Kinos, Restau­rants – und der baye­ri­sche Corona-Lockdown

Vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ist der Eil­an­trag einer Kino- und Restau­rant­be­trei­be­rin gegen die Vor­schif­ten der Ach­ten Baye­ri­schen Infek­ti­ons­schutz­maß­nah­men­ver­ord­nung ohne Erfolg geblieben:

Kinos, Restau­rants – und der baye­ri­sche Corona-Lockdown

Beschwer­de­füh­re­rin des hier ent­schie­de­nen Falls ist die Geschäfts­füh­re­rin eines Film­thea­ter­be­trie­bes in Bay­ern. Sie betreibt dort ein Kino mit sie­ben Sälen sowie ein Restau­rant und ver­mie­te­te wäh­rend der Covid-19-Pan­de­mie ein­zel­ne Kino­sä­le an Grup­pen, um Video­spie­le auf der Lein­wand zu spielen.

Sie wen­det sich mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de, die mit einem Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ver­bun­den ist, gegen Vor­schrif­ten der Ach­ten Baye­ri­schen Infek­ti­ons­schutz­maß­nah­men­ver­ord­nung vom 30.10.2020 (8. BayIfSMV) [1], soweit die­se den Kino- und Gas­tro­no­mie­be­trieb sowie den Betrieb von Frei­zeit­ein­rich­tun­gen unter­sagt. Die Ver­ord­nung ver­bie­tet für die Zeit ab dem 2.11.bis zum 30.11.2020 (§ 28 Satz 1) unter ande­rem Ver­an­stal­tun­gen (§ 5) und den Betrieb von Frei­zeit­ein­rich­tun­gen (§ 11), Gas­tro­no­mie (§ 13), Kinos und ande­ren Kul­tur­stät­ten (§ 23). Ver­stö­ße gegen die­se Vor­schrif­ten sind nach § 27 Nr. 4, 8, 10, 17 der Ver­ord­nung als Ord­nungs­wid­rig­kei­ten buß­geld­be­währt. Ihren eige­nen Anga­ben zufol­ge hat die Kino­be­trei­be­rin der­zeit nur noch Ein­nah­men aus Miet­erträ­gen, die nicht die Unter­halts­kos­ten decken wür­den. Ein Lie­fer­dienst für Essen sei auf­grund der Kon­kur­renz­si­tua­ti­on vor Ort nicht wirt­schaft­lich. Die Säle kön­ne sie nicht mehr vermieten.

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung hat­te vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt kei­nen Erfolg:

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Streit­fall einen Zustand durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig regeln, wenn dies zur Abwehr schwe­rer Nach­tei­le oder aus einem ande­ren wich­ti­gen Grund zum gemei­nen Wohl drin­gend gebo­ten ist. Dabei haben die Grün­de, die für die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des ange­grif­fe­nen Hoheits­akts ange­führt wer­den, grund­sätz­lich außer Betracht zu blei­ben, es sei denn, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de in der Haupt­sa­che ist von vorn­her­ein unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det [2].

Bei offe­nem Aus­gang der Ver­fas­sungs­be­schwer­de sind die Fol­gen, die ein­tre­ten wür­den, wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de aber spä­ter Erfolg hät­te, gegen­über den Nach­tei­len abzu­wä­gen, die ent­stün­den, wenn die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, der Ver­fas­sungs­be­schwer­de jedoch der Erfolg ver­sagt blie­be [3]. Dabei ist grund­sätz­lich ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen [4].

Danach kommt eine einst­wei­li­ge Anord­nung hier nicht in Betracht.

Soweit sich die Kino­be­trei­be­rin gegen die Schlie­ßung ihres Kino­be­trie­bes und der Unter­sa­gung der dort ange­bo­te­nen Frei­zeit­ak­ti­vi­tä­ten rich­tet, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de bereits offen­sicht­lich unzu­läs­sig. Inso­weit ist der Rechts­weg nicht erschöpft (§ 90 Abs. 2 BVerfGG). Vor Erhe­bung einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de besteht für die Kino­be­trei­be­rin die Mög­lich­keit, beim Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hof gemäß § 47 Abs. 1 und 6 VwGO in Ver­bin­dung mit Art. 5 AGVw­GO Bay­ern einen mit einem Antrag auf einst­wei­li­gen Rechts­schutz ver­bun­de­nen Antrag auf prin­zi­pa­le Kon­trol­le der ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen der Ver­ord­nung zu stellen.

