Mobil­funk-Ter­mi­nie­rungs­ent­gel­te – und die Ver­gleichs­markt­be­trach­tung im Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren

Für die Bestim­mung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung kann auf eine Ver­gleichs­markt­be­trach­tung abge­stellt wer­den. Dabei darf jedoch nicht allein auf den Markt für Anruf­zu­stel­lun­gen im Mobil­funk­netz von O2 als Ver­gleichs­markt bzw. auf das dort geneh­mig­te Ent­gelt als Ver­gleichs­ent­gelt abge­stellt wer­den.

Mobil­funk-Ter­mi­nie­rungs­ent­gel­te – und die Ver­gleichs­markt­be­trach­tung im Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren

Die Bun­des­netz­agen­tur muss­te die bean­trag­te Ent­gelt­ge­neh­mi­gung nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG ver­sa­gen, obwohl die Kos­ten­un­ter­la­gen im Sin­ne des § 33 TKG, die die Bei­gela­de­ne mit ihrem Ent­gel­t­an­trag vor­ge­legt hat­te, nach der mit Revi­si­ons­rügen nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts zur Bestim­mung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung nicht aus­reich­ten. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat es zu Recht nicht als ermes­sens­feh­ler­haft bewer­tet, dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de wegen der im Fall der Geneh­mi­gungs­ver­sa­gung dro­hen­den finan­zi­el­len Unsi­cher­hei­ten für die Bei­gela­de­ne und ihre Wett­be­wer­ber auf der Grund­la­ge des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf eine alter­na­ti­ve Metho­de zur Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurück­ge­grif­fen hat.

Der Ent­schei­dungs­spiel­raum, der der Bun­des­netz­agen­tur bei einer auf § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG gestütz­ten Ent­geltre­gu­lie­rung im Hin­blick auf die Aus­wahl der in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genann­ten Metho­den der Ver­gleichs­markt­be­trach­tung (Nr. 1) und des Kos­ten­mo­dells (Nr. 2) als Alter­na­ti­ven für eine Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung auf Grund von Kos­ten­un­ter­la­gen zusteht, ist nicht als ein auf der Tat­be­stands­sei­te der Norm ange­sie­del­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum, son­dern als ein die Rechts­fol­gen betref­fen­des Ermes­sen zu qua­li­fi­zie­ren 1. Die­ses Aus­wahler­mes­sen der Regu­lie­rungs­be­hör­de war hier nicht in der Wei­se redu­ziert, dass nur die Anwen­dung eines Kos­ten­mo­dells in Betracht gekom­men wäre. Dies ergibt sich schon in tat­säch­li­cher Hin­sicht dar­aus, dass der Behör­de nach Fest­stel­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts inner­halb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG ein­zu­hal­ten­den Ent­schei­dungs­frist von zehn Wochen kein sol­ches Modell zur Ver­fü­gung stand. Dar­über hin­aus sind in recht­li­cher Hin­sicht die Ver­gleichs­markt­be­trach­tung und die Anwen­dung eines Kos­ten­mo­dells nach § 35 Abs. 1 TKG prin­zi­pi­ell gleich­ran­gig. Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangs­richt­li­nie sieht die Ver­gleichs­markt­be­trach­tung eben­falls aus­drück­lich vor 2.

