericht­li­chen Sach­ver­halts­auf­klä­rung. Sie erfor­dert nach ihrem Wort­laut zunächst, dass die­je­ni­gen Rich­ter, die über einen Rechts­streit ent­schei­den, regel­mä­ßig auch die Beweis­auf­nah­me in der münd­li­chen Ver­hand­lung durch­füh­ren, um ihre Ent­schei­dung auf den unmit­tel­ba­ren Ein­druck der Beweis­auf­nah­me stüt­zen zu kön­nen (for­mel­le Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me). Nach ihrem Sinn las­sen sich ihr indes auch Maß­stä­be für die Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren zur Ver­fü­gung ste­hen­den Beweis­mit­teln ent­neh­men (mate­ri­el­le Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me).

§ 96 Abs. 1 VwGO soll sicher­stel­len, dass das Gericht sei­ner Ent­schei­dung das in der jewei­li­gen pro­zes­sua­len Situa­ti­on geeig­ne­te und erfor­der­li­che Beweis­mit­tel zu Grun­de legt, um dem Grund­satz des recht­li­chen Gehörs, dem Gebot des fai­ren Ver­fah­rens und ins­be­son­de­re dem Recht der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten auf Beweis­teil­ha­be gerecht zu wer­den. Dage­gen lässt sich dem Grund­satz der mate­ri­el­len Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me nach der Recht­spre­chung nicht ein abs­trak­ter Vor­rang bestimm­ter – etwa unmit­tel­ba­rer oder „sach­nä­he­rer“ – Beweis­mit­tel vor ande­ren – mit­tel­ba­ren oder weni­ger „sach­na­hen“ – ent­neh­men. Viel­mehr hängt es von der jewei­li­gen pro­zes­sua­len Situa­ti­on ab, ob ein mit­tel­ba­res Beweis­mit­tel wie die Ver­le­sung eines Ver­neh­mungs­pro­to­kolls aus­reicht oder ob das unmit­tel­ba­re Beweis­mit­tel (erneu­te oder erst­ma­li­ge gericht­li­che Ver­neh­mung des Zeu­gen) zu nut­zen ist.

Die Sach­auf­klä­rung soll in einer Art und Wei­se durch­ge­führt wer­den, die zu einer voll­stän­di­gen und zutref­fen­den tat­säch­li­chen Ent­schei­dungs­grund­la­ge führt und es zugleich jedem Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ermög­licht, auf die Ermitt­lung des Sach­ver­halts Ein­fluss zu neh­men. Das Recht eines Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten, im Rah­men eines geord­ne­ten Ver­fah­rens an der Sach­auf­klä­rung durch das Gericht teil­zu­ha­ben, ist unter dem Gesichts­punkt des fai­ren Ver­fah­rens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) gebo­ten, ins­be­son­de­re wenn aus den vom Gericht ermit­tel­ten Tat­sa­chen nach­tei­li­ge Fol­gen für die­sen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten gezo­gen wer­den kön­nen. Ihm muss des­halb die Mög­lich­keit ein­ge­räumt sein, an der Erhe­bung von Bewei­sen mit­zu­wir­ken, um sich ein eige­nes Bild von den Beweis­mit­teln machen zu kön­nen, sein Fra­ge­recht aus­zu­üben und durch eige­ne Anträ­ge der Beweis­erhe­bung ggf. eine ande­re Rich­tung zu geben. Aus dem Recht auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) folgt dar­über hin­aus, dass der Ver­fah­rens­be­tei­lig­te hin­rei­chend Gele­gen­heit haben muss, sich mit den Ergeb­nis­sen der Beweis­auf­nah­me auf der Grund­la­ge eines eige­nen unmit­tel­ba­ren Ein­drucks aus­ein­an­der­zu­set­zen und ggf. dazu Stel­lung zu neh­men 7.

