Kei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de durch Unter­neh­men der öffent­li­chen Hand

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Ver­fas­sungs­be­schwer­de eines im kom­mu­na­len Besitz befind­li­chen Strom­ver­sor­gers sowie der betrof­fe­nen Kom­mu­ne gegen das Unter­neh­men tref­fen­de kar­tell­recht­li­che Ver­fah­ren als unzu­läs­sig ein­ge­stuft und nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts betrifft ins­be­son­de­re die Fra­ge, ob sich ein mehr­heit­lich von der öffent­li­chen Hand beherrsch­tes Strom­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men in Pri­vat­rechts­form auf die mate­ri­el­len Grund­rech­te beru­fen kann.

Kei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de durch Unter­neh­men der öffent­li­chen Hand

Die Beschwer­de­füh­re­rin zu 1) betreibt das in ihrem Eigen­tum ste­hen­de Strom­ver­sor­gungs­netz auf dem Gebiet der Stadt Frank­urt am Main, der Beschwer­de­füh­re­rin zu 2). In einem kar­tell­recht­li­chen Ver­fah­ren wur­de der Beschwer­de­füh­re­rin zu 1) auf­ge­ge­ben, meh­re­ren Are­al­netz­be­trei­bern in bestimm­tem Umfang den Zugang zu ihrem Mit­tel­span­nungs­netz zu gewäh­ren. Die von der Beschwer­de­füh­re­rin zu 1) ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tel gegen die­se Ent­schei­dung blie­ben ohne Erfolg. Mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de begehrt die Beschwer­de­füh­re­rin zu 1) die Auf­he­bung die­ser Ent­schei­dung. Wäh­rend des lau­fen­den Beschwer­de­ver­fah­rens vor dem Ober­lan­des­ge­richt bean­trag­te die Beschwer­de­füh­re­rin zu 2) beim Bun­des­kar­tell­amt ihre Bei­la­dung zu dem kar­tell­recht­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren gegen die Beschwer­de­füh­re­rin zu 1). Das Bun­des­kar­tell­amt lehn­te die Bei­la­dung ab. Hier­ge­gen leg­te die Beschwer­de­füh­re­rin zu 2) Beschwer­de zum Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf ein. Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat bis zur Ent­schei­dung über die ein­ge­leg­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­den bei­der Beschwer­de­füh­re­rin­nen die­ses Beschwer­de­ver­fah­ren aus­ge­setzt.

Die 1. Kam­mer des Ers­ten Senats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hat bei­de Ver­fas­sungs­be­schwer­den nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men, weil sie unzu­läs­sig sind. Der Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Beschwer­de­füh­re­rin zu 1), einer Akti­en­ge­sell­schaft, die zu 75,2 % von einer Hol­ding GmbH gehal­ten wird, die ihrer­seits voll­stän­dig im Besitz der Beschwer­de­füh­re­rin zu 2), ist, fehl­te die erfor­der­li­che Beschwer­de­be­fug­nis, wäh­rend die Beschwer­de­füh­re­rin zu 2) für die Ein­le­gung ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de den Rechts­weg nicht aus­ge­schöpft hat.

Der Beschwer­de­füh­re­rin zu 1) fehlt die Beschwer­de­be­fug­nis, weil sie von einer voll­stän­dig im Besitz der Beschwer­de­füh­re­rin zu 2), einer Gebiets­kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts ste­hen­den Gesell­schaft mit qua­li­fi­zier­ter Mehr­heit von über 75 % des Grund­ka­pi­tals (vgl. § 179 Abs. 2 AktG), beherrscht wird und daher dem bestim­men­den Ein­fluss eines Hoheits­trä­gers unter­liegt. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Fra­ge, ob sich ein mehr­heit­lich in öffent­li­cher Hand befind­li­ches Strom­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men auf mate­ri­el­le Grund­rech­te beru­fen kann, bereits aus­drück­lich ver­neint [1]. Anlass, von die­ser Judi­ka­tur abzu­wei­chen, besteht jeden­falls im vor­lie­gen­den Fall nicht. Die Beschwer­de­füh­re­rin zu 1) trägt auch kei­ne beson­de­ren Umstän­de vor, die ihre Beherr­schung durch die Beschwer­de­füh­re­rin zu 2) trotz deren qua­li­fi­zier­ter Mehr­heit vor­lie­gend in Fra­ge stel­len könn­te, son­dern sie bezieht sich zur Begrün­dung ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de auf ein Rechts­gut­ach­ten, wel­ches aus­drück­lich von einem „fak­tisch beherr­schen­den Ein­fluss“ der Beschwer­de­füh­re­rin zu 2) aus­geht. Infol­ge­des­sen trifft auch auf sie die für Eigen­ge­sell­schaf­ten der öffent­li­chen Hand gel­ten­de Erwä­gung zu, dass ein Hoheits­trä­ger nicht durch die Grün­dung einer juris­ti­schen Per­son des Pri­vat­rechts die eige­ne Grund­rechts­bin­dung abstrei­fen und mit­tel­bar eine eige­ne Grund­rechts­fä­hig­keit erwer­ben darf.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Beschwer­de­füh­re­rin zu 2) ist eben­falls unzu­läs­sig. Der Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät for­dert nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, dass ein Beschwer­de­füh­rer über das Gebot der Rechts­weg­er­schöp­fung im enge­ren Sinn hin­aus die ihm zur Ver­fü­gung ste­hen­den Mög­lich­kei­ten ergreift, um eine Kor­rek­tur des gel­tend gemach­ten Ver­fas­sungs­ver­sto­ßes zu errei­chen oder die­sen zu ver­hin­dern. Die­sem Erfor­der­nis hat die Beschwer­de­füh­re­rin zu 2) aber nicht genügt. Denn sie hat es unter­las­sen, gegen den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Beschluss des Bun­des­kar­tell­amts vom 8. Okto­ber 2003 eine eige­ne Beschwer­de nach § 63 Abs. 2 GWB ein­zu­le­gen, obwohl die­ses Rechts­mit­tel nicht von vorn­her­ein aus­sichts­los war.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 18. Mai 2009 – 1 BvR 1731/​05

  1. vgl. BVerfG, 3. Kam­mer des Ers­ten Senats, Beschluss vom 16. Mai 1989 – 1 BvR 705/​88 –, NJW 1990, S. 1783[]