Mobil­funk-Ter­mi­nie­rungs­ent­gel­te – und die natio­na­le Ver­gleichs­markt­be­trach­tung

Die Bun­des­netz­agen­tur kann Ent­gel­te für die Ter­mi­nie­rung in ein Mobil­funk­netz nicht im Wege einer Ver­gleichs­markt­be­trach­tung unter Rück­griff auf die Ent­gel­te geneh­mi­gen, die sie gleich­zei­tig für nur einen ande­ren Mobil­funk­be­trei­ber auf der Grund­la­ge von die­sem ein­ge­reich­ter Kos­ten­un­ter­la­gen geneh­migt hat.

Mobil­funk-Ter­mi­nie­rungs­ent­gel­te – und die natio­na­le Ver­gleichs­markt­be­trach­tung

In einem der­zeit beim Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in Leip­zig anhän­gi­gen Ver­fah­ren betreibt die Klä­ge­rin, die Voda­fone GmbH, ein Mobil­funk­netz. Für die Zustel­lung von Anru­fen (Ter­mi­nie­rung) aus dem Netz eines ande­ren Betrei­bers in ihr Netz kann sie von dem Betrei­ber des ande­ren Net­zes ein Ent­gelt ver­lan­gen, das die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung nicht über­stei­gen darf und mit Blick hier­auf der Vor­ab­ge­neh­mi­gung der Bun­des­netz­agen­tur unter­liegt. Die Geneh­mi­gung wird grund­sätz­lich auf der Grund­la­ge von Kos­ten­un­ter­la­gen erteilt, wel­che der Netz­be­trei­ber vor­zu­le­gen hat. Rei­chen die vor­ge­leg­ten Kos­ten­un­ter­la­gen für eine Prü­fung des bean­trag­ten Ent­gelts nicht aus, kann die Bun­des­netz­agen­tur als Ver­gleich die Prei­se sol­cher Unter­neh­men her­an­zie­hen, die ent­spre­chen­de Leis­tun­gen auf ver­gleich­ba­ren, dem Wett­be­werb geöff­ne­ten (natio­na­len oder inter­na­tio­na­len) Märk­ten anbie­ten, oder die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung auf der Grund­la­ge eines Kos­ten­mo­dells ermit­teln. Weil die Bun­des­netz­agen­tur die vor­ge­leg­ten Kos­ten­un­ter­la­gen der Klä­ge­rin nicht für aus­rei­chend erach­te­te, erteil­te sie ihr für die hier in Rede ste­hen­de Zeit eine Ent­gelt­ge­neh­mi­gung auf­grund einer Ver­gleichs­markt­be­trach­tung. Als Ver­gleich zog sie hier­für nur das Ent­gelt her­an, das sie am sel­ben Tag einem ande­ren Netz­be­trei­ber, der O2, auf der Grund­la­ge von die­sem ein­ge­reich­ter Kos­ten­un­ter­la­gen, aller­dings in gerin­ge­rer Höhe als bean­tragt, geneh­migt hat­te. Von die­sem Ent­gelt nahm sie zudem einen Abschlag vor, weil die Klä­ge­rin als D‑Netz-Betrei­be­rin gegen­über der O2 von die­ser als zu nied­rig und von deren Ver­trags­part­nern als zu hoch ange­foch­ten wer­den wür­de, was in der Fol­ge auch gesche­hen ist. Des­halb konn­ten sich die Prei­se auf dem ein­zig her­an­ge­zo­ge­nen Ver­gleichs­markt auf­grund einer gericht­li­chen Ent­schei­dung noch ändern, was eine erheb­li­che Wett­be­werbs­ver­zer­rung ver­ur­sa­chen konn­te. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat fer­ner bean­stan­det, dass die Bun­des­netz­agen­tur nicht nach­voll­zieh­bar und wider­spruchs­frei begrün­det hat, wor­in die struk­tu­rell begrün­de­ten Unter­schie­de bei der Kos­ten­be­las­tung der D‑Netz-Betrei­ber und der E‑Netz-Betrei­ber bestehen, die als Beson­der­hei­ten der Ver­gleichs­märk­te einen Abschlag recht­fer­ti­gen könn­ten. von die­ser als zu nied­rig und von deren Ver­trags­part­nern als zu hoch ange­foch­ten wer­den wür­de, was in der Fol­ge auch gesche­hen ist. Des­halb konn­ten sich die Prei­se auf dem ein­zig her­an­ge­zo­ge­nen Ver­gleichs­markt auf­grund einer gericht­li­chen Ent­schei­dung noch ändern, was eine erheb­li­che Wett­be­werbs­ver­zer­rung ver­ur­sa­chen konn­te. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat fer­ner bean­stan­det, dass die Bun­des­netz­agen­tur nicht nach­voll­zieh­bar und wider­spruchs­frei begrün­det hat, wor­in die struk­tu­rell begrün­de­ten Unter­schie­de bei der Kos­ten­be­las­tung der D‑Netz-Betrei­ber und der E‑Netz-Betrei­ber bestehen, die als Beson­der­hei­ten der Ver­gleichs­märk­te einen Abschlag recht­fer­ti­gen könn­ten. von die­ser als zu nied­rig und von deren Ver­trags­part­nern als zu hoch ange­foch­ten wer­den wür­de, was in der Fol­ge auch gesche­hen ist. Des­halb konn­ten sich die Prei­se auf dem ein­zig her­an­ge­zo­ge­nen Ver­gleichs­markt auf­grund einer gericht­li­chen Ent­schei­dung noch ändern, was eine erheb­li­che Wett­be­werbs­ver­zer­rung ver­ur­sa­chen konn­te. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat fer­ner bean­stan­det, dass die Bun­des­netz­agen­tur nicht nach­voll­zieh­bar und wider­spruchs­frei begrün­det hat, wor­in die struk­tu­rell begrün­de­ten Unter­schie­de bei der Kos­ten­be­las­tung der D‑Netz-Betrei­ber und der E‑Netz-Betrei­ber bestehen, die als Beson­der­hei­ten der Ver­gleichs­märk­te einen Abschlag recht­fer­ti­gen könn­ten. als E‑Netz-Betrei­be­rin auf­grund des frü­he­ren Markt­ein­tritts mit unter­schied­li­cher Fre­quenz­aus­stat­tung Kos­ten­vor­tei­le habe.