Es ist jedoch grund­sätz­lich nicht erfor­der­lich, eine in ers­ter Instanz durch­ge­führ­te Zeu­gen­ver­neh­mung in zwei­ter Instanz zu wie­der­ho­len; wenn aller­dings das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die Glaub­wür­dig­keit eines Zeu­gen anders beur­tei­len will als die Vor­in­stanz, bedarf es in aller Regel einer erneu­ten Ein­ver­nah­me des Zeu­gen 8. Eben­so wenig ist es stets aus­ge­schlos­sen, Pro­to­kol­le behörd­li­cher Ver­neh­mun­gen als Urkunds­be­weis zu ver­wen­den; dabei müs­sen aller­dings die Gren­zen die­ses Beweis­mit­tels berück­sich­tigt wer­den. Denn die Beweis­erhe­bung im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ist nicht in glei­cher Wei­se mit recht­li­chen Garan­ti­en aus­ge­stat­tet wie eine Beweis­auf­nah­me im gericht­li­chen Ver­fah­ren. Auch steht auf Grund einer Ver­wen­dung von Ver­neh­mungs­pro­to­kol­len als Urkunds­be­weis nur fest, dass der Zeu­ge die pro­to­kol­lier­te Aus­sa­ge gemacht hat, nicht aber, ob sie inhalt­lich rich­tig ist; dies ist viel­mehr eine Fra­ge der Beweis­wür­di­gung 9. Denn Grund­la­ge der Wahr­heits­fin­dung ist in einem sol­chen Fall nur die Urkun­de und nicht der Ein­druck der behörd­li­chen Ver­hör­s­per­son von der Glaub­wür­dig­keit des Ver­nom­me­nen; das Gericht darf sich von der Beweis­wür­di­gung der Behör­de nicht lei­ten las­sen 10. Aus­sa­gen zur Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge oder – erst recht – zur Glaub­wür­dig­keit der außer­ge­richt­lich ver­nom­me­nen Zeu­gen bedür­fen daher einer zusätz­li­chen Grund­la­ge und sind häu­fig – so auch im vor­lie­gen­den Fall – kaum begründ­bar 11.

Dem­ge­gen­über ver­bie­tet § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedoch eine Ent­schei­dung des Gerichts allein auf Grund des Inhalts von Ver­neh­mungs­pro­to­kol­len, wenn einem Betei­lig­ten nicht die Mög­lich­keit eröff­net war, an den Ver­neh­mun­gen teil­zu­neh­men und Fra­gen zu stel­len, und wenn die­ser Betei­lig­te begrün­det die Ver­neh­mung der – erreich­ba­ren – Zeu­gen ver­langt. Es ver­stößt daher gegen den Grund­satz der Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me, wenn ohne all­sei­ti­ges Ein­ver­ständ­nis tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen ohne erneu­te Prü­fung durch das Gericht auf eine blo­ße schrift­li­che Wie­der­ga­be der Erklä­run­gen von Per­so­nen gestützt wer­den, die als Zeu­gen hät­ten ver­nom­men wer­den kön­nen 12. Denn durch die Ver­wen­dung von Beweis­mit­teln, die in ande­ren Ver­fah­ren ent­stan­den sind, im anhän­gi­gen Gerichts­ver­fah­ren dür­fen die Betei­lig­ten kei­ne Rech­te ver­lie­ren, die ihnen zuste­hen wür­den, wenn die Beweis­mit­tel gera­de in ihrem Pro­zess ein­ge­holt wor­den wären 13. In einem sol­chen Fall kann ein Vor­rang des unmit­tel­ba­ren Beweis­mit­tels vor dem mit­tel­ba­ren bestehen.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat zwar zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die regel­mä­ßig gerin­ge­re Zuver­läs­sig­keit mit­tel­ba­rer im Ver­gleich zu unmit­tel­ba­ren Beweis­mit­teln im Rah­men der Beweis­wür­di­gung berück­sich­tigt wer­den kann 14. Dies ver­mag jedoch einen Ver­zicht auf die Ein­ver­nah­me von Zeu­gen anstel­le einer urkund­li­chen Ver­wer­tung der Ver­neh­mungs­pro­to­kol­le in der hier gege­be­nen Fall­kon­stel­la­ti­on nicht zu recht­fer­ti­gen. Denn eine Beweis­wür­di­gung kann ins­be­son­de­re die vor­he­ri­ge Miss­ach­tung des Rechts auf Beweis­teil­ha­be nicht aus­glei­chen und hilft auch nicht über das Feh­len einer hin­rei­chen­den Grund­la­ge für Aus­sa­gen über die Glaub­wür­dig­keit der Zeu­gen hin­weg, da die­se auf der per­sön­li­chen Ein­schät­zung der Rich­ter beru­hen müs­sen.

