§ 62 Abs. 2 AufenthG lässt die Anordnung von Vorbereitungshaft nicht zu, wenn es allein an der für die Vollstreckung der Abschiebung des vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers erforderlichen Androhung nach § 59 AufenthG fehlt und daher (noch) keine Sicherungshaft nach § 62 Abs. 3 AufenthG angeordnet werden kann.
Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist ein Ausländer zur Vorbereitung der Ausweisung in Haft zu nehmen, wenn über die Ausweisung nicht sofort entschieden werden kann und die Abschiebung ohne die Inhaftnahme wesentlich erschwert oder vereitelt würde. Eine Inhaftierung nach dieser Vorschrift setzt voraus, dass eine Ausweisungsverfügung vorbereitet wird, die – aus irgendwelchen Gründen – nicht sofort ergehen kann. Die Ausweisung nach §§ 53, 54 oder 55 AufenthG ist ein Verwaltungsakt, der den weiteren Aufenthalt des Ausländers im Inland verhindern soll. Er enthält das Gebot, das Inland zu verlassen, und das Verbot, es erneut zu betreten1. Die Rechtsfolgen der Ausweisung sind regelmäßig das Erlöschen eines Aufenthaltstitels (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG) und damit verbunden die Begründung der Ausreisepflicht des Ausländers nach § 50 Abs. 1 AufenthG2.
Vorbereitungshaft darf demgemäß nur dann angeordnet werden, wenn mit einer solchen Entscheidung innerhalb des in § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG bestimmten Zeitraums von sechs Wochen zu rechnen ist3. Die von der Ausländerbehörde beabsichtigte Ausweisung muss hinreichend sicher sein; es müssen konkrete Umstände vorliegen, die den Erlass einer Ausweisungsverfügung mit Wahrscheinlichkeit erwarten lassen4.
Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Mit einer Ausweisungsverfügung ist nämlich grundsätzlich nicht zu rechnen, wenn der Ausländer bereits wegen unerlaubter Einreise nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG kraft Gesetzes vollziehbar ausreisepflichtig ist5. Dies gilt vor allem dann, wenn sich die Ausländerbehörde – wie hier – in ihrem Haftantrag und danach auf die gesetzliche Ausreisepflicht des Betroffenen nach unerlaubter Einreise (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 AufenthG) beruft und auch keine (neue) Ausweisungsverfügung ankündigt.
Allerdings kann eine Ausweisungsverfügung auch gegen einen Ausländer ergehen, der bereits nach § 58 Abs. 2 Satz 1 AufenthG vollziehbar ausreispflichtig und damit nach § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG abzuschieben ist. Dies ist auch dann zulässig, wenn – wie hier – gegen den Ausländer bereits einmal eine Ausweisungsverfügung ergangen ist, weil ein öffentliches Interesse an einer (Zweit-)Ausweisung bestehen kann, wenn die Sperrwirkung einer früheren Ausweisung für eine erneute Einreise bereits entfallen ist oder entfallen wird6. Auch in diesen Fällen darf jedoch gegen einen Ausländer, der bereits vollziehbar ausreisepflichtig ist und abgeschoben werden kann, keine Vorbereitungshaft nach § 62 Abs. 2 AufenthG angeordnet werden, weil auch diese nur zur Sicherung der Abschiebung, aber nicht zur Herbeiführung der Sperrwirkung angeordnet werden darf7. Ob ausnahmsweise etwas anderes dann gilt, wenn der Ausländer nicht nach § 58 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kraft Gesetzes ausreisepflichtig ist und die Behörde – wegen Zweifeln an der Rechtsmäßigkeit oder an der Fortgeltung der früheren Ausreiseverfügung – eine Zweitausweisungsverfügung erlassen will, bedarf keiner Entscheidung, da ein solcher Fall hier nicht vorliegt.
Ist eine Ausweisungsverfügung nicht zu erwarten, kann Vorbereitungshaft nach § 62 Abs. 2 AufenthG nicht angeordnet werden. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts, dass die Vorbereitungshaft gegen den Betroffenen deshalb hätte angeordnet werden dürfen, weil die Verfügung der beteiligten Behörde vom 03.05.2012 eine Ausweisung im Sinne des § 62 Abs. 2 AufenthG gewesen sei, sind in mehreren Punkten rechtsfehlerhaft.
Es ist zu unterscheiden zwischen der regelmäßig erst die Ausreisepflicht des Ausländers begründenden Ausweisung nach §§ 53 bis 55 AufenthG und der die zwangsweise Durchsetzung dieser Pflicht ermöglichenden Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG. Die Androhung der Abschiebung ist nicht – wie die Ausweisung – die Untersagung des Aufenthalts des Ausländers im Bundesgebiet, sondern eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung nach § 13 VwVG8. Sie ist Voraussetzung für die Durchsetzung der Ausreisepflicht gegen den Willen des Betroffenen durch Abschiebung, die im Wege der Verwaltungsvollstreckung durch Ausübung unmittelbaren Zwangs erfolgt9.
§ 62 Abs. 2 AufenthG lässt die Anordnung von Vorbereitungshaft nicht zu, wenn es allein an der für die Vollstreckung der Abschiebung des vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers erforderlichen Androhung nach § 59 AufenthG fehlt und daher (noch) keine Sicherungshaft nach § 62 Abs. 3 AufenthG angeordnet werden kann. Ein anderes Verständnis der Vorschrift findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze. Demgemäß ist die Vorschrift über die Vorbereitungshaft (§ 62 Abs. 2 AufenthG) stets nur in den Fällen einer von der Behörde beabsichtigen Ausweisungsverfügung für einschlägig erachtet worden10.
Etwas anderes folgt nicht daraus, dass es sich bei der Abschiebungsandrohung, wie das Beschwerdegericht zutreffend erkennt, um die erforderliche Rückkehrentscheidung handelt.
Einer solchen Entscheidung bedarf es deshalb, weil sich die Voraussetzungen für die Durchsetzung der Ausreisepflicht des Ausländers mit dem Inkrafttreten der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (im Folgenden: Rückführungslinie) am 26.11.2011 geändert haben. Nach früherer Rechtslage konnte die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung eines illegal eingereisten und damit vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers (§ 58 Abs. 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 AufenthG) ohne eine Rückkehrentscheidung angeordnet werden. Einer förmlichen Androhung der Abschiebung oder eines Verwaltungsakts, durch den der Ausländer zum Verlassen des Bundesgebiets aufgefordert wurde, bedurfte es für die Anordnung von Abschiebungshaft nicht11.
Das hat sich dadurch geändert, dass Art. 6 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie von den Mitgliedstaaten für die Beendigung des illegalen Aufenthalts der sich in ihrem Hoheitsgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen den Erlass einer Rückkehrentscheidung verlangt. Diese Anforderung des Gemeinschaftsrechts hat der Gesetzgeber durch eine Änderung der Vorschrift über die Androhung der Abschiebung umgesetzt (§ 59 AufenthG); diese soll – falls die Ausreisepflicht nicht bereits durch einen Verwaltungsakt nach § 51 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 AufenthG begründet worden ist – die Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Rückkehrrichtlinie darstellen12. Das hat Folgen für die Anordnung von Abschiebungshaft. Der Bundesgerichtshof hat bereits ausgeführt, dass auch eine kraft Gesetzes vollziehbare Ausreisepflicht auf Grund illegaler Einreise nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht mehr ohne weiteres mit einer Abschiebung durchgesetzt werden darf, sondern eine dem Haftrichter nachzuweisende Rückkehrentscheidung vorliegen muss13. Ist eine Abschiebungsandrohung noch nicht ergangen, darf Sicherungshaft nach § 62 Abs. 3 AufenthG nicht angeordnet werden.
Verfehlt ist es jedoch, daraus den Schluss zu ziehen, dass nunmehr – wenn die für die Anordnung von Sicherungshaft nach § 62 Abs. 3 AufenthG erforderlichen Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG (noch) aussteht – Vorbereitungshaft gegen den Ausländer angeordnet werden kann, sofern die in § 62 Abs. 2 Satz 1 AufenthG genannte weitere Voraussetzung vorliegt, dass ohne die Inhaftnahme des Ausländers die Abschiebung wesentlich erschwert oder vereitelt würde. Die Abschiebungsandrohung bleibt eine für die zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht durch Haft erforderliche Vollstreckungsmaßnahme. Sie wird nicht deswegen, weil sie im nationalen Recht die Rückkehrentscheidung nach Art. 6 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie darstellt14, zu einer Ausweisungsverfügung nach §§ 53, 54 oder 55 AufenthG.
Die richterliche Anordnung der Vorbereitungshaft verletzt danach den Ausländer selbst dann in seinem Freiheitsgrundrecht, wenn die Abschiebungsandrohung nicht bis zur Beantragung der Haft hätte erlassen können. In Betracht käme unter dieser Voraussetzung allenfalls – unter strikter Beachtung des Beschleunigungsgebots – bei Vorliegen der Haftgründe nach § 62 Abs. 3 Satz 1 AufenthG und dem dringenden Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden die Anordnung eine ganz kurzzeitige, vorläufige Ingewahrsamnahme nach § 427 Abs. 1 Satz 1 FamFG15.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12. Juli 2013 – V ZB 92/12
- BVerwGE 49, 202, 207 f.; 106, 302, 304[↩]
- vgl. HK-AuslR/Alexy, § 53 AufenthG Rn. 1; Huber/BeichelBenedetti, AufenthG, vor §§ 53 bis 56 Rn. 2; Renner/Dienelt, Ausländerrecht, 9. Aufl., vor §§ 53 bis 56 AufenthG Rn. 2[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2012 – V ZB 305/10, Rn. 14; BayObLGZ 1998, 124, 125[↩]
- BayObLG, aaO[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2012 – V ZB 305/10, aaO[↩]
- vgl. BVerwGE 106, 302, 305[↩]
- Huber/BeichelBenedetti, AufenthG, § 62 Rn. 5[↩]
- vgl. GKAufenthG/FunkeKaiser, Stand: März 2013, § 59 Rn. 33; Hailbronner, AuslR, 76. Aktualisierung [März 2012], § 59 AufenthG Rn. 2; Renner/Dienelt, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 59 AufenthG Rn. 2[↩]
- vgl. nur GKAufenthG/FunkeKaiser, Stand: Februar 2012, § 58 Rn. 4; Hailbronner, AuslR, 76. Aktualisierung [März 2012], § 58 AufenthG Rn. 4[↩]
- vgl. nur BGH, Beschluss vom 09.02.2012 – V ZB 305/10, Rn. 14; BayObLGZ 1998, 124, 125; OLG München, OLGR 2006, 205; GKAufenthG/Paintner, Stand: Februar 2011, § 62 Rn. 18; Hailbronner, AuslR, 76. Aktualisierung [Januar 2012], § 62 AufenthG Rn. 29; Renner/Dienelt, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 62 AufenthG Rn. 8[↩]
- vgl. nur BGH, Beschluss vom 25.03.2010 – V ZA 9/10, NVwZ 2010, 1175 Rn. 9[↩]
- BT-Drucks. 17/5470, S. 24[↩]
- BGH, Beschluss vom 14.03.2013 – V ZB 135/12[↩]
- vgl. GK-AufenthG/FunkeKaiser, Stand: März 2013, § 59 Rn. 270; Hailbronner, AuslR, 76. Aktualisierung [März 2012], § 59 AufenthG Rn. 2a[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 16.05.2013 – V ZB 44/12, Rn. 11[↩]
