Geschoss­flä­chen­zahl in einer iso­lier­ten Bauvorbescheidsfrage

Die Fra­ge nach der Zuläs­sig­keit einer bestimm­ten Anzahl von Geschos­sen einer geplan­ten bau­li­chen Anla­ge kann Gegen­stand einer iso­lier­ten Vor­be­scheids­fra­ge gemäß § 63 Satz 1 HBauO sein.

Ist die Zuläs­sig­keit eines Bau­vor­ha­bens hin­sicht­lich des Maßes der Bebau­ung nach § 34 Abs. 1 Bau­GB zu beur­tei­len, kann sei­ne Geschoss­flä­chen­zahl nicht Gegen­stand einer iso­lier­ten Vor­be­scheids­fra­ge gemäß § 63 Satz 1 HBauO sein.

Eine Geschoss­flä­chen­zahl bzw. Nut­zungs­zif­fer, die nur in den Erläu­te­run­gen zu einem auf der Grund­la­ge des ham­bur­gi­schen Auf­bau­ge­set­zes in der Fas­sung von 1949 erlas­se­nen Durch­füh­rungs­plan fest­ge­setzt wor­den ist, ist unwirksam.

Zwar han­delt es sich bei der Vor­be­scheids­fra­ge zur Geschos­sig­keit nur um einen Teil­aspekt des Kri­te­ri­ums „Maß der Bebau­ung“ im Sin­ne des § 34 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB. Die­se Fra­ge ist den­noch vor­be­scheids­fä­hig, da sie iso­liert beant­wor­tet wer­den kann. Die erfor­der­li­che ver­bind­li­che und selb­stän­di­ge recht­li­che Prü­fung^[1] ist mög­lich, da die Geschos­sig­keit eines Bau­vor­ha­bens nicht mit ande­ren, von der Bau­vor­anfra­ge nicht erfass­ten Merk­ma­len des Bau­vor­ha­bens ver­zahnt ist. Viel­mehr ist die Geschos­sig­keit eines der abso­lu­ten Maß­kri­te­ri­en, in denen die prä­gen­de Wir­kung eines Bau­vor­ha­bens für die Umge­bung beson­ders zum Aus­druck kommt^[2]. Die Geschoss­zahl eines Gebäu­des lässt sich unab­hän­gig von ande­ren Maß­kri­te­ri­en bestim­men, ist für den Betrach­ter ohne wei­te­res wahr­nehm­bar und mit der Umge­bungs­be­bau­ung vergleichbar.

Die Gren­ze der nähe­ren Umge­bung i.S.d. § 34 Abs. 1 Bau­GB, in deren Eigen­art sich das Bau­vor­ha­ben ein­fü­gen muss, lässt sich nicht sche­ma­tisch fest­le­gen, son­dern sie wird von der tat­säch­li­chen städ­te­bau­li­chen Situa­ti­on bestimmt, in die das Grund­stück, das bebaut wer­den soll, ein­ge­bet­tet ist („umge­ben­de Bebau­ung“)^[3]. Ent­schei­dend ist, wie weit sich einer­seits das geplan­te Vor­ha­ben auf die Umge­bung und sich ande­rer­seits die Umge­bung auf das geplan­te Vor­ha­ben aus­wir­ken kann, wobei Fremd­kör­per außer Acht zu las­sen sind^[4].

In der Regel erstreckt sich die gegen­sei­ti­ge Aus­strah­lungs­wir­kung auf den räum­li­chen Bereich, der vom betrof­fe­nen Bau­grund­stück aus wahr­ge­nom­men wer­den kann und über den das Vor­ha­ben, wenn es ver­wirk­licht ist, wahr­nehm­bar ist. Einem Neu­bau­vor­ha­ben sind auf die­se Wei­se enge­re Gren­zen gesetzt, wenn die wahr­nehm­ba­re Umge­bungs­be­bau­ung ein­heit­lich ist^[5]. Ist die Bebau­ung unein­heit­lich, hält ein Bau­vor­ha­ben den Rah­men in der Regel ein, wenn in der prä­gen­den Umge­bung min­des­tens ein ver­gleich­ba­res Vor­ha­ben bereits vor­han­den ist. Fremd­kör­per wer­den bei der Bestim­mung der Bebau­ung in der nähe­ren Umge­bung des Bau­vor­ha­bens nicht berück­sich­tigt^[6]. Nicht erfor­der­lich ist, dass die Mehr­zahl der vor­han­de­nen Gebäu­de in der Umge­bung die bean­trag­te Geschos­sig­keit besit­zen muss. Stei­gen aller­dings die Geschoss­zah­len von einer Him­mels­rich­tung zur ande­ren an, kann sich ein Vor­ha­ben gege­be­nen­falls nicht in die Umge­bungs­be­bau­ung ein­fü­gen, wenn es die­sen Anstieg nicht berück­sich­tigt^[7].