Nach die­sen Grund­sät­zen bedurf­te es im vor­lie­gen­den Fall einer wei­te­ren Beweis­auf­nah­me zumin­dest durch Ein­ver­nah­me der Belas­tungs­zeu­gen, ggf. auch der Ver­hör­s­per­so­nen oder wei­te­rer Zeu­gen, die über die Teil­nah­me des Klä­gers an dem ihm vor­ge­hal­te­nen Gesche­hen Aus­kunft hät­ten geben kön­nen. Der Klä­ger hat im gericht­li­chen Ver­fah­ren einer Ver­wen­dung der Ver­neh­mungs­pro­to­kol­le aus­drück­lich wider­spro­chen. Dabei hat er gel­tend gemacht, ihm müs­se die Mög­lich­keit ein­ge­räumt wer­den, der Ver­neh­mung sei­ner Kame­ra­den bei­woh­nen zu dür­fen, um ggf. von sei­nem Fra­ge­recht Gebrauch machen zu kön­nen; dies war im behörd­li­chen Ver­fah­ren schon des­halb unter­blie­ben, weil es sich um Ver­neh­mun­gen der Kame­ra­den als Beschul­dig­te im Dis­zi­pli­nar- bzw. poli­zei­li­chen Ermitt­lungs­ver­fah­ren gehan­delt hat­te. Der Klä­ger hat­te des­halb kei­ne Mög­lich­keit, das Zustan­de­kom­men der im Gerichts­ver­fah­ren als maß­geb­lich ein­ge­stuf­ten Ver­neh­mungs­pro­to­kol­le zu beein­flus­sen oder in Fra­ge zu stel­len. Sei­ne Erklä­rung hier­zu ist in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt pro­to­kol­liert wor­den. Sie stellt zwar kei­nen Beweis­an­trag dar, obwohl die For­mu­lie­rung eines Beweis­an­tra­ges in der gege­be­nen pro­zes­sua­len Situa­ti­on ohne wei­te­res mög­lich gewe­sen wäre. Doch war ein förm­li­cher Beweis­an­trag nicht erfor­der­lich, weil der Wider­spruch gegen die Ver­wen­dung der Pro­to­kol­le der behörd­li­chen Ver­neh­mun­gen unmiss­ver­ständ­lich war und die vom Klä­ger gewünsch­ten Beweis­mit­tel hin­rei­chend deut­lich auf­ge­zeigt hat. Der Umstand, dass der Klä­ger in ers­ter Instanz auf münd­li­che Ver­hand­lung ver­zich­tet hat­te, ändert hier­an nichts, weil aus die­sem Ver­hal­ten man­gels ent­spre­chen­der Rechts­grund­la­ge kei­ne für den Klä­ger nach­tei­li­ge Fol­gen gezo­gen wer­den durf­ten; er hat auf sei­ne pro­zes­sua­len Rech­te in der Beru­fungs­in­stanz weder ver­zich­tet noch hat er sie ver­wirkt.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat durch die Beschrän­kung auf die Pro­to­kol­le der behörd­li­chen Ver­neh­mun­gen anstel­le einer (erst­ma­li­gen) gericht­li­chen Ver­neh­mung der Zeu­gen auch gegen § 86 Abs. 1 VwGO ver­sto­ßen. Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforscht das Gericht den Sach­ver­halt von Amts wegen. Wäh­rend § 96 Abs. 1 VwGO das gericht­li­che Ermes­sen bei der Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren zur Ver­fü­gung ste­hen­den Beweis­mit­teln sowie bei der Art und Wei­se der Beweis­auf­nah­me ein­schränkt, regelt § 86 Abs. 1 VwGO die Erfor­der­lich­keit und die gebo­te­ne Inten­si­tät der Beweis­auf­nah­me. Der Unter­su­chungs­grund­satz ver­pflich­tet das Gericht, alle ver­nünf­ti­ger­wei­se zu Gebo­te ste­hen­den Auf­klä­rungs­mög­lich­kei­ten bis zur Gren­ze der Zumut­bar­keit zu nut­zen; dies schließt eine Bin­dung an die im vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ermit­tel­ten tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen grund­sätz­lich aus 15.

