Gemeind­li­ches Vor­kaufs­recht – und die öffent­li­che Sit­zung des Gemein­de­rats

Ein in öffent­li­cher Sit­zung gefass­ter Beschluss des Gemein­de­rats, ein gesetz­li­ches Vor­kaufs­recht aus­zu­üben, ver­stößt gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO (Grund­satz der Öffent­lich­keit von Sit­zun­gen des Gemein­de­rats), wenn der Gemein­de­rat über die Aus­übung des Vor­kaufs­rechts zuvor nur in nicht­öf­fent­li­cher Sit­zung bera­ten hat. Eine wegen Ver­sto­ßes gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO rechts­wid­ri­ge nicht­öf­fent­li­che Bera­tung des Gemein­de­rats kann durch einen nach­träg­li­chen Beschluss des Gemein­de­rats nicht für „gegen­stands­los“ erklärt wer­den. § 46 LVwVfG ist bei einem Ver­stoß gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO nicht anwend­bar.

Gemeind­li­ches Vor­kaufs­recht – und die öffent­li­che Sit­zung des Gemein­de­rats

Ein Bescheid über die Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes ist rechts­wid­rig, wenn er einen rechts­wid­ri­gen Gemein­de­rats­be­schluss voll­zieht. Die­se Rechts­wid­rig­keit ergibt sich im hier beschrie­be­nen Fall aus einem Ver­stoß gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 der baden-würt­tem­ber­gi­schen Gemein­de­ord­nung. Auf die Fra­ge, ob die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für die Aus­übung des Vor­kaufs­rechts vor­ge­le­gen haben, kommt es daher in die­sem Fall nicht (mehr) an.

Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Bau­GB ist das Vor­kaufs­recht durch Ver­wal­tungs­akt gegen­über dem Ver­käu­fer aus­zu­üben. Da die Ent­schei­dung hier­über eine Ange­le­gen­heit der kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tung betrifft, ist eine Ent­schei­dung des hier­für zustän­di­gen Gemein­de­or­gans erfor­der­lich. Dies ist hier der Gemein­de­rat. Nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO legt der Gemein­de­rat die Grund­sät­ze für die Ver­wal­tung der Gemein­de fest und ent­schei­det über alle Ange­le­gen­hei­ten der Gemein­de, soweit nicht der Bür­ger­meis­ter kraft Geset­zes zustän­dig ist oder ihm der Gemein­de­rat bestimm­te Ange­le­gen­hei­ten über­trägt. Hier ist unstrei­tig weder die Zustän­dig­keit des Bür­ger­meis­ters nach § 44 GemO eröff­net, noch hat eine Zustän­dig­keits­über­tra­gung an den Bür­ger­meis­ter der Gemein­de statt­ge­fun­den.

Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO sind die Sit­zun­gen des Gemein­de­rats öffent­lich. Nicht­öf­fent­lich darf nach Satz 2 der Vor­schrift nur ver­han­delt wer­den, wenn es das öffent­li­che Wohl oder berech­tig­te Inter­es­sen Ein­zel­ner erfor­dern. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lagen offen­kun­dig nicht vor, wovon auch die Betei­lig­ten aus­ge­hen.

Der Grund­satz der Öffent­lich­keit der Gemein­de­rats­sit­zun­gen gehört zu den wesent­li­chen Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen des Gemein­de­rechts. Er ist im demo­kra­ti­schen Rechts­staat eines der wich­tigs­ten Mit­tel, das Inter­es­se der Bür­ger­schaft an der Selbst­ver­wal­tung zu wecken und zu erhal­ten. Er hat die Funk­ti­on, dem Gemein­de­bür­ger Ein­blick in die Tätig­keit der Ver­tre­tungs­kör­per­schaf­ten und ihrer ein­zel­nen Mit­glie­der zu ermög­li­chen und dadurch eine auf eige­ner Kennt­nis und Beur­tei­lung beru­hen­de Grund­la­ge für eine sach­ge­rech­te Kri­tik sowie die Wil­lens­bil­dung zu schaf­fen, den Gemein­de­rat der all­ge­mei­nen Kon­trol­le der Öffent­lich­keit zu unter­zie­hen und dazu bei­zu­tra­gen, der unzu­läs­si­gen Ein­wir­kung per­sön­li­cher Bezie­hun­gen, Ein­flüs­se und Inter­es­sen auf die Beschluss­fas­sung des Gemein­de­rats vor­zu­beu­gen; es soll so bereits der Anschein ver­mie­den wer­den, dass „hin­ter ver­schlos­se­nen Türen“ unsach­li­che Moti­ve für die Ent­schei­dung maß­ge­bend gewe­sen sein könn­ten [1]. Der Zweck des § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO geht daher über eine blo­ße Unter­rich­tung des Bür­gers hin­aus. Viel­mehr dient er gera­de dem Ziel einer gesetz­mä­ßi­gen und sach­ge­rech­ten Arbeit des Gemein­de­rats sowie der Ver­hin­de­rung ver­meid­ba­rer Miss­deu­tun­gen sei­ner Wil­lens­bil­dung und Beschluss­fas­sung [2]. Die Bür­ger sol­len auf­grund der öffent­li­chen Bera­tung wich­ti­ger Gemein­de­an­ge­le­gen­hei­ten auch ein­schät­zen kön­nen, ob gege­be­nen­falls eine unmit­tel­ba­re Betei­li­gung der Bür­ger­schaft an der Ent­schei­dungs­fin­dung erfor­der­lich wird [3].

Ein Ver­stoß gegen das Gebot der Öffent­lich­keit der Gemein­de­rats­sit­zun­gen begrün­det daher regel­mä­ßig eine schwer­wie­gen­de Ver­fah­rens­rechts­ver­let­zung und damit die Rechts­wid­rig­keit des Gemein­de­rats­be­schlus­ses [4].

Der Öffent­lich­keits­grund­satz ver­langt bei der Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes dabei nicht nur, dass der Beschluss über die Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes in öffent­li­cher Sit­zung gefasst wird, son­dern dass über die Fra­ge auch öffent­lich bera­ten wird [5]. Denn das Vor­kaufs­recht darf nur dann aus­ge­übt wer­den, wenn das Wohl der All­ge­mein­heit im Sin­ne der § 24 Abs. 3 Satz 1 Bau­GB den kom­mu­na­len Grund­stücks­er­werb erfor­dert. Ange­sichts des städ­te­bau­li­chen Ein­schät­zungs­spiel­raums, ob und in wel­cher Wei­se das jewei­li­ge Grund­stück für die kom­mu­na­le Pla­nung von Rele­vanz ist, kommt danach gera­de bereits der öffent­li­chen Debat­te im poli­ti­schen Wil­lens­bil­dungs­or­gan eine beson­de­re Bedeu­tung zu. Dabei wird im Regel­fall die der Beschluss­fas­sung vor­aus­ge­hen­de Bera­tung in ein- und der­sel­ben öffent­li­chen Sit­zung des Gemein­de­rats erfol­gen. Fal­len im Ein­zel­fall die bei­den Schrit­te aus­ein­an­der, gilt der Grund­satz der Öffent­lich­keit für bei­de Ein­zel­schrit­te.

Die­sen Anfor­de­run­gen ent­sprach das Vor­ge­hen der Gemein­de nicht.

Der Gemein­de­rat der Gemein­de hat hier zwar in der öffent­li­chen Sit­zung des Gemein­de­rats vom 29.08.2011 den Beschluss über die Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes gefasst. Die (eigent­li­che) Sach­be­ra­tung- und dis­kus­si­on hier­über erfolg­te jedoch nicht in die­ser öffent­li­chen Gemein­de­rats­sit­zung, son­dern in nicht­öf­fent­li­cher Sit­zung. Da in der öffent­li­chen Sit­zung des Gemein­de­rats die unter Ver­stoß gegen das Prin­zip der Öffent­lich­keit durch­ge­führ­te Bera­tung nicht offen­ge­legt wur­de, ist auch der Beschluss über die Aus­übung des Vor­kaufs­rechts feh­ler­haft.

Ent­ge­gen der Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts erfolg­te in der öffent­li­chen Sit­zung des Gemein­de­ra­tes vom 29.08.2011 kei­ne Bera­tung über die Aus­übung des Vor­kaufs­rechts. Zwar fand unmit­tel­bar vor der Beschluss­fas­sung nach der Ein­füh­rung durch den Bür­ger­meis­ter eine kur­ze Aus­spra­che statt, in der drei Gemein­de­rä­te die ein­stim­mi­ge Zustim­mung ihrer jewei­li­gen Frak­tio­nen ankün­dig­ten. Allein der Umstand, dass inso­fern kei­ne strei­ti­ge Dis­kus­si­on mit Rede und Gegen­re­de statt­ge­fun­den hat, begrün­det noch kei­nen Ver­stoß gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO. Denn auf eine Bera­tung kann im Ein­zel­fall auch ganz ver­zich­tet wer­den (vgl. auch § 37 Abs. 1 Satz 2 GemO).

