Kei­ne Vor­be­rei­tungs­haft ohne Andro­hung der Abschie­bung

§ 62 Abs. 2 Auf­en­thG lässt die Anord­nung von Vor­be­rei­tungs­haft nicht zu, wenn es allein an der für die Voll­stre­ckung der Abschie­bung des voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­ti­gen Aus­län­ders erfor­der­li­chen Andro­hung nach § 59 Auf­en­thG fehlt und daher (noch) kei­ne Siche­rungs­haft nach § 62 Abs. 3 Auf­en­thG ange­ord­net wer­den kann.

Kei­ne Vor­be­rei­tungs­haft ohne Andro­hung der Abschie­bung

Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG ist ein Aus­län­der zur Vor­be­rei­tung der Aus­wei­sung in Haft zu neh­men, wenn über die Aus­wei­sung nicht sofort ent­schie­den wer­den kann und die Abschie­bung ohne die Inhaft­nah­me wesent­lich erschwert oder ver­ei­telt wür­de. Eine Inhaf­tie­rung nach die­ser Vor­schrift setzt vor­aus, dass eine Aus­wei­sungs­ver­fü­gung vor­be­rei­tet wird, die – aus irgend­wel­chen Grün­den – nicht sofort erge­hen kann. Die Aus­wei­sung nach §§ 53, 54 oder 55 Auf­en­thG ist ein Ver­wal­tungs­akt, der den wei­te­ren Auf­ent­halt des Aus­län­ders im Inland ver­hin­dern soll. Er ent­hält das Gebot, das Inland zu ver­las­sen, und das Ver­bot, es erneut zu betre­ten [1]. Die Rechts­fol­gen der Aus­wei­sung sind regel­mä­ßig das Erlö­schen eines Auf­ent­halts­ti­tels (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 Auf­en­thG) und damit ver­bun­den die Begrün­dung der Aus­rei­se­pflicht des Aus­län­ders nach § 50 Abs. 1 Auf­en­thG [2].

Vor­be­rei­tungs­haft darf dem­ge­mäß nur dann ange­ord­net wer­den, wenn mit einer sol­chen Ent­schei­dung inner­halb des in § 62 Abs. 2 Satz 2 Auf­en­thG bestimm­ten Zeit­raums von sechs Wochen zu rech­nen ist [3]. Die von der Aus­län­der­be­hör­de beab­sich­tig­te Aus­wei­sung muss hin­rei­chend sicher sein; es müs­sen kon­kre­te Umstän­de vor­lie­gen, die den Erlass einer Aus­wei­sungs­ver­fü­gung mit Wahr­schein­lich­keit erwar­ten las­sen [4].

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lagen hier nicht vor. Mit einer Aus­wei­sungs­ver­fü­gung ist näm­lich grund­sätz­lich nicht zu rech­nen, wenn der Aus­län­der bereits wegen uner­laub­ter Ein­rei­se nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG kraft Geset­zes voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­tig ist [5]. Dies gilt vor allem dann, wenn sich die Aus­län­der­be­hör­de – wie hier – in ihrem Haft­an­trag und danach auf die gesetz­li­che Aus­rei­se­pflicht des Betrof­fe­nen nach uner­laub­ter Ein­rei­se (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 Auf­en­thG) beruft und auch kei­ne (neue) Aus­wei­sungs­ver­fü­gung ankün­digt.

Aller­dings kann eine Aus­wei­sungs­ver­fü­gung auch gegen einen Aus­län­der erge­hen, der bereits nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG voll­zieh­bar aus­reis­pflich­tig und damit nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG abzu­schie­ben ist. Dies ist auch dann zuläs­sig, wenn – wie hier – gegen den Aus­län­der bereits ein­mal eine Aus­wei­sungs­ver­fü­gung ergan­gen ist, weil ein öffent­li­ches Inter­es­se an einer (Zweit-)Ausweisung bestehen kann, wenn die Sperr­wir­kung einer frü­he­ren Aus­wei­sung für eine erneu­te Ein­rei­se bereits ent­fal­len ist oder ent­fal­len wird [6]. Auch in die­sen Fäl­len darf jedoch gegen einen Aus­län­der, der bereits voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­tig ist und abge­scho­ben wer­den kann, kei­ne Vor­be­rei­tungs­haft nach § 62 Abs. 2 Auf­en­thG ange­ord­net wer­den, weil auch die­se nur zur Siche­rung der Abschie­bung, aber nicht zur Her­bei­füh­rung der Sperr­wir­kung ange­ord­net wer­den darf [7]. Ob aus­nahms­wei­se etwas ande­res dann gilt, wenn der Aus­län­der nicht nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG kraft Geset­zes aus­rei­se­pflich­tig ist und die Behör­de – wegen Zwei­feln an der Rechts­mä­ßig­keit oder an der Fort­gel­tung der frü­he­ren Aus­rei­se­ver­fü­gung – eine Zweit­aus­wei­sungs­ver­fü­gung erlas­sen will, bedarf kei­ner Ent­schei­dung, da ein sol­cher Fall hier nicht vor­liegt.

Ist eine Aus­wei­sungs­ver­fü­gung nicht zu erwar­ten, kann Vor­be­rei­tungs­haft nach § 62 Abs. 2 Auf­en­thG nicht ange­ord­net wer­den. Die Aus­füh­run­gen des Beschwer­de­ge­richts, dass die Vor­be­rei­tungs­haft gegen den Betrof­fe­nen des­halb hät­te ange­ord­net wer­den dür­fen, weil die Ver­fü­gung der betei­lig­ten Behör­de vom 03.05.2012 eine Aus­wei­sung im Sin­ne des § 62 Abs. 2 Auf­en­thG gewe­sen sei, sind in meh­re­ren Punk­ten rechts­feh­ler­haft.

Es ist zu unter­schei­den zwi­schen der regel­mä­ßig erst die Aus­rei­se­pflicht des Aus­län­ders begrün­den­den Aus­wei­sung nach §§ 53 bis 55 Auf­en­thG und der die zwangs­wei­se Durch­set­zung die­ser Pflicht ermög­li­chen­den Abschie­bungs­an­dro­hung nach § 59 Auf­en­thG. Die Andro­hung der Abschie­bung ist nicht – wie die Aus­wei­sung – die Unter­sa­gung des Auf­ent­halts des Aus­län­ders im Bun­des­ge­biet, son­dern eine Maß­nah­me der Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung nach § 13 VwVG [8]. Sie ist Vor­aus­set­zung für die Durch­set­zung der Aus­rei­se­pflicht gegen den Wil­len des Betrof­fe­nen durch Abschie­bung, die im Wege der Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung durch Aus­übung unmit­tel­ba­ren Zwangs erfolgt [9].

§ 62 Abs. 2 Auf­en­thG lässt die Anord­nung von Vor­be­rei­tungs­haft nicht zu, wenn es allein an der für die Voll­stre­ckung der Abschie­bung des voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­ti­gen Aus­län­ders erfor­der­li­chen Andro­hung nach § 59 Auf­en­thG fehlt und daher (noch) kei­ne Siche­rungs­haft nach § 62 Abs. 3 Auf­en­thG ange­ord­net wer­den kann. Ein ande­res Ver­ständ­nis der Vor­schrift fin­det im Geset­zes­wort­laut kei­ne Stüt­ze. Dem­ge­mäß ist die Vor­schrift über die Vor­be­rei­tungs­haft (§ 62 Abs. 2 Auf­en­thG) stets nur in den Fäl­len einer von der Behör­de beab­sich­ti­gen Aus­wei­sungs­ver­fü­gung für ein­schlä­gig erach­tet wor­den [10].

Etwas ande­res folgt nicht dar­aus, dass es sich bei der Abschie­bungs­an­dro­hung, wie das Beschwer­de­ge­richt zutref­fend erkennt, um die erfor­der­li­che Rück­kehr­ent­schei­dung han­delt.

Einer sol­chen Ent­schei­dung bedarf es des­halb, weil sich die Vor­aus­set­zun­gen für die Durch­set­zung der Aus­rei­se­pflicht des Aus­län­ders mit dem Inkraft­tre­ten der Richt­li­nie 2008/​115/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.12.2008 über gemein­sa­me Nor­men und Ver­fah­ren in den Mit­glied­staa­ten zur Rück­füh­rung ille­gal auf­häl­ti­ger Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ger (im Fol­gen­den: Rück­füh­rungs­li­nie) am 26.11.2011 geän­dert haben. Nach frü­he­rer Rechts­la­ge konn­te die Haft zur Siche­rung der Zurück­schie­bung eines ille­gal ein­ge­reis­ten und damit voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­ti­gen Aus­län­ders (§ 58 Abs. 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 Auf­en­thG) ohne eine Rück­kehr­ent­schei­dung ange­ord­net wer­den. Einer förm­li­chen Andro­hung der Abschie­bung oder eines Ver­wal­tungs­akts, durch den der Aus­län­der zum Ver­las­sen des Bun­des­ge­biets auf­ge­for­dert wur­de, bedurf­te es für die Anord­nung von Abschie­bungs­haft nicht [11].

Das hat sich dadurch geän­dert, dass Art. 6 Abs. 1 der Rück­füh­rungs­richt­li­nie von den Mit­glied­staa­ten für die Been­di­gung des ille­ga­len Auf­ent­halts der sich in ihrem Hoheits­ge­biet auf­häl­ti­gen Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen den Erlass einer Rück­kehr­ent­schei­dung ver­langt. Die­se Anfor­de­rung des Gemein­schafts­rechts hat der Gesetz­ge­ber durch eine Ände­rung der Vor­schrift über die Andro­hung der Abschie­bung umge­setzt (§ 59 Auf­en­thG); die­se soll – falls die Aus­rei­se­pflicht nicht bereits durch einen Ver­wal­tungs­akt nach § 51 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 Auf­en­thG begrün­det wor­den ist – die Rück­kehr­ent­schei­dung im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 der Rück­kehr­richt­li­nie dar­stel­len [12]. Das hat Fol­gen für die Anord­nung von Abschie­bungs­haft. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits aus­ge­führt, dass auch eine kraft Geset­zes voll­zieh­ba­re Aus­rei­se­pflicht auf Grund ille­ga­ler Ein­rei­se nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG nicht mehr ohne wei­te­res mit einer Abschie­bung durch­ge­setzt wer­den darf, son­dern eine dem Haft­rich­ter nach­zu­wei­sen­de Rück­kehr­ent­schei­dung vor­lie­gen muss [13]. Ist eine Abschie­bungs­an­dro­hung noch nicht ergan­gen, darf Siche­rungs­haft nach § 62 Abs. 3 Auf­en­thG nicht ange­ord­net wer­den.

Ver­fehlt ist es jedoch, dar­aus den Schluss zu zie­hen, dass nun­mehr – wenn die für die Anord­nung von Siche­rungs­haft nach § 62 Abs. 3 Auf­en­thG erfor­der­li­chen Abschie­bungs­an­dro­hung nach § 59 Auf­en­thG (noch) aus­steht – Vor­be­rei­tungs­haft gegen den Aus­län­der ange­ord­net wer­den kann, sofern die in § 62 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG genann­te wei­te­re Vor­aus­set­zung vor­liegt, dass ohne die Inhaft­nah­me des Aus­län­ders die Abschie­bung wesent­lich erschwert oder ver­ei­telt wür­de. Die Abschie­bungs­an­dro­hung bleibt eine für die zwangs­wei­se Durch­set­zung der Aus­rei­se­pflicht durch Haft erfor­der­li­che Voll­stre­ckungs­maß­nah­me. Sie wird nicht des­we­gen, weil sie im natio­na­len Recht die Rück­kehr­ent­schei­dung nach Art. 6 Abs. 1 der Rück­füh­rungs­richt­li­nie dar­stellt [14], zu einer Aus­wei­sungs­ver­fü­gung nach §§ 53, 54 oder 55 Auf­en­thG.

Die rich­ter­li­che Anord­nung der Vor­be­rei­tungs­haft ver­letzt danach den Aus­län­der selbst dann in sei­nem Frei­heits­grund­recht, wenn die Abschie­bungs­an­dro­hung nicht bis zur Bean­tra­gung der Haft hät­te erlas­sen kön­nen. In Betracht käme unter die­ser Vor­aus­set­zung allen­falls – unter strik­ter Beach­tung des Beschleu­ni­gungs­ge­bots – bei Vor­lie­gen der Haft­grün­de nach § 62 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG und dem drin­gen­den Bedürf­nis für ein sofor­ti­ges Tätig­wer­den die Anord­nung eine ganz kurz­zei­ti­ge, vor­läu­fi­ge Inge­wahrsam­nah­me nach § 427 Abs. 1 Satz 1 FamFG [15].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Juli 2013 – V ZB 92/​12

  1. BVerw­GE 49, 202, 207 f.; 106, 302, 304[]
  2. vgl. HK-Aus­lR/Ale­xy, § 53 Auf­en­thG Rn. 1; Huber/​BeichelBenedetti, Auf­en­thG, vor §§ 53 bis 56 Rn. 2; Renner/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 9. Aufl., vor §§ 53 bis 56 Auf­en­thG Rn. 2[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2012 – V ZB 305/​10, Rn. 14; Bay­O­bLGZ 1998, 124, 125[]
  4. Bay­O­bLG, aaO[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2012 – V ZB 305/​10, aaO[]
  6. vgl. BVerw­GE 106, 302, 305[]
  7. Huber/​BeichelBenedetti, Auf­en­thG, § 62 Rn. 5[]
  8. vgl. GKAufenthG/​FunkeKaiser, Stand: März 2013, § 59 Rn. 33; Hail­bron­ner, Aus­lR, 76. Aktua­li­sie­rung [März 2012], § 59 Auf­en­thG Rn. 2; Renner/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 9. Aufl., § 59 Auf­en­thG Rn. 2[]
  9. vgl. nur GKAufenthG/​FunkeKaiser, Stand: Febru­ar 2012, § 58 Rn. 4; Hail­bron­ner, Aus­lR, 76. Aktua­li­sie­rung [März 2012], § 58 Auf­en­thG Rn. 4[]
  10. vgl. nur BGH, Beschluss vom 09.02.2012 – V ZB 305/​10, Rn. 14; Bay­O­bLGZ 1998, 124, 125; OLG Mün­chen, OLGR 2006, 205; GKAufenthG/​Paintner, Stand: Febru­ar 2011, § 62 Rn. 18; Hail­bron­ner, Aus­lR, 76. Aktua­li­sie­rung [Janu­ar 2012], § 62 Auf­en­thG Rn. 29; Renner/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 9. Aufl., § 62 Auf­en­thG Rn. 8[]
  11. vgl. nur BGH, Beschluss vom 25.03.2010 – V ZA 9/​10, NVwZ 2010, 1175 Rn. 9[]
  12. BT-Drucks. 17/​5470, S. 24[]
  13. BGH, Beschluss vom 14.03.2013 – V ZB 135/​12[]
  14. vgl. GK-Auf­en­th­G/­Fun­ke­Kai­ser, Stand: März 2013, § 59 Rn. 270; Hail­bron­ner, Aus­lR, 76. Aktua­li­sie­rung [März 2012], § 59 Auf­en­thG Rn. 2a[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 16.05.2013 – V ZB 44/​12, Rn. 11[]