Die Klä­ge­rin hat gegen die ihr erteil­te Ent­gelt­ge­neh­mi­gung Kla­ge auf Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts erho­ben: Das als Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­ne Ent­gelt der O2 sei rechts­wid­rig zu nied­rig bemes­sen. Es sei­en Kos­ten­fak­to­ren, wie die Anschaf­fungs­kos­ten für UMTS-Lizen­zen, nicht in der erfor­der­li­chen Höhe berück­sich­tigt wor­den. Zudem sei der vor­ge­nom­me­ne Abschlag nicht berech­tigt. Das Ver­wal­tungs­ge­richt Köln hat die Kla­ge abge­wie­sen1. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat die erteil­te Ent­gelt­ge­neh­mi­gung hin­ge­gen als rechts­wid­rig beur­teilt:

Zwar kann die Klä­ge­rin nicht ver­lan­gen, dass nach­ge­prüft wird, ob die Bun­des­netz­agen­tur das als Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­ne Ent­gelt recht­mä­ßig geneh­migt hat, die­ses ins­be­son­de­re die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung zutref­fend abbil­det. Das Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz stellt bei der Ver­gleichs­markt­be­trach­tung auf die Prei­se der Ver­gleichs­un­ter­neh­men, nicht auf Kos­ten ab. Gleich­wohl war die Kla­ge ent­ge­gen der Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts nicht abzu­wei­sen. Denn die Ver­gleichs­markt­be­trach­tung beruht hier auf einer zu schma­len Basis und war des­halb kein geeig­ne­tes Mit­tel, das für die Klä­ge­rin zutref­fen­de Ent­gelt zu ermit­teln. Aller­dings dür­fen für eine Ver­gleichs­markt­be­trach­tung unter Umstän­den auch die Prei­se auf nur einem, zudem regu­lier­ten Markt her­an­ge­zo­gen wer­den. Hier war jedoch von vorn­her­ein abseh­bar, dass das Ver­gleichs­ent­gelt der O2 von die­ser als zu nied­rig und von deren Ver­trags­part­nern als zu hoch ange­foch­ten wer­den wür­de, was in der Fol­ge auch gesche­hen ist. Des­halb konn­ten sich die Prei­se auf dem ein­zig her­an­ge­zo­ge­nen Ver­gleichs­markt auf­grund einer gericht­li­chen Ent­schei­dung noch ändern, was eine erheb­li­che Wett­be­werbs­ver­zer­rung ver­ur­sa­chen konn­te. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat fer­ner bean­stan­det, dass die Bun­des­netz­agen­tur nicht nach­voll­zieh­bar und wider­spruchs­frei begrün­det hat, wor­in die struk­tu­rell begrün­de­ten Unter­schie­de bei der Kos­ten­be­las­tung der D‑Netz-Betrei­ber und der E‑Netz-Betrei­ber bestehen, die als Beson­der­hei­ten der Ver­gleichs­märk­te einen Abschlag recht­fer­ti­gen könn­ten.

Danach steht der Klä­ge­rin an sich ein Anspruch auf Neu­be­schei­dung ihres Geneh­mi­gungs­an­trags zu. Einer ent­spre­chen­den Ver­pflich­tung der Bun­des­netz­agen­tur durch des Gericht steht jedoch eine Vor­schrift des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes ent­ge­gen, nach wel­cher ein sol­cher Ver­pflich­tungs­aus­spruch nur erge­hen darf, wenn das Ver­wal­tungs­ge­richt in einem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung die vor­läu­fi­ge Zah­lung des bean­trag­ten höhe­ren Ent­gelts ange­ord­net hat, was hier nicht gesche­hen ist. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat bereits in einem frü­he­ren Ver­fah­ren die­se Vor­schrift als Ver­stoß gegen das ver­fas­sungs­recht­li­che Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes beur­teilt und die Sache dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zur Ent­schei­dung über die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Vor­schrift vor­ge­legt2. Dem­ge­mäß hat es auch hier das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­ge­legt.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 25. Febru­ar 2015 – 6 C 33.2013 -

  1. VG Köln, Urteil vom 25.09.2013 – 21 K 5903/​07
  2. BVerwG, Beschluss vom 26.02.2014 – 6 C 3.13