Ius Soli – und die Auf­ent­halts­er­laub­nis wegen der Geburt eines deut­schen Kin­des

Der für die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit eines Kin­der nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StAG erfor­der­li­che recht­mä­ßi­ge Auf­ent­halt von 8 Jah­ren beginnt mit Ertei­lung des ers­ten Auf­ent­halts­ti­tels an ein Eltern­teil, wenn sich die­ses zuvor ledig­lich gedul­det im Bun­des­ge­biet auf­hielt. Der Zeit­raum zwi­schen Bean­tra­gung und Ertei­lung des Auf­ent­halts­ti­tels kann nicht hin­zu­ge­rech­net wer­den.

Ius Soli – und die Auf­ent­halts­er­laub­nis wegen der Geburt eines deut­schen Kin­des

Zwar ist nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Auf­en­thG dem Eltern­teil eines min­der­jäh­ri­gen ledi­gen Deut­schen eine Auf­ent­halts­er­laub­nis zur Aus­übung der Per­so­nen­sor­ge zu ertei­len, wenn der Deut­sche sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet hat. Die Antrag­stel­le­rin ist vor­aus­sicht­lich aber nicht Mut­ter eines deut­schen Kin­des, da ihre Toch­ter allein über die ser­bi­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit ver­fü­gen dürf­te.

Unzwei­fel­haft ist kein Eltern­teil des Babys deutsch, so dass sich hier eine deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit nicht durch Abstam­mung von einem Deut­schen nach § 4 Abs. 1 StAG, son­dern nur aus § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StAG erge­ben kann. Dies erfor­dert aber, dass zumin­dest ein Eltern­teil seit acht Jah­ren recht­mä­ßig sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Inland hat. Inso­weit kommt allein der Auf­ent­halt des seit fast 15 Jah­ren in Deutsch­land leben­den Kin­des­va­ters in Betracht. Die­ser wies nach der in die­sem Eil­ver­fah­ren gebo­te­nen sum­ma­ri­schen Prü­fung der Sach- um Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der Geburt sei­ner Toch­ter zwar einen jeden­falls 8 Jah­re wäh­ren­den gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Inland auf, nicht aber zugleich einen auch min­des­tens 8 Jah­re wäh­ren­den recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt.

Ein schon seit vie­len Jah­ren bestehen­der gewöhn­li­cher Auf­ent­halt des Kin­des­va­ters in Deutsch­land erscheint als nicht zwei­fel­haft, da nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 1 ein aus­län­di­scher Eltern­teil sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Inland im Sin­ne des § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StAG hat, wenn er sich hier unter Umstän­den auf­hält, die erken­nen las­sen, dass er in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nicht nur vor­über­ge­hend ver­weilt, son­dern auf unab­seh­ba­re Zeit hier lebt, sodass die Been­di­gung des Auf­ent­halts unge­wiss ist. Hier­bei sind vor allem die Vor­stel­lun­gen und Mög­lich­kei­ten des Aus­län­ders von Bedeu­tung. Die Begrün­dung eines gewöhn­li­chen Auf­ent­halts erfor­dert kei­ne förm­li­che Zustim­mung der Aus­län­der­be­hör­de. Eben­so wenig ist erfor­der­lich, dass der Auf­ent­halt mit Wil­len der Aus­län­der­be­hör­de auf grund­sätz­lich unbe­schränk­te Zeit ange­legt ist und sich zu einer vor­aus­sicht­lich dau­ern­den Nie­der­las­sung ver­fes­tigt hat. Ein zeit­lich befris­te­ter Auf­ent­halts­ti­tel schließt daher die Begrün­dung und Bei­be­hal­tung eines gewöhn­li­chen Auf­ent­halts nicht aus. Selbst wie­der­holt erteil­te Dul­dun­gen hin­dern die Begrün­dung und Bei­be­hal­tung eines gewöhn­li­chen Auf­ent­halts im Bun­des­ge­biet nicht.

