Gegen­sei­ti­ge Betriebs­lei­ter­be­stel­lung bei Hand­werks­be­trie­ben

An einen Betriebs­lei­ter im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HwO bei einer gegen­sei­ti­gen Betriebs­lei­ter­be­stel­lung zwei­er Hand­werks­be­trie­be wer­den beson­de­re Anfor­de­run­gen gestellt.

Gegen­sei­ti­ge Betriebs­lei­ter­be­stel­lung bei Hand­werks­be­trie­ben

Auch getrenn­te, aber sach­lich über­ein­stim­men­de Erklä­run­gen der Hand­werks­kam­mer und der Indus­trie- und Han­dels­kam­mer erfül­len das Erfor­der­nis "einer gemein­sa­men Erklä­rung" im Sin­ne des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO.

Die Recht­mä­ßig­keit einer sofort voll­zieh­ba­ren Betriebs­un­ter­sa­gung nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO hat das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in dem hier vor­lie­gen­den Fall bejaht.

Der Antrags­geg­ner hat mit dem ange­foch­te­nen Bescheid aus­weis­lich des­sen Begrün­dung gegen­über dem Antrag­stel­ler ledig­lich die in des­sen Betrieb auch selb­stän­dig aus­ge­üb­ten Arbei­ten des Zim­me­rer- und Dach­de­cker­hand­werks unter­sagt, mit­hin eine nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO mög­li­che kon­kre­te Betriebs­un­ter­sa­gung, nicht aber eine betriebs­un­ab­hän­gi­ge all­ge­mei­ne Gewer­be­un­ter­sa­gung getrof­fen 1.

Der Antrags­geg­ner ist nach § 1 Abs. 1 i.V.m. Nr. 3.1.1.3 Anla­geVer­ord­nung über Zustän­dig­kei­ten auf dem Gebiet des Wirt­schafts­rechts sowie in ande­ren Rechts­ge­bie­ten – Zust­VO-Wirt­schaft – vom 18. Novem­ber 2004 2, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung vom 6. Juli 2011 3, zustän­dig. Auch die beson­de­ren for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO sind offen­sicht­lich erfüllt. Die zustän­di­ge Hand­werks­kam­mer und Indus­trie- und Han­dels­kam­mer sind vor Erlass der Unter­sa­gungs­ver­fü­gung von dem Antrags­geg­ner ange­hört wor­den und haben über­ein­stim­mend mit­ge­teilt, dass sie die Vor­aus­set­zun­gen einer Unter­sa­gung als gege­ben anse­hen. Nach Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung, vor ein­sei­tig moti­vier­ten Maß­nah­men eine Ver­stän­di­gung und Abstim­mung zwi­schen den Kam­mern zu errei­chen 4, genü­gen auch getrenn­te, aber sach­lich über­ein­stim­men­de Erklä­run­gen dem Erfor­der­nis "einer gemein­sa­men Erklä­rung" im Sin­ne des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO 5.

Nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO kann die Fort­set­zung eines Betriebs unter­sagt wer­den, wenn der selb­stän­di­ge Betrieb eines zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks als ste­hen­des Gewer­be ent­ge­gen den Vor­schrif­ten die­ses Geset­zes aus­ge­übt wird. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt.

Der Betrieb des Antrag­stel­lers erbringt nach sei­nen eige­nen Ein­las­sun­gen und den Ermitt­lun­gen des Antrags­geg­ners unstrei­tig wesent­li­che Tätig­kei­ten des Zim­me­rer- und Dach­de­cker­hand­werks. Der Antrag­stel­ler beab­sich­tigt, die­se Tätig­kei­ten mit sei­nem Betrieb auch zukünf­tig zu erbrin­gen. Der Antrag­stel­ler übt damit den selb­stän­di­gen Betrieb eines nach §§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i.V.m. Anla­ge A Nrn. 3 und 4 HwO zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks als ste­hen­des Gewer­be aus. Die­se Aus­übung erfolgt ent­ge­gen den Vor­schrif­ten des Geset­zes, da der Antrag­stel­ler jeden­falls hin­sicht­lich der in Nrn. 3 und 4 Anla­ge A HwO genann­ten zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­wer­ke nicht in die Hand­werks­rol­le ein­ge­tra­gen ist. Das könn­te allen­falls dann unschäd­lich sein, wenn es sich bei sei­nem Betrieb um einen ein­tra­gungs­frei­en Neben­be­trieb (§ 3 Abs. 1 i.V.m. §§ 2 Nrn. 2 und 3, 3 Abs. 2 HwO) oder um einen Hilfs­be­trieb (§ 3 Abs. 1 und 3 HwO) han­deln wür­de. Bei­des ist offen­sicht­lich nicht der Fall.

Sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO damit erfüllt, so ist es in der Regel auch ermes­sens­ge­recht, die Fort­füh­rung des Betrie­bes zu unter­sa­gen 6. Aus­nahms­wei­se kann in Fäl­len einer kurz­fris­tig beheb­ba­ren ledig­lich for­mel­len Rechts­wid­rig­keit, etwa wenn der Gewer­be­trei­ben­de zwar noch nicht ein­ge­tra­gen ist, er aber die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le erfüllt, etwas ande­res gel­ten 7. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt hier aber nicht vor. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat zutref­fend fest­ge­stellt, dass der Antrag­stel­ler als Inha­ber des Betriebs selbst die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le mit dem Zim­me­rer- und Dach­de­cker­hand­werk nicht erfüllt und auch die Vor­aus­set­zun­gen der Aus­nah­me­tat­be­stän­de nach §§ 7a, b und 8 HwO nicht vor­lie­gen. Die­se Fest­stel­lun­gen hat der Antrag­stel­ler mit sei­nem Beschwer­de­vor­brin­gen nicht ange­grif­fen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Antrag­stel­lers genügt auch der Dach­de­cker­meis­ter E. nicht den Anfor­de­run­gen eines im Betrieb des Antrag­stel­lers täti­gen Betriebs­lei­ters im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HwO, die es ermög­li­chen wür­den, den Antrag­stel­ler als Inha­ber des Betriebs auch mit dem Zim­me­rer- und Dach­de­cker­hand­werk in die Hand­werks­rol­le ein­zu­tra­gen. Der Dach­de­cker­meis­ter E. erfüllt zwar offen­bar die Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le mit dem Dach­de­cker­hand­werk. Er ist aber kein im Betrieb des Antrag­stel­lers täti­ger Betriebs­lei­ter.

Ein Betriebs­lei­ter soll nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 8 und des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts 9 wie ein das Hand­werk selb­stän­dig betrei­ben­der Hand­werks­meis­ter die hand­werk­li­chen Tätig­kei­ten lei­ten und dafür sor­gen, dass die­se Tätig­kei­ten "meis­ter­haft" aus­ge­führt wer­den. Die fach­lich-tech­ni­sche Lei­tung des Betrie­bes muss des­we­gen in sei­ner Hand lie­gen. Der Betriebs­lei­ter muss über den Hand­werks­be­trieb in sei­ner fach­li­chen Aus­ge­stal­tung bestim­men und inso­weit die Ver­ant­wor­tung tra­gen. Das setzt zunächst vor­aus, dass er nach sei­ner ver­trag­li­chen Stel­lung zu der juris­ti­schen Per­son recht­lich in der Lage ist, einen bestim­men­den Ein­fluss auf den hand­werk­li­chen Betrieb zu neh­men. Der Betriebs­lei­ter muss nament­lich zum Vor­ge­setz­ten der hand­werk­lich beschäf­tig­ten Betriebs­an­ge­hö­ri­gen bestellt und ihnen gegen­über wei­sungs­be­fugt sein. Er muss außer­dem die ihm über­tra­ge­ne Lei­tung auch wahr­neh­men kön­nen und tat­säch­lich aus­üben. Der Betriebs­lei­ter hat den Arbeits­ab­lauf zu steu­ern, zu betreu­en und zu über­wa­chen. Er darf sich nicht auf eine blo­ße Kon­trol­le des Arbeits­er­geb­nis­ses beschrän­ken. Er hat viel­mehr Män­gel in der Aus­füh­rung der Arbei­ten zu ver­hin­dern und erfor­der­li­chen­falls abzu­stel­len, Ver­stö­ße gegen Rechts­vor­schrif­ten oder Betriebs­an­wei­sun­gen zu ver­mei­den und zu unter­bin­den. Sei­ne Tätig­keit muss ins­ge­samt dar­auf ange­legt sein, die hand­werk­li­che Güte der Arbei­ten zu gewähr­leis­ten.

