Legislatives Unrecht – und die Amtshaftung

Die verschuldensunabhängige Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW erfasst nicht den Fall, dass das von der Ordnungsbehörde zutreffend angewandte Gesetz verfassungswidrig ist (legislatives Unrecht). Dem steht es gleich, wenn die Ordnungsbehörde nationales Recht für sich genommen korrekt ausführt, das – für die Verwaltung nicht ohne weiteres erkennbar – mit Unionsrecht nicht vereinbar ist.

Legislatives Unrecht – und die Amtshaftung

Nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht.

Diese Vorschrift ist jedoch auf den den Amtsträgern objektiv unterlaufenen beziehungsweise haftungsrechtlich zuzurechnenden Verstoß gegen das Grundgesetz und das Unionsrecht nicht anwendbar. Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen im Einklang mit den (nationalen) Gesetzen standen.

Nach § 5 Abs. 2 und 4 des zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung maßgeblichen, am 1.07.2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV – hier in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des nordrheinwestfälischen Sportwettengesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14.12 19991 – durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 1.01.2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2008) folgte das Monopol aus dessen § 10 Abs. 2 und 5. Die Untersagungsbefugnis der Behörden ergab sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2008 (siehe jetzt § 10 Abs. 2, 6, § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 unter der Maßgabe von § 10a GlüStV 20122).

Vorliegend beruhten der Erlass der Ordnungsverfügung und die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung nicht auf Ermessensfehlern der Stadt. Nach der (nationalen) Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Monopols den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem Hintergrund war das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich die Folge einer konsequenten Durchsetzung des nationalen Rechts und nicht die einer unzureichenden Ermessensausübung. Ob, wie das Berufungsgericht – naheliegend – gemeint hat, die Revision jedoch in Abrede stellt, sogar eine Ermessensreduzierung auf null bestanden hat, kann dabei auf sich beruhen.

Weiterlesen:
Die verweigerte Genehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage

Auch soweit geltend gemacht wird, die Werbung für die von den Monopolträgern veranstalteten Wetten habe nicht den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kohärenzanforderungen entsprochen, führt dies nicht dazu, dass sich die Durchsetzung des Sportwettenmonopols als zum Schadensersatz nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verpflichtendes administratives Unrecht darstellt. Vielmehr ist nach dem Maßstab des Verfassungsrechts aus dem auf einer den Kohärenzanforderungen widersprechenden Werbung beruhenden strukturellen Vollzugsdefizit auf die Unverhältnismäßigkeit der Monopolregelung im engeren Sinne und damit auf einen normativen Mangel zu schließen3.

Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung wird von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst.

Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff4. Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen5. Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet6. Dies beruht nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschädigungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erheblichen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorzubehalten7. Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs8. Ansonsten würde der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in weiten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten.

Eine Erstreckung der Haftungsregelung des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die Fälle legislativen Unrechts käme deshalb nur in Betracht, wenn der Gesetzgeber eine entsprechende Haftungsausweitung beabsichtigt hätte. Ein solcher Wille kann vorliegend jedoch nicht angenommen werden9. Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs die Haftung für den Bereich des Verwaltungshandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte. So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wurden10, im Landtagsplenum dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrigschuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle11. Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des Zentrums, den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken12, und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art. 14 GG zurückgeführt13.

Weiterlesen:
Bamberger Haftbedingungen - und die Frage der Zellengröße

Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Ausschluss der Haftung für legislatives Unrecht im Zusammenhang mit dem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zeitlich nach Schaffung des Ordnungsbehördengesetzes ergangen ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die entsprechende Haftungsbegrenzung wurde durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht neu geschaffen, diese ist vielmehr dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs immanent14. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29.03.197115 in einem obiter dictum eine Haftung auf dieser Grundlage auch für einen unmittelbaren Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz für denkbar gehalten. Im Urteil vom 12.03.1987 hat er jedoch klargestellt, dass sich die Haftung für legislatives Unrecht nicht im Rahmen dieses richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstitut hält16, mithin mit ihm konzeptionell nicht vereinbar ist.

Mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Entschädigungshaftung nach dem Ordnungsbehördengesetz auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile durch – von der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht umfasstes – legislatives Unrecht entstanden sind17.

Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht, sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt18. Der Bundesgerichtshof hat nach seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache „Brasserie du Pêcheur“19 auf der Grundlage der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen20 bereits entschieden, dass eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs auch für Nachteile ausscheidet, die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Gesetz verursacht werden21. Der Gerichtshof hat auf die Frage des Bundesgerichtshofs, ob die Entschädigung für die Nichtanpassung des nationalen Rechts an das europäische Recht davon abhängig gemacht werden kann, dass den verantwortlichen staatlichen Amtsträgern ein Verschulden zur Last fällt, ausgeführt, dass die Haftung nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe22. Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass es bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht einer vom Verschuldenserfordernis beziehungsweise von den Voraussetzungen eines hinreichend qualifizierten EU-Rechtsverstoßes losgelösten (auf nationalem Recht beruhenden) Haftung nicht bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen eine Haftung (nur) unmittelbar aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht herleitet23.

Weiterlesen:
Nachweis der Masernschutzimpfung beim KiTa-Wechsel

Da § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus den vorgenannten Gründen eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe darstellt, sind die vorstehenden Erwägungen auf diese Bestimmung übertragbar.

Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt, nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende Gesetz selbst gestützt wird, sondern auf dessen Vollzug, ist allerdings der folgende – im Ergebnis jedoch nicht entscheidende – Gesichtspunkt zu beachten. Widerspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwaltung sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine Verwerfungskompetenz hat. Diese ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Demgegenüber sind aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs auch die Behörden verpflichtet, dem Unionsrecht widersprechende mitgliedstaatliche Normen von sich aus unangewendet zu lassen24. Wendet die Verwaltung das nationale Recht gleichwohl an, könnte dieses Vorgehen bei einer rein begrifflichen Betrachtung deshalb eher dem administrativen als dem legislativen Unrecht zuzuordnen sein, so dass ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW im Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen sein könnte. Diese Erwägung greift jedoch in der vorliegenden Fallgestaltung bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht durch.

Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende Fallgestaltung ebenfalls zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Vollzugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich genommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschuldensunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legislativen Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der „reinen Erfolgshaftung“ der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines gegen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weit reichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeutig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haftung verbietet.

Weiterlesen:
Der fehlende Kita-Platz

Damit ist das „administrative“ Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht dem legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gleichzusetzen. Denn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz vollzieht, das – für sie nicht ohne weiteres erkennbar – mit dem Unionsrecht unvereinbar ist.

Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW für die Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW zu keinem anderen Ergebnis führt. Wie bereits erwähnt, hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 05.03.199625 auf die entsprechende Frage des Bundesgerichtshofs ausgeführt, dass die Haftung für ein dem europäischen Recht widersprechendes Gesetz (nur) nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe26. Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht eine hiervon unabhängige Haftung, nicht anders als in Fällen verfassungswidrigen nationalen Rechts, nicht geboten ist. Dafür, dass dies nur für die Haftung des Gesetzgebers gelten soll, nicht aber für die Exekutive, die das EUrechtswidrige nationale Gesetz anwendet, gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Einschränkung ist dem Urteil des Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wäre auch mit der Erwägung nicht in Einklang zu bringen, dass den Erfordernissen der vollen Wirksamkeit des Unionsrecht und des effektiven Schutzes der aus ihm folgenden Rechte mit einer Staatshaftung unter den genannten einschränkenden Voraussetzungen genüge getan ist. Hinzu tritt auch in diesem Zusammenhang, dass die nach der Entscheidung des Gerichtshofs jedenfalls für die Legislative zulässige Beschränkung der Haftung auf Sachverhalte, in denen ein hinreichend qualifizierter und unmittelbar schadenskausaler Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt, weitgehend leerliefe, wenn die Exekutive für den Vollzug des entsprechenden nationalen Gesetzes unabhängig von diesen Voraussetzungen haften müsste.