Sowohl den Dar­le­gun­gen des Bür­ger­meis­ters [6], als auch den Aus­füh­run­gen der drei Gemein­de­rä­te ist jedoch zu ent­neh­men, dass auf vor­an­ge­gan­ge­ne Bera­tun­gen Bezug genom­men wur­de. Hier­durch ist über­haupt erst offen­bar gewor­den, dass ein Bera­tungs­be­darf nur des­halb nicht mehr bestan­den hat, da über die Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes zuvor mehr­fach bera­ten wur­de. Soweit das Ver­wal­tungs­ge­richt davon aus­geht, ein wei­te­rer Bera­tungs­be­darf habe sich in der öffent­li­chen Sit­zung nicht erge­ben, da unmit­tel­bar vor die­sem Tages­ord­nungs­punkt das Ent­wick­lungs­kon­zept im Sanie­rungs­ge­biet „Öst­li­cher Orts­kern“ fort­ge­schrie­ben und kon­kre­ti­siert wor­den sei, ist dem ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass weder der Bür­ger­meis­ter selbst noch die drei Gemein­de­rä­te, die sich hier­zu geäu­ßert haben, bei der Befas­sung des The­mas „Vor­kaufs­recht“ auf die­sen vor­an­ge­gan­gen Tages­ord­nungs­punkt beru­fen haben. Viel­mehr hat der Bür­ger­meis­ter selbst auf eine Vor­be­ra­tung vom 01.08.2011 Bezug genom­men; auch Gemein­de­rat M. hat auf eine Vor­be­ra­tung hin­ge­wie­sen.

Die der öffent­li­chen Gemein­de­rats­sit­zung vom 29.08.2011 vor­an­ge­gan­ge­nen Bera­tun­gen über die Aus­übung des Vor­kaufs­rechts haben sämt­lich in nicht­öf­fent­li­cher Sit­zung statt­ge­fun­den.

In der nicht­öf­fent­li­chen Sit­zung am 25.07.2011 hat der Bür­ger­meis­ter u.a. dar­auf ver­wie­sen, dass die Beschluss­fas­sung über die Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes in öffent­li­cher Gemein­de­rats­sit­zung zu erfol­gen habe. Offen­bar ging die­ser davon aus, dass es unschäd­lich sei, hier­über in nicht­öf­fent­li­cher Sit­zung zu bera­ten. Danach wur­de aus­führ­lich und kon­tro­vers dar­über dis­ku­tiert, ob für das Grund­stück nach den bis­her for­mu­lier­ten Sanie­rungs­zwe­cken über­haupt die Vor­aus­set­zun­gen für die Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes vor­lie­gen, der Bür­ger­meis­ter wur­de teil­wei­se wegen der geschei­ter­ten Ver­kaufs­ver­hand­lun­gen mit dem Ver­käu­fer kri­ti­siert und es bestand ins­ge­samt eine Unsi­cher­heit, ob die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen über die Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes vor­lie­gen. In die­ser nicht­öf­fent­li­chen Sit­zung fand danach – unter Ver­stoß gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO – bereits die wesent­li­che Sach­dis­kus­si­on und nicht ledig­lich eine blo­ße Vor­be­hand­lung einer schwie­ri­gen Ange­le­gen­heit in einer nicht­öf­fent­li­chen Sit­zung statt, die dann in einer wei­te­ren öffent­li­chen Sit­zung erle­digt wird [7]. Eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 39 Abs. 5 Satz 2 GemO kommt ent­ge­gen der Ansicht des Gemein­de-Ver­tre­ters nicht in Betracht. Die Vor­schrift betrifft Vor­be­ra­tun­gen eines beschlie­ßen­den Aus­schus­ses des Gemein­de­rats in nicht­öf­fent­li­cher Sit­zung. Eine nicht­öf­fent­li­che Vor­be­ra­tung durch den Gemein­de­rat wider­spricht dage­gen bereits grund­sätz­lich der kla­ren Rege­lung des § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO [8], so dass eine sol­che stets unzu­läs­sig ist.