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt die Tätig­keit des Dach­de­cker­meis­ters E. im Betrieb des Antrag­stel­lers nicht.

Dabei kann das Gericht hier dahin­ste­hen las­sen, ob die im Koope­ra­ti­ons­ver­trag zwi­schen dem Antrag­stel­ler und der Fir­ma G. vom 2. Febru­ar 2006 vor­ge­nom­me­ne gegen­sei­ti­ge Betriebs­lei­ter­be­stel­lung zwei­er Hand­werks­be­trie­be, wel­che maß­geb­lich dar­auf gerich­tet ist, wech­sel­sei­tig die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le auch für das Hand­werk zu errei­chen, mit dem der jeweils ande­re dort bereits ein­ge­tra­gen ist, von vor­ne­her­ein nicht geeig­net ist, die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HwO zu erfül­len 10.

Denn jeden­falls im vor­lie­gen­den kon­kre­ten Ein­zel­fall ist nicht sicher­ge­stellt, dass der Dach­de­cker­meis­ter E. die ihm durch den Koope­ra­ti­ons­ver­trag über­tra­ge­ne Lei­tung der im Betrieb des Antrag­stel­lers aus­zu­füh­ren­den Zim­me­rer- und Dach­de­cker­ar­bei­ten auch wahr­neh­men kann und tat­säch­lich aus­übt.

Dem Dach­de­cker­meis­ter E. ist auf­grund des Koope­ra­ti­ons­ver­tra­ges die tech­ni­sche Lei­tung für die im Betrieb des Antrag­stel­lers anfal­len­den Zim­me­rer- und Dach­de­cker­ar­bei­ten über­tra­gen. Inso­weit ist er wei­sungs­be­fugt und berech­tigt, die Fach­ar­bei­ter anzu­lei­ten und die Arbeits­ab­läu­fe und ‑ergeb­nis­se zu bestim­men und zu kon­trol­lie­ren. Einer effek­ti­ven und ord­nungs­ge­mä­ßen Wahr­neh­mung die­ser Auf­ga­ben als Betriebs­lei­ter steht aller­dings die Voll­zeit­be­schäf­ti­gung des Dach­de­cker­meis­ters E. als allei­ni­ger ange­stell­ter Betriebs­lei­ter auch im Betrieb G. ent­ge­gen. Zwar kann es in Ein­zel­fäl­len zuläs­sig sein, dass ein Hand­werks­meis­ter mehr als einen Hand­werks­be­trieb als tech­ni­scher Betriebs­lei­ter lei­tet und über­wacht 11. Nach der Recht­spre­chung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts kommt dies aller­dings nur für selb­stän­di­ge Hand­werks­meis­ter in Betracht, die die­se Auf­ga­be auf der Grund­la­ge frei­er eige­ner zeit­li­cher Dis­po­si­ti­on wahr­neh­men kön­nen. Die­ses "Mehr-Betriebs-Pri­vi­leg" steht einem ange­stell­ten Hand­werks­meis­ter, wel­cher, wie hier, in sei­ner abhän­gi­gen Voll­zeit­be­schäf­ti­gung ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Zeit­ein­tei­lung im Ver­hält­nis zu sei­nem Arbeit­ge­ber wei­sungs­ge­bun­den ist, regel­mä­ßig nicht zu 12. Dass der Dach­de­cker­meis­ter E. hier aus­nahms­wei­se frei über sei­ne Arbeits­zeit im Betrieb G. ver­fü­gen kann und dort zur Wahr­neh­mung der Betriebs­lei­ter­auf­ga­ben im Betrieb des Antrag­stel­lers jeder­zeit abkömm­lich ist, ist weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

