Mobilfunk-Terminierungsentgelte – und die Vergleichsmarktbetrachtung im Entgeltgenehmigungsverfahren

Für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kann auf eine Vergleichsmarktbetrachtung abgestellt werden. Dabei darf jedoch nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt werden.

Mobilfunk-Terminierungsentgelte – und die Vergleichsmarktbetrachtung im Entgeltgenehmigungsverfahren

Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne des § 33 TKG, die die Beigeladene mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte, nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Genehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Beigeladene und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

Der Entscheidungsspielraum, der der Bundesnetzagentur bei einer auf § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die Auswahl der in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kostenunterlagen zusteht, ist nicht als ein auf der Tatbestandsseite der Norm angesiedelter Beurteilungsspielraum, sondern als ein die Rechtsfolgen betreffendes Ermessen zu qualifizieren1. Dieses Auswahlermessen der Regulierungsbehörde war hier nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Behörde nach Feststellung des Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prinzipiell gleichrangig. Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie sieht die Vergleichsmarktbetrachtung ebenfalls ausdrücklich vor2.

Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht3. In Anlehnung hieran4 wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Vergleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch – quasi in einem weiteren Schritt – auf seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach der Vorstellung des Gesetzgebers ohne Weiteres dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung5.

Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus, ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernahme eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Vergleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen – und zwar der Unterlagen eines Wettbewerbers des Adressaten der Entgeltgenehmigung – zu ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wäre. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kostenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingungen gänzlich unbestimmt.

Es besteht keine gesetzliche Pflicht zur Genehmigung “symmetrischer” Entgelte in den D- und E-Netzen.Abgesehen davon, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG keine Rechtspflicht zur Genehmigung “symmetrischer” Entgelte hergeleitet werden kann6, wäre ein Verstoß gegen eine solche Rechtspflicht in der vorliegenden Fallkonstellation schon im Ansatz nicht festzustellen. Gegenstand des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur ist nicht die der Klägerin, sondern allein die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung. Im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung hat die Bundesnetzagentur das auf dem Vergleichsmarkt – hier dem Markt für die Terminierung in das Mobilfunknetz der O2 – erhobene Entgelt ohne Abschlag auf die Beigeladene übertragen und damit die Entgelte der Beigeladenen und der O2 für denselben Zeitraum in gleicher Höhe, mithin “symmetrisch” genehmigt. Ob bei der Genehmigung des Entgelts für die Terminierung in das Mobilfunknetz der Klägerin ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt der O2 vorgenommen werden durfte, wodurch zugleich eine entsprechende “Asymmetrie” zwischen den der Klägerin und der Beigeladenen jeweils genehmigten Entgelte entsteht, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidungserheblich. Den entsprechenden Einwänden der Klägerin kann ausschließlich in ihrem eigenen Entgeltgenehmigungsverfahren bzw. dem – beim Verwaltungsgericht noch anhängigen – Klageverfahren nachgegangen werden, mit dem sie die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Genehmigung höherer eigener Mobilfunk- Terminierungsentgelte begehrt.

Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an, dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist7.

Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin, dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichsmarkts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarktbetrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 verkannt.

Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt insoweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der Beigeladenen in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen, dass – wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 gegeben – auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ersteres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken8 und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausgeschlossen9. Letzteres wollte der Gesetzgeber über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen10. Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht11.

Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand, haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht verkannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts – des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 – mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich bei dem Vergleichsentgelt von O2 seinerseits um ein reguliertes Entgelt, dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf bezogenen Entgelten der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte. Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O2 im Klageweg erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O2 nicht mehr auf die Entgelte der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung in sich.

Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Charakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfähigkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ablehnung des Entgeltantrags der Beigeladenen wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine solche breitere Basis nur durch eine – jedenfalls zusätzliche – Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden12.

Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit versäumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Beigeladene kein nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie, wie bereits erwähnt, nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG objektiv-rechtlich verpflichtet gewesen wäre. Auf den Umstand, dass diese Vorschrift keinen individualschützenden Charakter hat, kommt es für die Frage der verfahrensfehlerfreien Ausfüllung des Beurteilungsspielraums nicht an13.