Dies ist hier auch nicht offen­sicht­lich sinn- und aus­sichts­los [5]. In einem Beschluss vom 05.11.2020 [6] hat sich der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ledig­lich mit den Beschrän­kun­gen des Hotel- und Gast­stät­ten­ge­wer­bes nach §§ 13, 14 der 8. BayIfSMV beschäf­tigt und ent­schie­den, dass die­se Nor­men nicht außer Voll­zug gesetzt wer­den. Der Betrieb von Kinos und Frei­zeit­ein­rich­tun­gen war nicht Gegen­stand die­ser Entscheidung.

Soweit sich die Kino­be­trei­be­rin gegen die Unter­sa­gung ihres Gas­tro­no­mie­be­trie­bes nach § 13 Abs. 1 der 8. BayIfSMV rich­tet, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de weder offen­sicht­lich unzu­läs­sig noch offen­sicht­lich unbegründet.

Da der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof in einer ver­gleich­ba­ren Sache bereits ent­schie­den hat, erscheint es gegen­wär­tig unzu­mut­bar, der Kino­be­trei­be­rin abzu­ver­lan­gen, dort zwar nun in eige­ner Sache, aber zu iden­ti­schen Rechts­fra­gen um Eil­rechts­schutz nach­zu­su­chen [7].

Zudem liegt in der Unter­sa­gung von Gas­tro­no­mie­be­trie­ben ein zwar zeit­lich befris­te­ter, aber den­noch schwer­wie­gen­der Ein­griff in das Grund­recht der Kino­be­trei­be­rin aus Art. 12 Abs. 1 GG. Auch wenn das Ver­bot nach § 13 Abs. 2 der Ver­ord­nung nicht für die Abga­be und Lie­fe­rung mit­nah­me­fä­hi­ger Spei­sen gilt, wird die Berufs­aus­übungs­frei­heit der Kino­be­trei­be­rin im Wesent­li­chen unter­sagt. Dies wird ins­be­son­de­re nach Maß­ga­be der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu recht­fer­ti­gen sein müs­sen. Dafür spre­chen ange­sichts der Gefah­ren, die ein unge­hin­der­tes Infek­ti­ons­ge­sche­hen für Leib und Leben der Men­schen und die Leis­tungs­fä­hig­keit des Gesund­heits­sys­tems mit sich brin­gen kann, gute Grün­de. Ob die­se letzt­lich genü­gen, um den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen stand­zu­hal­ten, bedarf jedoch ein­ge­hen­der Prüfung.

Daher ist über den Antrag auf einst­wei­li­ge Anord­nung auf­grund einer Fol­gen­ab­wä­gung zu ent­schei­den. Eine sol­che kommt hier nicht in Betracht.

Wird der Kino­be­trei­be­rin die einst­wei­li­ge Anord­nung ver­sagt, ist ihr das Betrei­ben ihres Gas­tro­no­mie­be­trie­bes jeden­falls im Novem­ber 2020 nicht mög­lich. Die Aus­nah­me des § 13 Abs. 2 der 8. BayIfSMV für Spei­sen und Geträn­ke zur Abho­lung bezie­hungs­wei­se Lie­fe­rung min­dert die Belas­tung für sie aus wirt­schaft­li­chen Grün­den nach­voll­zieh­bar nicht. Damit liegt in der Unter­sa­gung nach § 13 Abs. 1 der 8. BayIfSMV ein gra­vie­ren­der Ein­griff in ihr Grund­recht auf Berufs­frei­heit aus Art. 12 Abs. 1 GG.

Dem­ge­gen­über ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass die­ser Ein­griff in Grund­rech­te nach § 28 der 8. BayIfSMV zeit­lich bis zum 30.11.2020 befris­tet ist. Inso­weit ist nicht dar­ge­legt, dass dies hier für die Kino­be­trei­be­rin selbst untrag­bar und sie letzt­lich in ihrer Exis­tenz bedroht wäre. Der all­ge­mei­ne Ver­weis auf eine Exis­tenz­be­dro­hung für Gas­tro­no­mie­be­trie­be, Beschäf­tig­te und Zulie­fe­rer genügt inso­weit nicht. Inwie­fern von den ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen der Ver­ord­nung trotz der in dem Beschluss der Bun­des­kanz­le­rin und der Regie­rungs­chefin­nen und Regie­rungs­chefs der Län­der vom 28.10.2020 ange­kün­dig­ten außer­or­dent­li­chen Wirt­schafts­hil­fe von 75 % des Umsat­zes des Vor­jah­res eine exis­tenz­ge­fähr­den­de Wir­kung für ihren eige­nen Gas­tro­no­mie­be­trieb aus­geht, hat sie nicht vor­ge­tra­gen. Es ist auch nicht kon­kret dar­ge­legt, wel­che Umsatz­ein­bu­ßen durch die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen der Lan­des­ver­ord­nung zu erwar­ten sind und wel­che auf die Pan­de­mie als sol­che und das ver­än­der­te Aus­geh­ver­hal­ten der Bevöl­ke­rung zurück­zu­füh­ren wären.