Das Gericht muss daher alle Auf­klä­rungs­be­mü­hun­gen unter­neh­men, auf die die Betei­lig­ten – ins­be­son­de­re durch begrün­de­te Beweis­an­trä­ge – hin­wir­ken oder die sich hier­von unab­hän­gig auf­drän­gen 16. Eine wei­te­re Sach­ver­halts­auf­klä­rung drängt sich auch ohne aus­drück­li­chen Beweis­an­trag dann auf, wenn das Gericht auf der Grund­la­ge sei­ner Rechts­auf­fas­sung Anlass zu wei­te­rer Auf­klä­rung sehen muss 17, wenn also die bis­he­ri­gen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen eine Ent­schei­dung noch nicht sicher tra­gen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn ein Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter gegen das bis­he­ri­ge Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me begrün­de­te Ein­wän­de erhebt. Denn in einem sol­chen Fall ist das Gericht gehin­dert, sei­ne Ent­schei­dung unter Über­ge­hung der Ein­wän­de auf das ange­grif­fe­ne Beweis­ergeb­nis zu stüt­zen. Hier­von unab­hän­gig gebie­tet auch die Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art. 19 Abs. 4 GG), dass das zur Amts­auf­klä­rung ver­pflich­te­te Gericht sich nicht mit den von einem Betei­lig­ten ange­bo­te­nen Behaup­tun­gen oder Bewei­sen begnügt, son­dern sei­ne Ent­schei­dung auf voll­stän­di­ger und rich­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge trifft.

Nach die­sen Grund­sät­zen muss­te sich die Not­wen­dig­keit einer Zeu­gen­ver­neh­mung anstel­le der blo­ßen Ver­wen­dung der Ver­neh­mungs­pro­to­kol­le dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt auf­drän­gen. Zwar lagen Ver­neh­mungs­pro­to­kol­le vor, die den Klä­ger belas­ten, ohne dass Grün­de erkenn­bar wären, die die ver­nom­me­nen Kame­ra­den zu einem abge­stimm­ten Han­deln gegen den Klä­ger hät­ten moti­vie­ren kön­nen. Auf der ande­ren Sei­te hat der Klä­ger die Aus­sa­gen der Zeu­gen in einer schrift­li­chen Stel­lung­nah­me als falsch gerügt und kann meh­re­re nega­ti­ve Dro­gen­scree­nings auf­wei­sen. Auch ein im unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit den gegen ihn erho­be­nen Vor­wür­fen durch­ge­führ­tes Dro­gen­scree­ning war – anders als bei meh­re­ren der Belas­tungs­zeu­gen – nega­tiv. Dies muss­te unge­ach­tet der ein­ge­schränk­ten Aus­sa­ge­kraft die­ser Unter­su­chun­gen, im Zusam­men­hang mit sei­ner schrift­li­chen Stel­lung­nah­me zu den Vor­wür­fen, zumin­dest Zwei­fel an der Rich­tig­keit des zu sei­nen Las­ten ange­nom­me­nen Sach­ver­halts wecken. Die Ver­neh­mung des sechs­ten Zeu­gen wirft wei­te­re Zwei­fel auf, die eben­falls nur durch eine auf dem unmit­tel­ba­ren Ein­druck von dem Zeu­gen beru­hen­de eige­ne Ein­schät­zung des Tat­sa­chen­ge­richts von sei­ner Glaub­wür­dig­keit und der Glaub­haf­tig­keit sei­ner unter­schied­lich akzen­tu­ier­ten Aus­sa­gen in zwei Ver­neh­mungs­ter­mi­nen zu über­win­den waren.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ist an einer abschlie­ßen­den Ent­schei­dung gehin­dert, weil die Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, soweit sie ver­fah­rens­feh­ler­frei zustan­de gekom­men sind, hier­für nicht aus­rei­chen. Es bedarf der Klä­rung, ob der Klä­ger im Zeit­raum zwi­schen Okto­ber und Dezem­ber 2005 in der Kaser­ne Betäu­bungs­mit­tel kon­su­miert hat. Soll­te es für die­se Fra­ge auf die als Beweis­mit­tel in das Ver­fah­ren ein­ge­brach­te Film­se­quenz ankom­men – das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat die­se von sei­nem Rechts­stand­punkt aus für uner­heb­lich gehal­ten -, wären auch Zeit und Umstän­de ihrer Ent­ste­hung sowie ihr Inhalt durch geeig­ne­te Auf­klä­rungs­maß­nah­men zu ermit­teln.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 28. Juli 2011 – 2 C 28.10