Die Ver­gleichs­markt­be­trach­tung hat ihren Ursprung im all­ge­mei­nen Wett­be­werbs­recht 3. In Anleh­nung hier­an 4 wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Ver­gleich von Prei­sen sol­cher Unter­neh­men beschrie­ben, die ent­spre­chen­de Leis­tun­gen auf ver­gleich­ba­ren, dem Wett­be­werb geöff­ne­ten Märk­ten anbie­ten, wobei die Beson­der­hei­ten der Ver­gleichs­märk­te zu berück­sich­ti­gen sind. Ver­gleichs­ob­jekt sind dem­nach die auf den jewei­li­gen Märk­ten zu beob­ach­ten­den Prei­se und nicht die Kos­ten, die den dort täti­gen Unter­neh­men ent­ste­hen. Die­se Kos­ten spie­len bei einer Ver­gleichs­markt­be­trach­tung nur dann eine Rol­le, wenn sie Aus­druck struk­tu­rel­ler Markt­un­ter­schie­de sind, denen durch Abschlä­ge oder Zuschlä­ge auf das Ver­gleichs­ent­gelt Rech­nung getra­gen wer­den kann und muss. Dies leuch­tet unmit­tel­bar ein, wenn die Ver­gleichs­markt­be­trach­tung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rah­men der nach­träg­li­chen Ent­geltre­gu­lie­rung der Prü­fung einer etwai­gen Miss­bräuch­lich­keit der Ent­gel­te anhand der Maß­stä­be des § 28 TKG dient. Nichts ande­res gilt indes, wenn im Ver­fah­ren der Ex-ante-Ent­gelt­ge­neh­mi­gung die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung auf der Grund­la­ge von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Ver­gleichs­markt­be­trach­tung ermit­telt wer­den. Hier wird durch die Ver­gleichs­markt­be­trach­tung nicht ledig­lich ein Preis gefun­den, der dann noch – qua­si in einem wei­te­ren Schritt – auf sei­ne Über­ein­stim­mung mit den Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung hin zu über­prü­fen wäre. Viel­mehr ent­spricht der ermit­tel­te Ver­gleichs­preis nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers ohne Wei­te­res dem Maß­stab der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung 5.

Die inzi­den­te Kos­ten­kon­trol­le des Ver­gleichs­ent­gelts lie­fe hier dar­auf hin­aus, ein Struk­tur­ele­ment der Ver­gleichs­markt­be­trach­tung als Metho­de zur Bestim­mung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung, näm­lich die Über­nah­me eines gege­be­nen­falls um Abschlä­ge oder Zuschlä­ge kor­ri­gier­ten Ver­gleichs­ent­gelts als Abbild der effi­zi­en­ten Kos­ten, jeden­falls zum Teil durch eine Kos­ten­ef­fi­zi­enz­prü­fung auf der Grund­la­ge von Kos­ten­un­ter­la­gen – und zwar der Unter­la­gen eines Wett­be­wer­bers des Adres­sa­ten der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung – zu erset­zen und auf die­se Wei­se eine spe­zi­fi­sche Misch­form der bei­den Metho­den zu eta­blie­ren, deren Anwen­dung auf das gericht­li­che Ver­fah­ren beschränkt wäre. Eine sol­che in ihrem Anwen­dungs­be­reich beschränk­te Misch­form der Kos­ten­er­mitt­lungs­me­tho­den ist im Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz nicht vor­ge­se­hen und wäre schon des­halb im Hin­blick auf ihre Vor­aus­set­zun­gen und Bedin­gun­gen gänz­lich unbe­stimmt.

Es besteht kei­ne gesetz­li­che Pflicht zur Geneh­mi­gung "sym­me­tri­scher" Ent­gel­te in den D- und E‑Netzen.Abgesehen davon, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts aus dem Effi­zi­enz­be­griff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG kei­ne Rechts­pflicht zur Geneh­mi­gung "sym­me­tri­scher" Ent­gel­te her­ge­lei­tet wer­den kann 6, wäre ein Ver­stoß gegen eine sol­che Rechts­pflicht in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on schon im Ansatz nicht fest­zu­stel­len. Gegen­stand des ange­foch­te­nen Beschlus­ses der Bun­des­netz­agen­tur ist nicht die der Klä­ge­rin, son­dern allein die der Bei­gela­de­nen erteil­te Ent­gelt­ge­neh­mi­gung. Im Rah­men der Ver­gleichs­markt­be­trach­tung hat die Bun­des­netz­agen­tur das auf dem Ver­gleichs­markt – hier dem Markt für die Ter­mi­nie­rung in das Mobil­funk­netz der O2 – erho­be­ne Ent­gelt ohne Abschlag auf die Bei­gela­de­ne über­tra­gen und damit die Ent­gel­te der Bei­gela­de­nen und der O2 für den­sel­ben Zeit­raum in glei­cher Höhe, mit­hin "sym­me­trisch" geneh­migt. Ob bei der Geneh­mi­gung des Ent­gelts für die Ter­mi­nie­rung in das Mobil­funk­netz der Klä­ge­rin ein Abschlag auf das Ver­gleichs­ent­gelt der O2 vor­ge­nom­men wer­den durf­te, wodurch zugleich eine ent­spre­chen­de "Asym­me­trie" zwi­schen den der Klä­ge­rin und der Bei­gela­de­nen jeweils geneh­mig­ten Ent­gel­te ent­steht, ist in die­sem Zusam­men­hang nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Den ent­spre­chen­den Ein­wän­den der Klä­ge­rin kann aus­schließ­lich in ihrem eige­nen Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren bzw. dem – beim Ver­wal­tungs­ge­richt noch anhän­gi­gen – Kla­ge­ver­fah­ren nach­ge­gan­gen wer­den, mit dem sie die Ver­pflich­tung der Bun­des­netz­agen­tur zur Geneh­mi­gung höhe­rer eige­ner Mobil­funk- Ter­mi­nie­rungs­ent­gel­te begehrt.