Weiterlesen:
Abfallgebühren - und die Grundgebühr je Grundstück und je Behälter

Weiterhin ist das Erfordernis erfüllt, dass die Voraussetzungen für eine Haftung wegen eines Unionsrechtsverstoßes nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden Ansprüchen wegen Verletzung innerstaatlichen Rechts27. § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ist im Fall eines gegen nationales Verfassungsrecht verstoßenden Gesetzes ebenso wenig anwendbar wie bei einem dem Unionsrecht widersprechenden Gesetz. Schließlich wird durch den Ausschluss der von einem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß unabhängigen Haftung in diesen Fällen auch nicht die Erlangung einer Entschädigung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert28, da der Geschädigte unter den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Ersatz für seine Schäden erlangen kann.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. April 2015 – III ZR 204/13

  1. GV. NRW. S. 687[]
  2. der in Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 2 § 24 Abs. 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13.11.2012 mit Anlage, GV. NRW. 524, am 1.12 2012 in Kraft getretenen geltender GlüStV[]
  3. BVerfGE 115, 276, 309, 313 ff; BVerwGE 147, 47 Rn. 50 a.E., vgl. auch Rn.20[]
  4. BGH, Urteile vom 16.10.1978 – III ZR 9/77, BGHZ 72, 273, 276; vom 12.10.1978 – III ZR 162/76, NJW 1979, 34, 36 jeweils zu § 42 Abs. 1 Buchst. b OBG NW in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes; Krohn, Enteignung, Entschädigung, Staatshaftung, 1993, S. 102 Rn. 95; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, § 39 Rn. 24; Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., M Rn. 69 f[]
  5. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 33 S. 664 f[]
  6. BGH, Urteile vom 12.03.1987 – III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145; vom 10.12 1987 – III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 359; und vom 07.07.1988 – III ZR 198/87, VersR 1988, 1046, 1047; siehe auch Krohn, VersR 1991, 1085, 1087; Papier in Maunz/Dürig, GG, Stand 2014, Art. 34 Rn. 45[]
  7. BGH, Urteil vom 12.03.1987 aaO, S. 145 f; Papier in Maunz/Dürig, aaO[]
  8. BGH, Urteile vom 12.03.1987 aaO S. 145; vom 10.12 1987 aaO; Krohn aaO[]
  9. vgl. BVerwGE 147, 47 Rn.20[]
  10. Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11.10.1955, LT-Drs. 3/243 S.19 zu § 48[]
  11. vgl. das Protokoll der 2. Lesung des Entwurfs des Ordnungsbehördengesetzes, LT-Protokolle 3. Wahlperiode Bd. 1 S. 827 f, 837[]
  12. LT-Drs. 3/273 S. 3 zu § 48[]
  13. LT-Protokolle aaO[]
  14. BVerwG aaO[]
  15. BGH, Urteil vom 29.03.1971 – III ZR 110/68, BGHZ 56, 40[]
  16. BGH, Urteil vom 12.03.1987 – III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145[]
  17. so auch OLG Köln, ZfWG 2012, 287, 29; OLG Hamburg, Urteil vom 30.11.2012 – 1 U 74/11 69 f; Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., S. 441 f. Rn. 281a; a. A. Schönenbroicher/Heusch aaO § 39 Rn. 30[]
  18. so auch OLG Köln aaO[]
  19. BGH, Beschluss vom 28.01.1993 – III ZR 127/91, ZIP 1993, 345[]
  20. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 – C-46/93 – Brasserie du Pêcheur und Factortame, NJW 1996, 1267[]
  21. BGH, Urteil vom 24.10.1996 – III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 33 ff[]
  22. EuGH, aaO Rn. 78 ff[]
  23. BGH, Urteil vom 24.10.1996 aaO[]
  24. z.B. EuGH, Urteil vom 22.06.1989 – C103/88 – Costanzo 31; Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., EUV Art. 4 Rn. 37, 39; siehe auch EuGH NJW 1978, 1741 f zur Verwerfungskompetenz der Gerichte[]
  25. EuGH, NJW 1996, 1267[]
  26. EuGH, aaO Rn. 78 f[]
  27. vgl. hierzu EuGH aaO Rn. 67, 70[]
  28. vgl. hierzu EuGH aaO[]
Weiterlesen:
Glücksspiel im Internet