Der Gemein­de­rat hat in der Sit­zung vom 25.07.2011 umfas­send nicht­öf­fent­lich bera­ten und damit gera­de die eigent­li­che und ent­schei­den­de Sach­dis­kus­si­on der anschlie­ßen­den öffent­li­chen Sit­zung vor­weg­ge­nom­men, was Sinn und Zweck des § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO wider­spricht [9].

Durch die Vor­weg­nah­me der Sach­dis­kus­si­on in der nicht­öf­fent­li­chen Sit­zung ist die der Öffent­lich­keit von Gemein­de­rats­sit­zun­gen zukom­men­de Legi­ti­ma­ti­ons, Kon­troll- und Betei­li­gungs­funk­ti­on erheb­lich beein­träch­tigt wor­den. Hier­an ver­mag auch der in der nach­fol­gen­den nicht­öf­fent­li­chen Sit­zung am 01.08.2011 gefass­te Beschluss, dass die Bera­tung in der nicht­öf­fent­li­chen Sit­zung vom 25.07.2011 als gegen­stands­los zu betrach­ten sei und die Bera­tung und die Beschluss­fas­sung über die Aus­übung des Vor­kaufs­rechts erst­mals in einer wei­te­ren Gemein­de­rats­sit­zung statt­fin­den wer­de, nichts zu ändern. Die­se nur „kas­sa­to­ri­sche“ Maß­nah­me war zur Ver­wirk­li­chung des Zwecks des Öffent­lich­keits­ge­bots nicht aus­rei­chend. Denn die blo­ße förm­li­che Distan­zie­rung von der vor­he­ri­gen Bera­tung änder­te jeden­falls nichts dar­an, dass den Gemein­de­bür­gern der tat­säch­li­che Wil­lens­bil­dungs­pro­zess des Gemein­de­rats voll­stän­dig ver­bor­gen blieb. Sowohl die ursprüng­li­chen Kri­tik­punk­te an der Aus­übung des Vor­kaufs­rechts als auch die spä­te­re Aus­räu­mung die­ser Beden­ken und die damit ver­bun­de­ne Beja­hung des Vor­lie­gens der Vor­aus­set­zun­gen blie­ben den Gemein­de­bür­gern gänz­lich unbe­kannt. Damit war der Distan­zie­rungs­be­schluss nicht geeig­net, eine Infor­ma­ti­ons­grund­la­ge für die Bür­ger zu schaf­fen, die ihnen die Wahr­neh­mung der Kon­trol­le des Gemein­de­rats und die Wil­lens­bil­dung im Hin­blick auf künf­ti­ge Wah­len ermög­licht.

Hin­zu kommt, dass in der wei­te­ren nicht­öf­fent­li­chen Sit­zung am 01.08.2011 der Gemein­de­rat, obwohl der Bür­ger­meis­ter als auch der Gemein­de-Ver­tre­ter aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat­ten, dass in der Sit­zung kei­ne Sach­dis­kus­si­on zur Vor­kaufs­rechts­aus­übung geführt wer­de, in der Sache dann doch kon­kret über die Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes gespro­chen wur­de. Der Gemein­de-Ver­tre­ter hat nach Dar­le­gung der all­ge­mei­nen recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen über die Aus­übung eines Vor­kaufs­rechts, Fra­gen ein­zel­ner Gemein­de­rä­te beant­wor­tet, die nicht nur all­ge­mei­ner Natur waren, son­dern die sich kon­kret auf das Grund­stück … Stra­ße … bezo­gen haben. So wur­den etwa Fra­gen nach Chan­cen für ein Rechts­mit­tel des Käu­fers oder Erwer­bers beant­wor­tet; auch die Not­wen­dig­keit der Kon­kre­ti­sie­rung der Sanie­rungs­zie­le für die klei­ne Turn­hal­le wur­de ange­spro­chen. Es fand nicht ledig­lich eine Infor­ma­ti­on über die all­ge­mei­nen recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen der Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes statt, wie dies in dem Pro­to­koll ver­merkt wird. In Anknüp­fung an die vor­aus­ge­gan­ge­ne nicht­öf­fent­li­che Bera­tung vom 25.07.2011 wur­den viel­mehr Zwei­fel dar­an, dass die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für die Aus­übung des Vor­kaufs­rech­tes vor­lie­gen, nun durch die recht­li­che Bera­tung zer­streut. In die­ser nicht­öf­fent­li­chen Sit­zung wur­de zudem der ein­stim­mi­ge Beschluss gefasst, den Gemein­de­ver­tre­ter mit der Beglei­tung „zur Aus­übung des Vor­kaufs­rechts“ zu beauf­tra­gen. Aus der Sicht eines objek­ti­ven Beob­ach­ters stellt sich auch die­ses Ver­hal­ten bereits als eine wesent­li­che Ent­schei­dung des Gemein­de­rats dar, das Vor­kaufs­rechts aus­zu­üben.

Zwar kön­nen rechts­wid­ri­ge Beschlüs­se eines Gemein­de­ra­tes in einer nach­fol­gen­den öffent­li­chen Sit­zung auf­ge­ho­ben und erneut gefasst wer­den. Für rechts­wid­rig nicht­öf­fent­li­che Bera­tun­gen kommt dies – etwa mit­tels eines Distan­zie­rungs­be­schluss – auf­grund der vor­ge­nann­ten Erwä­gun­gen der Sache nach aber nicht in Betracht. Eine wegen Ver­sto­ßes gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO rechts­wid­ri­ge Bera­tung kann durch einen nach­träg­li­chen Beschluss des Gemein­de­rats daher auch nicht für „gegen­stands­los“ erklärt wer­den.

Der Öffent­lich­keits­grund­satz gebie­tet daher für sol­che „infi­zier­ten“ Bera­tun­gen, dass in der öffent­li­chen Sit­zung, in der die Beschluss­fas­sung erfol­gen soll, der zugrun­de lie­gen­de (eigent­li­che) Wil­lens­bil­dungs­pro­zess des Gemein­de­rats aus den vor­an­ge­gan­ge­nen nicht­öf­fent­li­chen Sit­zun­gen zumin­dest in sei­nen Grund­zü­gen offen gelegt wird. Dem­nach hät­te in der öffent­li­chen Sit­zung am 29.08.2011 die Öffent­lich­keit zumin­dest über die wesent­li­chen Grund­zü­ge der Sach­dis­kus­si­on sowie über die recht­li­che Argu­men­ta­ti­on in den nicht­öf­fent­li­chen Sit­zun­gen vom 25.07.2011; und vom 01.08.2011 infor­miert wer­den müs­sen, was unstrei­tig nicht gesche­hen ist.

Einer sol­chen Infor­ma­ti­on ste­hen – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Gemein­de – grund­sätz­lich aber weder § 35 Abs. 2 GemO, wonach die Gemein­de­rä­te zur Ver­schwie­gen­heit über alle in nicht­öf­fent­li­cher Sit­zung behan­del­ten Ange­le­gen­hei­ten so lan­ge ver­pflich­tet sind, bis sie der Bür­ger­meis­ter von der Schwei­ge­pflicht ent­bin­det, noch das All­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht der Gemein­de­rä­te ent­ge­gen. Zwar ist aner­kannt, dass die Gemein­de­rä­te auch dann zur Ver­schwie­gen­heit bezüg­lich aller in nicht­öf­fent­li­cher Sit­zung bekannt­ge­wor­de­ner Ange­le­gen­hei­ten nach § 35 Abs. 2 GemO ver­pflich­tet sind, wenn sie der Auf­fas­sung sind, dass öffent­lich hät­te ver­han­delt wer­den müs­sen [10]. Die Schwei­ge­pflicht der Gemein­de­rä­te gilt jedoch nur so lan­ge, bis der Bür­ger­meis­ter sie auf­hebt. Auf die Auf­he­bung der Schwei­ge­pflicht ist im Inter­es­se der Schaf­fung kla­rer Ver­hält­nis­se beson­de­rer Wert zu legen. Ihre Auf­he­bung ist aber auch kon­klu­dent mög­lich. Eine Ent­bin­dung von der Schwei­ge­pflicht ist daher als not­wen­di­ger Bestand­teil der Infor­ma­ti­on der Öffent­lich­keit durch den Bür­ger­meis­ter in sei­ner Funk­ti­on als Vor­sit­zen­der des Gemein­de­rats zu sehen. Mit der Infor­ma­ti­on über den Inhalt einer Sit­zung in Fäl­len, in denen die Öffent­lich­keit rechts­wid­rig aus­ge­schlos­sen wur­de, macht der Bür­ger­meis­ter zugleich deut­lich, dass bezüg­lich die­ser Ange­le­gen­hei­ten kei­ne Ver­schwie­gen­heit mehr gewahrt wer­den muss. Dem steht auch das Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung der Gemein­de­rä­te nicht ent­ge­gen. Denn ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Gemein­de gebie­tet das Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung der Gemein­de­rä­te kei­ne Aus­le­gung des § 35 Abs. 2 GemO, die zur Unzu­läs­sig­keit einer Offen­le­gung der unbe­rech­tig­ter­wei­se nicht­öf­fent­lich bera­te­nen Gegen­stän­de führt. Dem infor­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mungs­recht kommt zwar im Rah­men des § 35 GemO ein gewich­ti­ger Stel­len­wert zu (vgl. inso­fern auch § 48 Abs. 3 GO NRW). Dies bezieht sich jedoch maß­geb­lich auf die von den Bera­tungs­ge­gen­stän­den per­sön­lich betrof­fe­nen Per­so­nen, zu deren Guns­ten die Öffent­lich­keit gege­be­nen­falls aus­zu­schlie­ßen ist. Die Gemein­de­rä­te, die im Rah­men der Sit­zung als man­da­tier­te Volks­ver­tre­ter und nicht in ihrer Eigen­schaft als Pri­vat­per­so­nen auf­tre­ten, sind regel­mä­ßig nicht in ihrem Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung berührt. Die Infor­ma­ti­on über die wesent­li­chen Grund­zü­ge der Sach­dis­kus­si­on in unbe­rech­tig­ter­wei­se nicht­öf­fent­li­chen Sit­zun­gen betrifft in aller Regel nicht die per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten der Gemein­de­rä­te. Auch im vor­lie­gen­den Fall wären bei einer Infor­ma­ti­on durch den Bür­ger­meis­ter jeden­falls kei­ne per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten der Gemein­de­rä­te preis­ge­ge­ben wor­den. Hier­von geht nun­mehr auch die Gemein­de aus, da sie in der öffent­li­chen Gemein­de­rats­sit­zung vom 17.11.2014 den Sach- und Dis­kus­si­ons­stand aus den nicht­öf­fent­li­chen Sit­zun­gen vom 25.07.2011 und 01.08.2011 offen­ge­legt hat.