  1. BGBl I S. 1482[]
  2. BVerwG, Beschluss vom 16.08.2010 – 2 B 33.10, NVwZ-RR 2010, 896[]
  3. BVerwG, Urtei­le vom 09.06.1971 – 8 C 180.67, BVerw­GE 38, 178,180 f. = Buch­holz 238.4 § 55 SG Nr. 5 S. 2 f., vom 31.01.1980 – 2 C 16.78, BVerw­GE 59, 361,362 f. = Buch­holz 238.4 § 55 SG Nr. 8 S. 5 f. und vom 24.09.1992 – 2 C 17.91, BVerw­GE 91, 62, 63 f. = Buch­holz 236.1 § 55 SG Nr. 13 S. 2 f.[]
  4. BVerwG, Urtei­le vom 09.06.1971 a.a.O., vom 31.01.1980 a.a.O., vom 20.06.1983 – 6 C 2.81, Buch­holz 238.4 § 55 SG Nr. 11 S. 13 f. und vom 24.09.1992 a.a.O.[]
  5. vgl. Urtei­le vom 09.06.1971, vom 31.01.1980, vom 20.06.1983 und vom 24.09.1992, jeweils a.a.O.[]
  6. BVerwG, Urtei­le vom 13.12.1990 – 2 WD 25.90, BVerw­GE 93, 3, vom 24.09.1992 a.a.O. und vom 10.08.1994 – 2 WD 24.94, BVerw­GE 103, 148[]
  7. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 15.12.2005 – 2 A 4.04, Buch­holz 235.1 § 24 BDG Nr. 1, vom 24.09.2009 – 2 C 80.08, BVerw­GE 135, 24 = Buch­holz 235.1 § 55 BDG Nr. 4 und vom 27.01.2011 – 2 A 5.09; Beschlüs­se vom 26.02.2008 – 2 B 122.07 – und vom 18.11.2008 – 2 B 63.08[]
  8. BVerwG, Beschlüs­se vom 10.09.1979 – 3 CB 117.79 – Buch­holz 418.00 Ärz­te Nr. 38, vom 28.04.2000 – 9 B 137.00, Buch­holz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 235, vom 20.11.2001 – 1 B 297.01, Buch­holz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 251 und vom 17.11.2008 – 3 B 4.08, Buch­holz 310 § 96 VwGO Nr. 58[]
  9. BVerwG, Beschluss vom 15.02.1984 – 9 CB 149.83, Buch­holz 310 § 96 VwGO Nr. 30[]
  10. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2002 – 1 B 392.01, Buch­holz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 259[]
  11. BVerwG, Urteil vom 09.12.2010 – 10 C 13.09, DVBl 2011, 366[]
  12. BVerwG, Urtei­le vom 25.05.1960 – 8 C 110.59, Buch­holz 310 § 96 VwGO Nr. 1 und vom 29.05.2008 – 10 C 11.07BVerw­GE 131, 186 = Buch­holz 451.902 Europ. Ausl.- u. Asyl­recht Nr. 21; Beschlüs­se vom 29.10.1998 – 1 B 103.98 – Buch­holz 310 § 96 VwGO Nr. 42 und vom 25.08.2008 – 2 B 18.08; eben­so für das Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren Beschluss vom 04.09.2008 – 2 B 61.07, Buch­holz 235.1 § 58 BDG Nr. 4[]
  13. BVerwG, Beschluss vom 18.07.1997 – 5 B 156.96, Buch­holz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 281[]
  14. vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 26.05.1981 – 2 BvR 215/​81BVerfGE 57, 250, 277, Nicht­an­nah­me­be­schluss vom 20.12.2000 – 2 BvR 591/​00, NJW 2001, 2245[]
  15. vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.04.1991 – 1 BvR 419/​81 und 213/​83, BVerfGE 84, 34[]
  16. BVerwG, Beschluss vom 13.10. 2008 – 2 B 119.07, Buch­holz 235.1 § 69 BDG Nr. 5; Urteil vom 22.02.1996 – 2 C 12.94, Buch­holz 237.6 § 86 NdsL­BG Nr. 4 ; vgl. auch Urteil vom 10.06.1955 – 4 C 55.54, Buch­holz 427.3 § 339 LAG Nr. 4 und zur Kri­tik der neue­ren Recht­spre­chung Rixen, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 86 Rn. 15[]
  17. BVerwG, Urteil vom 29.05.2008 – 10 C 11.07, BVerw­GE 131, 186 = Buch­holz 451.902 Europ. Ausl.- und Asyl­recht Nr. 21; Beschluss vom 14.09.2007 – 4 B 37.07[]