Ein aus­län­di­scher Eltern­teil hat nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts im Sin­ne des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StAG recht­mä­ßig sei­nen Auf­ent­halt im Inland, wenn sein Auf­ent­halt geneh­mi­gungs­frei ist oder im Fall der Geneh­mi­gungs­pflicht ins­be­son­de­re auf einem erteil­ten Auf­ent­halts­ti­tel oder einer gesetz­li­chen Erlaub­nis beruht oder kraft Geset­zes fik­tiv erlaubt ist 2. Nur für Asyl­su­chen­de gibt es inso­weit eine asyl­ver­fah­rens­recht­li­che Son­der­re­ge­lung, weil dort gemäß § 55 Abs. 3 AsylVfG die Zeit ab der letzt­lich erfolg­rei­chen Antrag­stel­lung bereits mit­ge­zählt wird.

Auch galt der Auf­ent­halt des Kin­des­va­ters in der Zeit, die zwi­schen der Bean­tra­gung des Auf­ent­halts­ti­tels und des­sen Ertei­lung ver­gin­gen, nicht nach § 81 Abs. 3 oder 4 Auf­en­thG als erlaubt. Da es sich um die erst­ma­li­ge Antrag­stel­lung han­del­te, schei­det die Anwen­dung von § 81 Abs. 4 Auf­en­thG bereits aus. Die Fik­ti­on eines erlaub­ten Auf­ent­hal­tes folg­te auch nicht aus § 81 Abs. 3 Auf­en­thG, da sich der Kin­des­va­ter bei Antrag­stel­lung nicht recht­mä­ßig im Bun­des­ge­biet auf­ge­hal­ten hat­te, weil sein Auf­ent­halt ledig­lich gedul­det war. Dem­entspre­chend hat er aus­weis­lich der Sach­ak­te wäh­rend der Dau­er der Bear­bei­tung sei­nes Antrags auch kei­ne Fik­ti­ons­be­schei­ni­gun­gen erhal­ten, son­dern es wur­de ledig­lich sei­ne Dul­dung mehr­fach ver­län­gert.

Schließ­lich spre­chen kei­ne über­zeu­gen­den Grün­de dafür, dass hier jener Zeit­raum des gedul­de­ten Auf­ent­halts des Kin­des­va­ters, der zwi­schen der Bean­tra­gung des Auf­ent­halts­ti­tels und des­sen Ertei­lung lag, dem recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt hin­zu­ge­rech­net wer­den kann. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt rech­net Zei­ten der Dul­dung nicht in die Zei­ten des recht­mä­ßi­gen Auf­ent­hal­tes ein 3, wie auch die für die Gerich­te nicht ver­bind­li­chen vor­läu­fi­gen Anwen­dungs­hin­wei­se des Bun­des­in­nen­mi­nis­te­ri­ums zum StAG vom 17.04.2008, in Abschnitt 4.03.01.2, Satz 2 aus­drück­lich regeln, dass Zei­ten einer Dul­dung nicht ange­rech­net wer­den kön­nen. Allein dies kann auch nur dem Sinn des Geset­zes ent­spre­chen, da andern­falls nicht ersicht­lich wäre, wes­halb § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StAG aus­drück­lich einen recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt ver­langt und sich nicht auf den gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet beschränkt.

Zwar ver­kennt auch das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg nach eige­nem Bekun­den nicht, dass sich für den Kinds­va­ter und sei­ne Fami­lie erheb­li­che recht­li­che Nach­tei­le dar­aus erge­ben haben, dass sei­nem ers­ten Antrag auf Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels erst nach 11 Mona­ten ent­spro­chen wur­de, obwohl außer der von der Aus­län­der­be­hör­de gel­tend gemach­ten schlech­ten Per­so­nal­si­tua­ti­on kei­ne Grün­de dafür ersicht­lich sind, wes­halb die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis an einen damals 13jährigen Jun­gen so viel Zeit bean­spruch­te. Gleich­wohl dürf­te er nicht die Mög­lich­keit haben, jenen Zeit­raum nach­träg­lich recht­lich auf­zu­wer­ten, um hier­durch die Vor­aus­set­zun­gen für die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit sei­ner Toch­ter zu schaf­fen.

Als dem spä­te­ren Kin­des­va­ter mit Wir­kung für die Zukunft eine Auf­ent­halts­er­laub­nis erteilt wur­de, hät­te ihm aller­dings das Recht zuge­stan­den, gegen die damit gleich­zei­tig inzi­den­ter ver­füg­te Ableh­nung einer rück­wir­ken­den Ertei­lung Wider­spruch ein­zu­le­gen und auf die Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis bereits mit Wir­kung ab Antrag­stel­lung zu bestehen 4. Ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se hät­te er hier­an schon des­halb gehabt, weil er dann die Mög­lich­keit gehabt hät­te, bereits ein knap­pes Jahr eher eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis nach § 26 Abs. 4 Auf­en­thG zu erhal­ten. An die Staats­an­ge­hö­rig­keit sei­ner spä­te­ren Kin­der wird er aller­dings damals ange­sichts sei­nes gerin­gen Lebens­al­ters wohl kaum gedacht haben. Herr …, damals ver­tre­ten durch sei­ne Mut­ter und einen Rechts­an­walt, hat sich jedoch mit einer allein zukünf­tig wirk­sa­men Auf­ent­halts­er­laub­nis zufrie­den­ge­ge­ben und eine rück­wir­ken­de Ertei­lung nicht wei­ter ver­folgt, so dass die­se bestands­kräf­tig abge­lehnt wur­de.

Die­se Bestands­kraft steht einer aktu­el­len Kor­rek­tur der dama­li­gen Ent­schei­dung ent­ge­gen. Auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur rück­wir­ken­den Ertei­lung von Auf­ent­halts­ti­teln, auf die sich die Antrag­stel­le­rin beruft, betrifft nur sol­che Fäl­le, in denen die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis für einen ver­gan­ge­nen Zeit­raum noch nicht bestands­kräf­tig abge­lehnt wur­de, son­dern in denen die­ser ver­gan­ge­ne Zeit­raum unmit­tel­bar Streit­ge­gen­stand ist 5. Zudem ist nicht ersicht­lich, dass die dama­li­ge Ent­schei­dung der Antrags­geg­ne­rin über den Beginn des recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halts des Kin­des­va­ters von die­ser selbst heu­te noch auf­ge­ho­ben und abge­än­dert wer­den könn­te. Um einen rechts­wid­ri­gen Ver­wal­tungs­akt, den die Antrags­geg­ne­rin auch nach Ein­tritt der Bestands­kraft nach § 48 Abs. 1 HmbV­wVfG im Ermes­sens­we­ge zurück­neh­men könn­te, han­del­te es sich nicht, da Auf­ent­halts­ti­tel nicht grund­sätz­lich rück­wir­kend ab Antrag­stel­lung erteilt wer­den müs­sen. Viel­mehr hängt es von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les und auch der kon­kre­ten Wil­lens­äu­ße­rung des Betrof­fe­nen ab, ob ein Auf­ent­halts­ti­tel mit Wir­kung für die Zukunft oder rück­wir­kend zu ertei­len ist. Herr … hat­te damals kei­ne rück­wir­ken­de Ertei­lung ver­langt, so dass es auch kei­nen Grund gab, so zu ver­fah­ren. Da die dama­li­ge Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis erst mit Wir­kung für die Zukunft somit als recht­mä­ßig zu qua­li­fi­zie­ren ist, könn­te sie allen­falls durch einen Wider­ruf besei­tigt wer­den. Den Wider­ruf eines unan­fecht­bar gewor­de­nen, recht­mä­ßi­gen und nicht begüns­ti­gen­den Ver­wal­tungs­ak­tes sieht das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht jedoch nur mit Wir­kung für die Zukunft vor, nicht aber auch für die Ver­gan­gen­heit (§ 49 Abs. 1 HmbV­wVfG).

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 4. Sep­tem­ber 2014 – 15 E 3574/​14

  1. m.w.N. BVerwG Urteil vom 19.10.2011, 5 C 28/​10, BVerw­GE 141, 94 ff. 10[]
  2. vgl. m.w.N. BVerwG Urteil vom 19.10.2011, 5 C 28/​10, BVerw­GE 141, 94 ff. 12[]
  3. BVerwG Urteil vom 19.10.2011, 5 C 28/​10, BVerw­GE 141, 94 ff. 12[]
  4. vgl. BVerwG, BVerwG, Urteil vom 29.09.1998, BVerwG 1 C 14/​97, Buch­holz 402.240 § 24 Aus­lG 1990 Nr. 3 15, und m.w.N. Urteil vom 09.06.2009, 1 C 7/​08, InfAuslR 2009, 378 ff.13[]
  5. so bereits BVerwG, Urteil vom 29.09.1998, BVerwG 1 C 14.97, Buch­holz 402.240 § 24 Aus­lG 1990 Nr. 3 18[]