Der Bun­des­netz­agen­tur steht, wenn sie auf der Grund­la­ge von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Ver­gleichs­markt­be­trach­tung zum Zweck der Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung anstellt, sowohl für die Ent­schei­dung, wel­che Märk­te sie als Ver­gleichs­ba­sis her­an­zieht, als auch für die Ent­schei­dung, ob und gege­be­nen­falls in wel­cher Höhe unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten der Ver­gleichs­märk­te Abschlä­ge bzw. Zuschlä­ge auf das Ver­gleichs­ent­gelt anzu­set­zen sind, ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Die­se regu­lie­rungs­be­hörd­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­räu­me knüp­fen an den Umstand an, dass die Ver­gleichs­markt­be­trach­tung als Metho­de zur Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung ein kom­ple­xes, mehr­pha­si­ges Ver­fah­ren dar­stellt, das ers­tens mit der bewer­ten­den Fest­stel­lung beginnt, wel­che Märk­te mit dem rele­van­ten Markt im Wesent­li­chen ver­gleich­bar sind, das auf die­ser Grund­la­ge zwei­tens eine Aus­wahl­ent­schei­dung hin­sicht­lich der­je­ni­gen Märk­te erfor­dert, wel­che zur Ermitt­lung des Ver­gleichs­prei­ses her­an­zu­zie­hen sind, das drit­tens gege­be­nen­falls eine gestal­ten­de Ent­schei­dung dahin­ge­hend ver­langt, in wel­cher Höhe das ermit­tel­te Ver­gleichs­ent­gelt etwa durch Zu- oder Abschlä­ge zu kor­ri­gie­ren ist, um struk­tu­rel­le Markt­un­ter­schie­de aus­zu­glei­chen, und in dem es vier­tens unter Umstän­den einer eben­falls gestal­ten­den Ent­schei­dung dar­über bedarf, ob bzw. inwie­weit das ermit­tel­te Ver­gleichs­ent­gelt um einen Sicher­heits­zu­schlag (wei­ter) zu erhö­hen ist 7.

Eine der Maß­ga­ben, auf deren Ein­hal­tung die behörd­li­che Aus­fül­lung eines Beur­tei­lungs­spiel­raums im Ver­wal­tungs­pro­zess zu über­prü­fen ist, besteht dar­in, dass die Behör­de von einem rich­ti­gen Ver­ständ­nis des anzu­wen­den­den Geset­zes­be­griffs aus­ge­gan­gen sein muss. Den gesetz­li­chen Begriff des Ver­gleichs­markts, der sich aus der bereits genann­ten Umschrei­bung der Ver­gleichs­markt­be­trach­tung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bun­des­netz­agen­tur durch ihr allei­ni­ges Abstel­len auf den Markt für Anruf­zu­stel­lun­gen im Mobil­funk­netz von O2 ver­kannt.