Dar­über hin­aus hat der Antrag­stel­ler auch nicht hin­rei­chend kon­kret vor­ge­tra­gen, dass der Dach­de­cker­meis­ter E. die ihm über­tra­ge­nen Betriebs­lei­ter­auf­ga­ben im Betrieb des Antrag­stel­lers tat­säch­lich aus­übt. So hat der Bau­herr des vom Betrieb des Antrag­stel­lers in D. betreu­ten Bau­vor­ha­bens gegen­über dem Antrags­geg­ner dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auf der Bau­stel­le stets nur Mit­ar­bei­ter des Antrag­stel­lers tätig gewe­sen sei­en. Auch wenn der Bau­herr nicht jeder­zeit auf der Bau­stel­le anwe­send gewe­sen sein mag, ist es zumin­dest unge­wöhn­lich, dass die­ser den Betriebs­lei­ter wäh­rend meh­re­re Mona­te dau­ern­der Bau­ar­bei­ten zu kei­nem Zeit­punkt auf der Bau­stel­le ange­trof­fen hat. Ange­sichts der gera­de im Bereich der gefahr­ge­neig­ten Hand­wer­ke, zu denen auch das Zim­me­rer- und Dach­de­cker­hand­werk gehört 13, bestehen­den beson­ders hohen Anfor­de­run­gen an die Prä­senz des Betriebs­lei­ters 14 hät­te hier der Antrag­stel­ler kon­kret dar­tun müs­sen, zu wel­cher Zeit und in wel­chem Umfang der von ihm bestell­te Betriebs­lei­ter auf der Bau­stel­le den Arbeits­ab­lauf gesteu­ert, betreut und über­wacht hat. Ein sol­cher Vor­trag des Antrag­stel­lers fehlt voll­stän­dig.

Auf­grund einer Gesamt­wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­fal­les ist auch die sofor­ti­ge Voll­zie­hung der Unter­sa­gungs­ver­fü­gung schon vor Rechts­kraft des Haupt­sa­che­ver­fah­rens erfor­der­lich.

Der Antrags­geg­ner hat in sei­nem Bescheid vom 9. März 2011 die sofor­ti­ge Voll­zie­hung im öffent­li­chen Inter­es­se gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO beson­ders ange­ord­net und gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hin­rei­chend schrift­lich begrün­det. Der Antrags­geg­ner ist dabei zu Recht von einem den Sofort­voll­zug recht­fer­ti­gen­den über­wie­gen­den öffent­li­chen Inter­es­se an der sofor­ti­gen Voll­zie­hung des Ver­wal­tungs­ak­tes aus­ge­gan­gen 15. Die Gewähr­leis­tung der öffent­li­chen Sicher­heit stellt ein wich­ti­ges Gemein­schafts­gut dar. Zum Schutz der öffent­li­chen Sicher­heit bei gefahr­ge­neig­ten Tätig­kei­ten ver­langt die Hand­werks­ord­nung für den selb­stän­di­gen Betrieb einer sol­chen Tätig­keit im ste­hen­den Gewer­be die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le. Dazu bedarf es des Nach­wei­ses der hin­rei­chen­den Qua­li­fi­ka­ti­on des Hand­wer­kers und zwar vor­ran­gig durch die bestan­de­ne Meis­ter­prü­fung oder durch einen gleich­wer­ti­gen Befä­hi­gungs­nach­weis gemäß § 7 Abs. 2, § 7b Abs. 1 Nr. 2 oder § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO. Ohne einen sol­chen Nach­weis, über den der Antrag­stel­ler nicht ver­fügt, besteht man­gels erwie­se­ner Qua­li­fi­ka­ti­on die kon­kre­te Gefahr, dass durch unsach­ge­mä­ße Aus­übung der hand­werk­li­chen Tätig­keit, hier ins­be­son­de­re durch das Errich­ten von Dach­stüh­len, Per­so­nen zu Scha­den kom­men. Dies gilt es im öffent­li­chen Inter­es­se eben­so unver­züg­lich zu ver­hin­dern wie den Ein­tritt von finan­zi­el­len Schä­den für die betrof­fe­nen Bau­her­ren. Zudem kann dem Antrag­stel­ler auch vor­über­ge­hend nicht der unge­recht­fer­tig­te Vor­teil ver­blei­ben, den er gegen­über dem geset­zes­treu­en Hand­wer­ker, der sich kos­ten- und zeit­auf­wän­dig um den Qua­li­fi­ka­ti­ons­nach­weis für die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le bemüht, durch sei­nen uner­laub­ten Betrieb mit einem ent­spre­chen­den Kos­ten­vor­teil erzielt. Dies gilt gera­de auch seit der durch die Ein­füh­rung des § 7b HwO eröff­ne­ten Mög­lich­keit, als Gesel­le ohne Meis­ter­prü­fung unter erleich­ter­ten Vor­aus­set­zun­gen in die Hand­werks­rol­le ein­ge­tra­gen zu wer­den. Durch die sofort voll­zieh­ba­re Unter­sa­gung der Aus­übung von selb­stän­di­gen Zim­me­rer- und Dach­de­cker­ar­bei­ten im Betrieb des Antrag­stel­lers wird die­sem zwar die Fort­füh­rung des Betrie­bes in der bis­he­ri­gen Form unmög­lich gemacht. Sein pri­va­tes Inter­es­se hier­an ist aber schon des­halb weni­ger schutz­wür­dig als das öffent­li­che Inter­es­se an der Betriebs­un­ter­sa­gung, weil er ohne Wei­te­res einen die hand­werks­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HwO erfül­len­den Betriebs­lei­ter ein­stel­len und so sei­nen Betrieb fort­füh­ren kann.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Lüne­burg, Urteil vom 29. Sep­tem­ber 2011 – 8 ME 105/​11

  1. vgl. zur Abgren­zung OVG Nord­rhein-West­fa­len, Urt. v. 16.07.1997 – 23 A 5331/​96[]
  2. Nds. GVBl. S. 482[]
  3. Nds. GVBl. S. 259[]
  4. vgl. Gesetz­ent­wurf der Frak­tio­nen SPD und Bünd­nis 90/​Die Grü­nen, Ent­wurf eines Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung der Hand­werks­ord­nung und ande­rer hand­werks­recht­li­cher Vor­schrif­ten, BT-Drs. 15/​1206, S. 31[]
  5. vgl. VG Arns­berg, Beschl. v. 10.02.2005 – 1 L 1582/​04, GewArch 2005, 486, 487; Detter­beck, HwO, 4. Aufl., § 16 Rn. 17[]
  6. vgl. OVG Lüne­burg, Beschl. v. 09.05.2005, a.a.O., S. 382; OVG Nord­rhein-West­fa­len, Urt. v. 16.07.1997, a.a.O. Rn. 56[]
  7. vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.04.1997 – 1 B 258.96, Buch­holz 402.5 WaffG Nr. 77[]
  8. vgl. Urt. v. 08.11.1996 – 8 C 25.96, BVerw­GE 102, 204, 208 f.; Urt. v. 22.11.1994 – 1 C 22.93, NVwZ-RR 1995, 325; Urt. v. 16.04.1991 – 1 C 50.88, BVerw­GE 88, 122, 123 f.[]
  9. vgl. Urt. v. 21.04.1997 – 8 L 1490/​96, GewArch 1997, 420, 421; Urt. v. 30.08.1994 – 8 L 1990/​94, GewArch 1995, 74, 75[]
  10. vgl. OVG Rhein­land-Pfalz, Urt. v. 17.09.1987 – 12 A 103/​86, GewArch 1988, 226 f.; kri­tisch Mül­ler, Der Selb­stän­di­ge als Betriebs­lei­ter nach § 7 HwO ?, in: GewArch 1988, 215 f.; Detter­beck, a.a.O., § 7 Rn. 20[]
  11. vgl. OVG Lüne­burg, Urt. v. 21.12.1992 – 8 L 4212/​91, GewArch 1994, 67 f. m.w.N.[]
  12. vgl. OVG Lüne­burg, Urt. v. 21.04.1997, a.a.O.[]
  13. vgl. OVG Lüne­burg, Beschl. v. 09.05.2005, a.a.O., S. 382 f.[]
  14. vgl. OVG LÜne­burg, Urt. v. 25.09.1992 – 8 L 8815/​91, GewArch 1994, 171, 172; Detter­beck, a.a.O., § 7 Rn. 21; Schwan­ne­cke, Die Deut­sche Hand­werks­ord­nung, Stand: April 2011, HwO, § 7 Rn. 38 jeweils m.w.N.[]
  15. vgl. zur Zuläs­sig­keit einer sofort voll­zieh­ba­ren Unter­sa­gung des Betriebs eines gefahr­ge­neig­ten Hand­werks wegen feh­len­der Meis­ter­prü­fung: OVG Lüne­burg, Beschl. v. 09.05.2005, a.a.O.; OVG Rhein­land-Pfalz, Beschl. v. 21.04.1986 – 12 B 40/​86, GewArch 1987, 162 f; Finkelnburg/​Dombert/​Külpmann, Vor­läu­fi­ger Rechts­schutz im Ver­wal­tungs­streit­ver­fah­ren, 6. Aufl., Rn. 767 m.w.N.[]