Durch die Entscheidung, keinen Abschlag zu Lasten der Beigeladenen auf das Vergleichsentgelt von O2 vorzunehmen, hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr, wie dargelegt, im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen. Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass die Bundesnetzagentur nach der (Teil-)Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Beigeladenen eine neue Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilt und in deren Rahmen das Vergleichsentgelt beurteilungsfehlerfrei mit einem der Klägerin zu gute kommenden Abschlag belegt.

Zwar ist die Begründung der Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden, soweit dort im Zusammenhang mit der Untersuchung der Vergleichbarkeit der Märkte ausgeführt wird, die Zahl der in den Netzen der Beigeladenen einerseits und der O2 andererseits angeschlossenen Teilnehmer sei mit Anteilen von derzeit 15, 1 % bzw. 13 % der Mobilfunkendkunden vergleichbar, so dass in dieser Hinsicht keine wesentlichen kostenmäßigen Unterschiede bestünden. Diese Erwägungen der Beschlusskammer waren unter den konkreten Umständen ausreichend. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss sich die Regulierungsbehörde in der Begründung ihrer Entscheidung nicht mit Gesichtspunkten befassen, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen14. Um einen solchen Fall handelt es sich hier, zumal im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung offensichtlich nicht alle kostenrelevanten Unterschiede mit letzter Genauigkeit beziffert werden können. Hinzu kommt, dass es auch an hinreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die geringfügig unterschiedlichen Marktanteile der Beigeladenen und der O2 auf strukturelle Marktunterschiede zurückzuführen sind. Bei beiden Unternehmen handelt es sich um sog. E-Netz-Betreiber mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung. Dass der im Vergleich mit O2 geringfügig größere Marktanteil der Beigeladenen noch neun Jahre nach dem Markteintritt von O2 (1998) allein auf die vier Jahre frühere Geschäftsaufnahme der Beigeladenen (1994) zurückzuführen gewesen sein sollte, erscheint dem Bundesverwaltungsgericht fernliegend15.

Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums auch insoweit der gerichtlich überprüfbaren Maßgabe der Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden. Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt, liegt in der fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspielraums für die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in Gestalt von Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 1. April 2015 – 6 C 36.2013 –

  1. BVerwG, Beschlüsse vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 33 und – 6 C 18.13 28 []
  2. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 33 und – 6 C 18.13 28 []
  3. vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16.12 1976 – KVR 2/76BGHZ 68, 23, 33; vom 12.02.1980 – KVR 3/79BGHZ 76, 142, 150 ff.; und vom 28.06.2005 – KVR 17/04BGHZ 163, 282, 291 ff. []
  4. BVerwG, Urteil vom 23.06.2010 – 6 C 36.08, Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22 []
  5. in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 55, 59 und – 6 C 18.13 50, 54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25.09.2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in: Säcker, , Hrsg., TKG, 3. Aufl.2013, § 35 Rn. 3, 19 ff. []
  6. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 50 ff. und – 6 C 18.13 45 ff. []
  7. vgl. die ausführliche Begründung in: BVerwG, Beschlüsse vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 35 ff. und – 6 C 18.13 30 ff. []
  8. BVerwG, Urteil vom 23.06.2010 – 6 C 36.08, Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 02.04.2008 – 6 C 15.07, BVerwGE 131, 41 Rn. 32 ff. []
  9. BGH, Beschlüsse vom 21.10.1986 – KVR 7/85NJW-RR 1987, 554, 555; und vom 28.06.2005 – KVR 17/04BGHZ 163, 282, 292; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Hrsg., Wettbewerbsrecht, Bd. 2, GWB, Teil 1, 5. Aufl.2014, § 19 Rn. 269 []
  10. BT-Drs. 15/2316 S. 69 []
  11. BVerwG, Urteil vom 23.06.2010 – 6 C 36.08, Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 27 []
  12. zu den insoweit im Rahmen des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorgaben: BVerwG, Beschlüsse vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 48 ff. und – 6 C 18.13 43 ff. []
  13. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 73 und – 6 C 18.13 68 []
  14. vgl. BVerwG, Urteile vom 25.09.2013 – 6 C 13.12, BVerwGE 148, 48 Rn. 43; und vom 11.12 2013 – 6 C 23.12, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 33 []
  15. vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 – 6 C 33.13 – und Urteil vom 25.02.2015 – 6 C 37.13 – in Bezug auf die Unterschiede zwischen O2 und den sog. D-Netz-Betreibern []