Eine pla­ne­ri­sche Fest­set­zung wie die einer Geschoss­flä­chen­zahl bzw. Nut­zungs­zif­fer, die das Volu­men der Bau­vor­ha­ben in einem Bau­ge­biet beschrän­ken soll, bewirkt einen Ein­griff in die grund­recht­lich geschütz­te Bau­frei­heit nach Art. 2 Abs. 1 GG und in das Eigen­tum nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Sie muss daher, um eine wirk­sa­me Schran­ke des Grund­ei­gen­tums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu bil­den, ent­spre­chend dem unge­schrie­be­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen All­ge­mein­vor­be­halt des Geset­zes auf eine gesetz­li­che Grund­la­ge zurück­zu­füh­ren sein^[8]. Dies setzt vor­aus, dass die Fest­set­zung wirk­sam durch einen nach § 10 Bau­GB fest­ge­setz­ten oder gemäß § 173 BBauG bzw. § 233 Abs. 2 und 3 Bau­GB über­ge­lei­te­ten Bebau­ungs­plan erlas­sen wor­den ist. Zu einem wirk­sa­men Erlass gehört neben der Fest­stel­lung durch das zustän­di­ge Organ auch die ord­nungs­ge­mä­ße Bekannt­ma­chung. An bei­den Vor­aus­set­zun­gen fehlt es hin­sicht­lich der Erläu­te­run­gen zum Durch­füh­rungs­plan D 83/​51.

Die­ser über­ge­lei­te­te Durch­füh­rungs­plan, der nach Maß­ga­be des Geset­zes über den Auf­bau der Han­se­stadt Ham­burg vom 11.04.1949^[9] ergan­gen ist, wur­de zwar ord­nungs­ge­mäß gemäß § 11 Abs. 2 Auf­bauG 1949 durch die Bür­ger­schaft als Gesetz ver­ab­schie­det. Zum Bestand­teil die­ser Rechts­norm sind die von der dama­li­gen Bau­be­hör­de der Beklag­ten ver­fass­ten Erläu­te­run­gen zu die­sem Durch­füh­rungs­plan jedoch nicht gewor­den. Der Gesetz­ge­ber hat im Auf­bau­ge­setz 1949, anders als in § 10 Abs. 3 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 1 des Auf­bau­ge­set­zes in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 12.04.1957^[10], kei­ne Rege­lung getrof­fen, wonach die Erläu­te­run­gen des Durch­füh­rungs­plans Bestand­teil des Durch­füh­rungs­plans sind. Viel­mehr dif­fe­ren­ziert das Auf­bau­ge­setz 1949 klar zwi­schen dem Inhalt des Durch­füh­rungs­plans, der gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Auf­bauG 1949 ver­schie­de­ne die Bebau­ung betref­fen­de Aspek­te – und zwar auch das zuläs­si­ge Maß der Bebau­ung – fest­stel­len soll, und dem Inhalt von Erläu­te­run­gen zum Durch­füh­rungs­plan gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 Auf­bauG 1949. In die­sen ist nur dar­zu­le­gen, wel­che Maß­nah­men zu sei­ner Durch­füh­rung in Bezug auf die Abschnit­te III und IV, nament­lich zur Ord­nung des Grund und Bodens, zu tref­fen sind. Erst mit der Fas­sung des Auf­bau­ge­set­zes von 1957 hat der Gesetz­ge­ber die Erläu­te­run­gen zu nach dem Inkraft­tre­ten die­ses Geset­zes fest­ge­stell­ten Durch­füh­rungs­plä­nen zu deren Bestand­teil erklärt (vgl. §§ 10 Abs. 3 S. 1, 11 Abs. 2 S. 2 Auf­bauG 1957)^[11].