Zwar ist zwi­schen den Betei­lig­ten nicht umstrit­ten, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Zeit­punkt inso­weit erfüllt waren, als die Mobil­funk-Ter­mi­nie­rungs­märk­te von O2 und der Bei­gela­de­nen in einem Groß­teil ihrer Rah­men­be­din­gun­gen über­ein­stimm­ten und auf ihnen ent­spre­chen­de Leis­tun­gen erbracht wur­den.

Im Aus­gangs­punkt zutref­fend und inso­weit von dem Ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht unbe­an­stan­det ist die Bun­des­netz­agen­tur fer­ner davon aus­ge­gan­gen, dass – wie im Fall des Mobil­funk-Ter­mi­nie­rungs­markts von O2 gege­ben – auch mono­po­lis­tisch struk­tu­rier­te und dar­über hin­aus ihrer­seits regu­lier­te Märk­te ver­gleich­ba­re Märk­te im Sin­ne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein kön­nen. Ers­te­res recht­fer­tigt sich aus der Über­le­gung, dass Markt­kräf­te nicht nur auf der Anbie­ter­sei­te, son­dern auch auf der Nach­fra­ger­sei­te wir­ken 8 und ist bereits nach all­ge­mei­nem Wett­be­werbs­recht nicht aus­ge­schlos­sen 9. Letz­te­res woll­te der Gesetz­ge­ber über den Rechts­stand des all­ge­mei­nen Wett­be­werbs­rechts hin­aus durch die For­mu­lie­rung der dem Wett­be­werb geöff­ne­ten Märk­te gezielt zulas­sen 10. Vor­aus­set­zung für das eine wie für das ande­re ist jedoch, dass wenigs­tens eine schma­le Basis für die Ver­gleich­bar­keit der Ent­gel­te besteht 11.

Dass eine sol­che auch nur schma­le Basis im vor­lie­gen­den Fall nicht bestand, haben sowohl die Bun­des­netz­agen­tur als auch das Ver­wal­tungs­ge­richt ver­kannt: Infol­ge der Betrach­tung nur eines Markts – des Mobil­funk-Ter­mi­nie­rungs­markts von O2 – mit nur einem Ver­gleichs­ent­gelt fehl­te es an einem Kor­rek­tiv in Form wei­te­rer in die Ver­gleichs­ana­ly­se ein­ge­hen­der Wer­te. Es han­del­te sich bei dem Ver­gleichs­ent­gelt von O2 sei­ner­seits um ein regu­lier­tes Ent­gelt, dass die Behör­de nach vor­he­ri­ger Kos­ten­prü­fung gleich­zei­tig mit den dar­auf bezo­ge­nen Ent­gel­ten der Bei­gela­de­nen und wei­te­rer Wett­be­wer­ber fest­ge­setzt hat­te. Wegen der feh­len­den Bestands­kraft der Geneh­mi­gung des Ver­gleichs­ent­gelts stand die­ses von Anfang an unter dem Vor­be­halt einer von O2 im Kla­ge­weg erreich­ten Anhe­bung, die in Anbe­tracht des Umstands, dass bei der Ent­gelt­fest­set­zung gewich­ti­ge Kos­ten­po­si­tio­nen in Gestalt der his­to­ri­schen Kos­ten der UMTS-Lizenz und eines höhe­ren Kapi­tal­kos­ten­an­sat­zes nicht berück­sich­tigt wor­den waren, ein erheb­li­ches Aus­maß errei­chen konn­te. Die­ser Vor­be­halt barg, da eine spä­te­re Anhe­bung des Ver­gleichs­ent­gelts von O2 nicht mehr auf die Ent­gel­te der Bei­gela­de­nen und wei­te­rer Wett­be­wer­ber mit einer Belas­tung durch ver­gleich­ba­re, unter­neh­mens­über­grei­fen­de Kos­ten­po­si­tio­nen wür­de über­tra­gen wer­den kön­nen, zugleich die Gefahr einer erheb­li­chen Wett­be­werbs­ver­zer­rung in sich.