Die Rechts­wid­rig­keit des Gemein­de­rats­be­schlus­ses vom 29.08.2011 führt auch zur Rechts­wid­rig­keit des Aus­übungs­be­schei­des vom 31.08.2011. Die­ser Bescheid stellt den Voll­zug des Beschlus­ses des Gemein­de­rats dar, der nicht hät­te erge­hen dür­fen, weil der Bür­ger­meis­ter nur gesetz­mä­ßig gefass­te Beschlüs­se voll­zie­hen darf (§ 43 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GemO) [11].

Der wegen Rechts­wid­rig­keit des Beschlus­ses bestehen­de Auf­he­bungs­an­spruch der Klä­ger ist ent­ge­gen der Ansicht der Gemein­de nicht nach § 46 LVwVfG aus­ge­schlos­sen.

Nach § 46 LVwVfG kann die Auf­he­bung eines Ver­wal­tungs­akts, der nicht nach § 44 LVwVfG nich­tig ist, nicht allein des­halb bean­sprucht wer­den, weil er unter Ver­let­zung von Vor­schrif­ten über das Ver­fah­ren, die Form oder die ört­li­che Zustän­dig­keit zustan­de gekom­men ist, wenn kei­ne ande­re Ent­schei­dung in der Sache hät­te getrof­fen wer­den kön­nen. Zwar muss es sich bei den ver­letz­ten Ver­fah­rens­vor­schrif­ten nicht um sol­che des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­zes han­deln, auch ent­spre­chen­de Vor­schrif­ten in ande­ren Geset­zen wer­den erfasst [12].