Dass die Erläu­te­run­gen zum Durch­füh­rungs­plan D 83/​51 nicht zu sei­nen regeln­den Bestand­tei­len gehö­ren, zeigt sich auch deut­lich dar­an, dass sie anders als die text­li­chen und zeich­ne­ri­schen Fest­set­zun­gen nicht in der von § 11 Abs. 3 Satz 2 Auf­bau­ge­setz 1949 vor­ge­schrie­be­nen Wei­se im Ham­bur­gi­schen Gesetz- und Ver­ord­nungs­blatt bekannt gemacht wor­den sind. Die­sem Erfor­der­nis Rech­nung tra­gend bestimmt § 11 Abs. 2 des Auf­bau­ge­set­zes in der Fas­sung von 1957 auch hin­sicht­lich der danach zu ver­kün­den­den Erläu­te­run­gen, dass – für zukünf­ti­ge Durch­füh­rungs­plä­ne – die Ver­kün­dung im Ham­bur­gi­schen Gesetz- und Ver­ord­nungs­blatt durch die Mög­lich­keit der Nie­der­le­gung beim Staats­ar­chiv und einen ent­spre­chen­den Hin­weis im Gesetz erleich­tert wird.

Der Umstand, dass die Bau­be­hör­de in Abschnitt X. der Erläu­te­run­gen die­se selbst zum rechts­wirk­sa­men Bestand­teil des als Gesetz ver­ab­schie­de­ten Durch­füh­rungs­plans D 83/​51 erklärt hat, führt nicht dazu, dass die­se damit die erfor­der­li­che gesetz­li­che Legi­ti­ma­ti­on erhal­ten haben, geschwei­ge denn ord­nungs­ge­mäß bekannt gemacht wor­den sind.

Ange­sichts der feh­len­den Fest­set­zung einer Nut­zungs­zif­fer bzw. Geschoss­flä­chen­zahl ist die Vor­be­scheids­fra­ge lit. d bei dem maß­geb­li­chen Prü­fungs­rah­men des §§ 30 Abs. 3, 34 Abs. 1 Bau­GB nicht vorbescheidsfähig.

Das Gericht ist in sei­ner Prü­fung auf den Umfang der nach § 63 Satz 1 HBauO gestell­ten Vor­be­scheids­fra­ge beschränkt. Denn ein Antrag­stel­ler besitzt grund­sätz­lich die Dis­po­si­ti­ons­frei­heit, im Vor­be­scheids­ver­fah­ren ein­zel­ne Fra­gen eines Bau­vor­ha­bens zu klä­ren oder die gesam­te bau­pla­nungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit eines Vor­ha­bens zu erfra­gen. Die Bin­dungs­wir­kung des Vor­be­scheids für das Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren rich­tet sich nach dem Umfang der gestell­ten Fra­ge. Wenn die Vor­be­scheids­fra­ge jedoch ohne die Beur­tei­lung wei­te­rer, aus­ge­klam­mer­ter Aspek­te nicht beant­wor­tet wer­den kann, weil sie mit ihnen recht­lich ver­floch­ten ist, ist sie nicht prüf­fä­hig^[12]. Ande­ren­falls wür­de bei der Beant­wor­tung der Fra­ge das vor­ge­ge­be­ne Prüf­pro­gramm über­schrit­ten mit der Fol­ge, dass die Bin­dungs­wir­kung der beant­wor­te­ten Vor­be­scheids­fra­ge nicht mehr bestimm­bar im Sin­ne des § 37 Abs. 1 VwVfG wäre.