Zudem sind die Gefah­ren der Covid-19-Pan­de­mie wei­ter­hin sehr ernst zu neh­men. Die Zahl der Neu­in­fek­tio­nen ist seit meh­re­ren Wochen auf einem hohen Niveau und nimmt wei­ter zu, sodass mit erheb­li­chen Belas­tun­gen des Gesund­heits­sys­tems zu rech­nen ist, die sich ins­be­son­de­re in den Kran­ken­häu­sern bei der Behand­lung von Men­schen mit schwe­ren Krank­heits­ver­läu­fen zei­gen wer­den. Die Ursa­chen für den bun­des­wei­ten Anstieg der Infek­tio­nen sind inso­weit nach bis­he­ri­gem Kennt­nis­stand dif­fus, wobei Häu­fun­gen im Zusam­men­hang mit dem Frei­zeit­ver­hal­ten der Men­schen zu beob­ach­ten waren. In den meis­ten Fäl­len ist die genaue Infek­ti­ons­quel­le jedoch nicht bekannt. Damit kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass auch Gas­tro­no­mie­be­trie­be zum Infek­ti­ons­ge­sche­hen beitragen.

Wei­ter ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Ent­schei­dung des Ver­ord­nungs­ge­bers, bestimm­te Lebens­be­rei­che und damit zusam­men­hän­gen­de Betrie­be stark ein­zu­schrän­ken, auf einem Gesamt­kon­zept beruht, im Rah­men des­sen ins­be­son­de­re Schu­len und Betreu­ungs­ein­rich­tun­gen für Kin­der sowie eine gro­ße Zahl von Betrie­ben und Unter­neh­men geöff­net blei­ben sol­len. Wür­de dem Antrag der Kino­be­trei­be­rin, nun Tei­le die­ses Kon­zepts außer Kraft zu set­zen, statt­ge­ge­ben, bestün­de die Gefahr, das Infek­ti­ons­ge­sche­hen nicht ein­däm­men zu kön­nen, mit den beschrie­be­nen gra­vie­ren­den Fol­gen. Der Ver­ord­nungs­ge­ber ist nicht gehal­ten, eine sol­che Ent­wick­lung hin­zu­neh­men, son­dern aus dem Grund­recht auf Leben und kör­per­li­che Unver­sehrt­heit in Art. 2 Abs. 2 GG sogar prin­zi­pi­ell zu Maß­nah­men des Gesund­heits- und Lebens­schut­zes ver­pflich­tet [8].

Das grund­recht­lich geschütz­te Inter­es­se der Kino­be­trei­be­rin an der unge­stör­ten Aus­übung ihres Beru­fes wiegt damit zwar schwer. Ange­sichts des gebo­te­nen stren­gen Maß­sta­bes, der für den aus­nahms­wei­sen Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung anzu­wen­den ist, und unter Berück­sich­ti­gung des Ein­schät­zungs­spiel­raums des Ver­ord­nungs­ge­bers über­wiegt es das Inter­es­se am Schutz von Leben und Gesund­heit durch die vor­lie­gend ange­grif­fe­nen befris­te­ten Maß­nah­men jedoch hier nicht.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 11. Novem­ber 2020 – 1 BvR 2530/​20

Kinos, Restaurants - und der bayerische Corona-Lockdown
  1. BayMBl Nr. 616[]
  2. vgl. BVerfGE 7, 367 <371> 134, 138 <140 Rn. 6> stRspr[]
  3. vgl. BVerfGE 131, 47 <55> 132, 195 <232> stRspr[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.06.2018 – 2 BvR 1094/​18, Rn. 2; Beschluss vom 01.10.2018 – 2 BvR 1845/​18, Rn. 18; Beschluss vom 23.03.2020 – 2 BvQ 6/​20, Rn. 18; Beschluss vom 07.04.2020 – 1 BvR 755/​20, Rn. 8; jeweils m.w.N., stRspr[]
  5. vgl. BVerfGE 55, 154 <157> 70, 180 <185> 145, 20 <54 Rn. 85> stRspr[]
  6. BayVGH, Beschluss vom 05.11.2020 – 20 NE 20.2468[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.04.2020 – 1 BvR 755/​20, Rn. 2 ff.; Beschluss vom 22.10.2020 – 1 BvQ 116/​20, Rn. 6[]
  8. vgl. BVerfGE 77, 170 <214> 85, 191 <212> 115, 25 <44 f.>[]

Bild­nach­weis: