Keine Rechtsbeschwerde in Kostensachen

Auch eine zugelassene Rechtsbeschwerde ändert nichts daran, dass sie in Kostensachen nach (§ 23a Abs. 2 WBO i. V. m.) § 158 Abs. 1 VwGO unstatthaft ist.

Gemäß (hier: § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m.)) § 158 Abs. 1 VwGO können Kostenentscheidungen nur zusammen mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache angefochten werden. Die Vorschrift des § 158 Abs. 1 VwGO bezweckt, die oberen Gerichte von Rechtsmitteln zu entlasten, die nur wegen der Kosten eingelegt werden. Darum greift sie auch ein, wenn ein Verfahrensbeteiligter in der Hauptsache nicht belastet ist, aber formal die Hauptsacheentscheidung einbezieht, um eine Korrektur der Kostenentscheidung zu erreichen¹. So liegt der Fall hier. Denn der Soldat wendet sich in der Sache nur noch gegen die Kostenentscheidung. Soweit er auch in der Hauptsache eine Änderung des Tenors beantragt, ist er dadurch nicht mehr beschwert.

§ 158 VwGO gilt nach seinem Entlastungszweck für sämtliche Kostenentscheidungen². Der Rechtsmittelausschluss greift daher grundsätzlich auch dann, wenn es um die Erstattung der Aufwendungen für einen Bevollmächtigten geht. Zwar anerkennt die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung mehrheitlich eine Ausnahme für den Fall, dass ein Gericht nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren entscheidet. Weil diese Feststellung nicht zur Kostengrundentscheidung gehört, ist sie als Festlegung im Kostenfestsetzungsverfahren nach überwiegender Meinung mit der Beschwerde gemäß § 146 VwGO anfechtbar³. Dieses Rechtsmittel gibt es jedoch in der Wehrbeschwerdeordnung nicht. Gemäß § 16a Abs. 5 Satz 3 WBO entscheidet der Vorsitzende des Truppendienstgerichts über die Kostenfestsetzung „endgültig“.

Die Unzulässigkeit einer isolierten Anfechtung der Kostenentscheidung ergibt sich in Wehrbeschwerdesachen auch aus § 20 Abs. 4 WBO, der nur die entsprechende Anwendung von § 141 Abs. 1 und 2 WDO, nicht jedoch von § 141 Abs. 5 WDO (Kostenbeschwerde) anordnet⁴. Darum ist in Kostenfragen auch keine Rechtsbeschwerde vorgesehen⁵.

Die Rechtsbeschwerde ist im vorliegenden Fall auch nicht deswegen ausnahmsweise eröffnet, weil das Truppendienstgericht sie durch Beschluss vom 26.04.2023 zugelassen hat. Denn die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist – wie die Zulassung der Revision – nur eine von mehreren Zulässigkeitsvoraussetzungen. Darum beseitigt eine Zulassungsentscheidung aufgrund ihrer Bindungswirkung nach § 22a Abs. 3 WBO nur das gesetzliche Zulassungserfordernis. Sie präjudiziert nicht die anderen Zulassungsvoraussetzungen und überwindet keinen gesetzlichen Rechtsmittelausschluss⁶.

Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht nach dem prozessualen Grundsatz der Meistbegünstigung ausnahmsweise statthaft. Das Meistbegünstigungsprinzip stellt eine Ausprägung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der allgemeinen Gleichheit vor dem Gesetz und des Vertrauensschutzes dar. Es greift zunächst in den Fällen inkorrekter Entscheidungen ein. Hat ein Gericht eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt, steht der Partei dasjenige Rechtsmittel zur Wahl, welches nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist, und außerdem das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben wäre⁷. Über die Fälle inkorrekter Entscheidungen hinaus kommt es immer dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicherheit, das einzulegende Rechtsmittel betreffend, besteht, sofern diese auf einem Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung oder auf einem unzutreffenden Hinweis des Gerichts beruht⁸. Dies setzt jedoch voraus, dass die Prozesspartei auf Anregung des Gerichts den falschen anstelle des statthaften Rechtsbehelfs ergreift. Legt sie neben dem falschen zugleich den richtigen Rechtsbehelf ein, ist die zusätzliche Eröffnung des von der Rechtsordnung nicht vorgesehenen Rechtsbehelfs nach dem Sinn des Meistbegünstigungsprinzips nicht geboten⁹.

So liegen die Dinge hier. Der Bevollmächtigte des Soldaten hat mit Schreiben vom 08.03.2023 gleichzeitig Nichtzulassungsbeschwerde und Anhörungsrüge erhoben. Er wurde zwar dann durch die unrichtige Zulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Truppendienstgerichts vom 26.04.2023 zu der unzutreffenden Annahme verleitet, dass die Rechtsbeschwerde in Kostensachen statthaft sein könnte. Er hat aber dadurch den nach dem Gesetz für den Fall der unanfechtbaren Kostenentscheidung vorgesehenen Rechtsbehelf der Anhörungsrüge gemäß § 23a Abs. 3 WBO i. V. m. § 152a VwGO nicht verloren.

Soweit im vorliegenden Fall eine Versäumung der zweiwöchigen Frist für die Anhörungsrüge in Rede steht, ist die Verspätung jedenfalls nicht durch die Zulassungsentscheidung des Truppendienstgerichts verursacht. Inwieweit andere unvermeidbare Fristversäumnisgründe im Sinne des § 7 WBO vorliegen, wird das Truppendienstgericht zu prüfen haben¹⁰. Dabei kommt eine Anwendung des § 7 Abs. 2 WBO wegen einer im vorliegenden Fall irreführenden Rechtsbehelfsbelehrung in Betracht¹¹. Die im Beschluss vom 25.01.2023 erteilte Rechtsbehelfsbelehrung über die Möglichkeit der Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht allgemein formuliert worden, sondern ausdrücklich an den Bund und den Beschwerdeführer gerichtet¹². Sie ist für den in der Sache beschwerten Bund richtig. Sie ist aber für den Soldaten unrichtig und irreführend, weil er aufgrund des Rechtsmittelausschlusses gerade keine Nichtzulassungsbeschwerde erheben kann. Es dürfte auch nicht auszuschließen sein, dass der Bevollmächtigte des Soldaten bei einer korrekten Belehrung sich die für Anhörungsrügen geltende Zwei-Wochen-Frist notiert hätte.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind nach § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 154 Abs. 2 VwGO vom Beschwerdeführer zu tragen¹³. Die Gerichtskosten des gebührenfreien Verfahrens, die hier allerdings nur Schreibauslagen umfassen, sind nach § 21 GKG wegen unrichtiger Sachbehandlung niederzuschlagen. Denn das Truppendienstgericht hat die Rechtsbeschwerde zu Unrecht zugelassen. Die außergerichtlichen Kosten des Soldaten können nicht teilweise oder ganz erstattet werden, weil es bei einem kostenverursachenden Verschulden des Gerichts an einer Rechtsgrundlage dafür fehlt¹⁴.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28. September 2023 – 2 WRB 2.23

1. BVerwG, Beschlüsse vom 14.06.1999 – 4 B 18.99, Buchholz 310 § 158 VwGO Nr. 9 S. 2; und vom 19.11.2002 – 7 B 104.02 3[↩]
2. Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl.2022, § 158 Rn. 2[↩]
3. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.1967 – 7 C 128.66, BVerwGE 27, 39 <41> OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 30.04.2002 – 2 O 42.00, NVwZ 2002, 1129 <1129> m. w. N.[↩]
4. BVerwG, Beschluss vom 26.02.2018 – 1 WNB 5.17, Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 99 Rn. 14; und vom 16.05.2018 – 1 WNB 4.17 25[↩]
5. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28.02.1996 – 6 B 65.95, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 362 S. 130 f.; und vom 29.07.2009 – 5 B 46.09 5[↩]
6. vgl. BGH, Beschluss vom 12.09.2002 – III ZB 43/02 – NJW 2002, 3554 <3554> BVerwG, Beschluss vom 28.03.2006 – 6 C 13.05, Buchholz 442.041 PostG Nr. 8 Rn. 12; Kraft, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl.2022, § 132 Rn. 9 und 63[↩]
7. BVerwG, Beschluss vom 09.12.2022 – 2 WNB 1.22, Buchholz 450.2 § 20 WDO 2002 Nr. 7 Rn. 8 m. w. N.[↩]
8. BGH, Beschluss vom 16.10.2002 – VIII ZB 27/02 – BGHZ 152, 213 <216> und Urteil vom 05.11.2003 – VIII ZR 10/03 – NJW 2004, 1598 <1599>[↩]
9. BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 249/03 – BGHZ 161, 343 <347 f.>[↩]
10. zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.08.2019 – 2 WNB 5.19, Buchholz 450.1 § 7 WBO Nr. 8 Rn. 6 ff.[↩]
11. vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.11.2012 – 1 WB 3.12 – NZWehrr 2013, 168 <169 f.>[↩]
12. vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 11.03.2010 – 7 B 36.09, Buchholz 310 § 58 VwGO Nr. 89 Rn. 15 f.[↩]
13. vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.02.2018 – 1 WRB 2.17, Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 5 Rn. 2[↩]
14. BVerwG, Beschluss vom 04.06.1991 – 4 B 189.90 2; Sächs. OVG, Beschluss vom 17.02.2020 – 4 E 13/20.A 6; Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl.2022, § 155 Rn. 14[↩]