Ein sol­cher Fall liegt hier vor. Die von der Klä­ge­rin erfrag­te Zuläs­sig­keit einer Geschoss­flä­chen­zahl von 4,15 stellt wie­der­um nur einen Teil­aspekt des Kri­te­ri­ums „Maß der Bebau­ung“ im Sin­ne des § 34 Abs. 1 Bau­GB dar. Eine iso­lier­te Prü­fung, ob sich ein Gebäu­de hin­sicht­lich sei­ner Geschoss­flä­chen­zahl in die Eigen­art der Umge­bungs­be­bau­ung ein­fügt, ist jedoch anders als bei der Fra­ge der Geschos­sig­keit nicht mög­lich. Im Rah­men des § 34 Abs. 1 Bau­GB ist beim Maß der Bebau­ung auf die für den Betrach­ter nach außen sicht­ba­ren Maß­kri­te­ri­en, d.h. auf das Erschei­nungs­bild eines Gebäu­des, abzu­stel­len. Nicht wahr­nehm­ba­re Aspek­te kön­nen das Bild des Gebäu­des oder sei­ner maß­geb­li­chen Umge­bung nicht prä­gen^[13]. Dies gilt ins­be­son­de­re für ein rela­ti­ves Maß­kri­te­ri­um wie das der Geschoss­flä­chen­zahl^[14], die gemäß § 20 Abs. 3 BauN­VO nach den Außen­ma­ßen des Gebäu­des in allen Voll­ge­schos­sen zu ermit­teln ist, ohne dass für den Betrach­ter jedoch durch­weg erkenn­bar ist, ob es sich jeweils um Voll­ge­schos­se handelt.

Allein der Umstand, dass das Gericht in der Lage wäre, die Anga­ben aus den ein­ge­reich­ten Ent­wurfs­skiz­zen zugrun­de zu legen, um das Ein­fü­gen des Bau­vor­ha­bens danach umfas­send zu über­prü­fen, recht­fer­tigt die kla­re Über­schrei­tung des gestell­ten Prüf­pro­gramms nicht. Denn die Klä­ge­rin hat weder die bau­pla­nungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit der Grund­flä­che noch der sons­ti­gen Außen­ma­ße oder die Kuba­tur des Gebäu­des zum ver­bind­li­chen Gegen­stand der Vor­be­scheids­fra­ge erklärt. Sol­ches wäre im Hin­blick auf die bei einer posi­ti­ven Beant­wor­tung der Vor­be­scheids­fra­ge erfor­der­li­chen Bestimmt­heit für die par­ti­el­le Vor­weg­nah­me der Bau­ge­neh­mi­gung jedoch erforderlich.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 28. Febru­ar 2013 – 2 Bf 17/​11

1. vgl. Nie­re in: Ale­xe­jew, HBauO, Stand August 2010, § 63 Rn. 18[↩]
2. BVerwG, Beschluss vom 21.06.2007, BauR 2007, 1691[↩]
3. BVerwG, Beschluss vom 27.07.2011, BauR 2011, 1789; Beschluss vom 16.06.2009, BauR 2009, 693; Beschluss vom 28.08.2003, 4 B 74.03[↩]
4. grund­le­gend und aus­führ­lich BVerwG, Urteil vom 26.05.1978, BVerw­GE 55, 369; st. Rspr. vgl. BVerwG Beschluss vom 29.04.1997, NVwZ-RR 1998, 94 f.; Beschluss vom 10.06.1991, 4 B 88/​91; OVG Ham­burg, Beschluss vom 27.06.2011, 2 Bf 354/​08; Urteil vom 25.01.1996, OVG Bf II 32/​94[↩]
5. BVerwG, Urteil vom 26.05.1978, BVerw­GE 55, 369[↩]
6. BVerwG, Beschluss vom 16.06.2009, BauR 2009, 1564; Söf­ker, a.a.O., § 34 Rn. 37[↩]
7. BVerwG, Urteil vom 26.05.1978, a.a.O.[↩]
8. OVG Ham­burg, Urteil vom 12.11.1992 – Bf II 107/​91[↩]
9. GVBl. S. 45, Auf­bauG 1949[↩]
10. GVBl. S. 241[↩]
11. zu die­ser Dif­fe­ren­zie­rung OVG Ham­burg, Beschluss vom 02.03.1995, OVG Bs II 199/​95[↩]
12. vgl. BayVGH, Urteil vom 09.09.1999, 1 B 96.3475[↩]
13. BVerwG, Beschluss vom 27.07.2011, BauR 2011, 1789[↩]
14. BVerwG, Urteil vom 23.03.1994 – 4 C 17/​92[↩]