Die Vor­schrift über die Öffent­lich­keit von Gemein­de­rats­sit­zun­gen geht jedoch gemäß § 1 Abs. 1 LVwVfG der Vor­schrift des § 46 LVwVfG vor. Auf­grund der dar­ge­stell­ten Bedeu­tung des Prin­zips der Öffent­lich­keit han­delt es sich bei des­sen Beach­tung um ein die Anwen­dung von § 46 LVwVfG aus­schlie­ßen­des abso­lu­tes Ver­fah­rens­er­for­der­nis, das unab­hän­gig von der Rich­tig­keit der von der Gemein­de getrof­fe­nen Ent­schei­dung beach­tet wer­den muss [13]. Die Vor­schrift des § 35 Abs. 1 Satz 2 GemO ist kei­ne ledig­lich for­ma­le Ord­nungs­vor­schrift, deren Adres­sat allein der Gemein­de­rat ist. Dies bele­gen gera­de auch die Rege­lun­gen des § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 GemO, wonach die Ver­let­zung der Vor­schrif­ten über die Öffent­lich­keit der Wirk­sam­keit einer Sat­zung stets ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann sowie des § 18 Abs. 6 GemO zur Rechts­wid­rig­keit von Gemein­de­rats­be­schlüs­sen unter Mit­wir­kung befan­ge­ner Gemein­de­rä­te. Eine Anwen­dung des § 46 LVwVfG schei­det bei einem Ver­stoß gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO danach von vorn­her­ein aus [14]. Auf den Gemein­de­rats­be­schluss der Gemein­de vom 17.11.2014, der nach den Dar­le­gun­gen der Gemein­de in der münd­li­chen Ver­hand­lung gera­de auch zei­gen soll­te, dass in der Sache kei­ne ande­re Ent­schei­dung getrof­fen wor­den wäre, braucht daher nicht wei­ter ein­ge­gan­gen zu wer­den.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 23. Juni 2015 – 8 S 1386/​14

  1. vgl. st. Rspr. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urtei­le vom 09.11.1966 – I 5/​65 – ESVGH 17, 118 und 24.02.1992 – 1 S 2242/​91 15, Beschluss vom 25.02.2013 – 1 S 2155/​12 9[]
  2. vgl. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 09.11.1966 a.a.O.[]
  3. vgl. VG Karls­ru­he, Beschluss vom 19.10.2012 – 5 K 1969/​12 49[]
  4. VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 25.02.2010 a.a.O. m.w.N; vgl. auch für die Mit­wir­kung befan­ge­ner Gemein­de­rä­te bei Sat­zungs­be­schlüs­sen § 18 Abs. 5 GemO[]
  5. vgl. st. Rspr. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urtei­le vom 18.06.1980 – III 503/​79 – VBlBW 1980, 33; vom 16.06.1981 – 3 S 271/​81; und vom 08.08.1990 – 3 S 132/​90, NVwZ 1991, 284; OLG Stutt­gart, Urteil vom 11.11.2013 – 102 U 1/​13 31[]
  6. Ver­weis auf eine Vor­be­ra­tung, die zusam­men mit dem Gemein­de-Ver­tre­ter bereits am 01.08.2011 statt­ge­fun­den habe[]
  7. vgl. dazu Kunze/​Bronner/​Katz, Kom­men­tar zur Gemein­de­ord­nung, § 35 Rn. 12; vgl. auch zur Zuläs­sig­keit der Vor­be­ra­tung durch einen Aus­schuss in nicht­öf­fent­li­cher Sit­zung: §§ 39 Abs. 5 Satz 2, 41 Abs. 3 GemO; vgl. zur Zuläs­sig­keit der Klä­rung ledig­lich einer Ein­zel­fra­ge im Rah­men eines Bebau­ungs­plan­ver­fah­rens in nicht­öf­fent­li­cher Sit­zung: VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 24.03.2011 – 5 S 746/​10 22[]
  8. vgl. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 08.08.1990 – 3 S 132/​90 26 ; Kunze/​Bronner/​Katz, a.a.O., § 35 Rn. 12[]
  9. vgl. hier­zu auch VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 20.07.2000 – 14 S 237/​99 39; Kunze/​Bronner/​Katz, Kom­men­tar zur GemO, § 35 Rn. 12[]
  10. Kunze/​Bronner/​Katz, Gemein­de­ord­nung für Baden-Würt­tem­berg, 4. Auf­la­ge, § 35 Rn. 17[]
  11. vgl. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 08.08.1990 – 3 S 132/​90[]
  12. für § 46 VwVfG:Kopp/​Ramsauer, VwVfG, § 46 Rn. 7; Sachs, in: Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 8. Aufl. , § 46 Rn. 30[]
  13. vgl. zum Betei­li­gungs­recht von Natur­schutz­ver­bän­den nach § 29 BNatSchG a.F.: BVerwG, Urteil vom 12.11.1997 – 11 A 49.96 – BVer­GE 105, 348 <353>[]
  14. a.A. Engel/​Heilshorn, Kom­mu­nal­recht Baden-Würt­tem­berg, 10. Aufl., § 14 Rn. 153[]