Der Bun­des­netz­agen­tur hat aus­weis­lich der Begrün­dung der ange­grif­fe­nen Ent­gelt­ge­neh­mi­gung nicht vor Augen gestan­den, dass der ein­ge­schränk­te Cha­rak­ter der hier durch­ge­führ­ten Ver­gleichs­markt­be­trach­tung deren Funk­ti­ons­fä­hig­keit zur Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung außer Kraft set­zen muss­te. Die Regu­lie­rungs­be­hör­de hat nicht erkannt, dass sie zum Zeit­punkt ihrer Ent­schei­dung, das heißt, nach­dem sie sich gegen eine Ableh­nung des Ent­gel­t­an­trags der Bei­gela­de­nen wegen nicht hin­rei­chen­der Kos­ten­un­ter­la­gen und für eine Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung im Wege der Ver­gleichs­markt­be­trach­tung ent­schie­den hat­te, eine brei­te­re Basis für den Tarif­ver­gleich hät­te schaf­fen müs­sen. Je brei­ter die­se Basis ange­legt gewe­sen wäre, umso weni­ger Rele­vanz wäre im Fall regu­lier­ter Ent­gel­te der Pro­ble­ma­tik der mög­li­cher­wei­se feh­len­den Bestands­kraft der jewei­li­gen Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen zuge­kom­men. Nach Lage der Din­ge konn­te eine sol­che brei­te­re Basis nur durch eine – jeden­falls zusätz­li­che – Betrach­tung inter­na­tio­na­ler Ver­gleichs­märk­te her­ge­stellt wer­den 12.

Ein exe­ku­ti­ver Beur­tei­lungs­spiel­raum ist im Ver­wal­tungs­pro­zess wei­ter­hin dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob die Behör­de die gül­ti­gen Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen ein­ge­hal­ten hat. Dies hat hier die Bun­des­netz­agen­tur jeden­falls inso­weit ver­säumt, als sie vor dem Erlass der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung für die Bei­gela­de­ne kein natio­na­les Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren durch­ge­führt hat, wozu sie, wie bereits erwähnt, nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG objek­tiv-recht­lich ver­pflich­tet gewe­sen wäre. Auf den Umstand, dass die­se Vor­schrift kei­nen indi­vi­du­al­schüt­zen­den Cha­rak­ter hat, kommt es für die Fra­ge der ver­fah­rens­feh­ler­frei­en Aus­fül­lung des Beur­tei­lungs­spiel­raums nicht an 13.

Durch die Ent­schei­dung, kei­nen Abschlag zu Las­ten der Bei­gela­de­nen auf das Ver­gleichs­ent­gelt von O2 vor­zu­neh­men, hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de den Beur­tei­lungs­spiel­raum, der ihr, wie dar­ge­legt, im Rah­men einer Ver­gleichs­markt­be­trach­tung in Bezug auf die Kor­rek­tur­be­dürf­tig­keit eines Ver­gleichs­ent­gelts wegen Beson­der­hei­ten der Ver­gleichs­märk­te auf Grund struk­tu­rel­ler Markt­un­ter­schie­de zusteht, nicht feh­ler­frei wahr­ge­nom­men. Es ist grund­sätz­lich nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Bun­des­netz­agen­tur nach der (Teil-)Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses der Bei­gela­de­nen eine neue Ent­gelt­ge­neh­mi­gung auf Grund einer Ver­gleichs­markt­be­trach­tung erteilt und in deren Rah­men das Ver­gleichs­ent­gelt beur­tei­lungs­feh­ler­frei mit einem der Klä­ge­rin zu gute kom­men­den Abschlag belegt.

Zwar ist die Begrün­dung der Bun­des­netz­agen­tur nicht zu bean­stan­den, soweit dort im Zusam­men­hang mit der Unter­su­chung der Ver­gleich­bar­keit der Märk­te aus­ge­führt wird, die Zahl der in den Net­zen der Bei­gela­de­nen einer­seits und der O2 ande­rer­seits ange­schlos­se­nen Teil­neh­mer sei mit Antei­len von der­zeit 15, 1 % bzw. 13 % der Mobil­funkendkun­den ver­gleich­bar, so dass in die­ser Hin­sicht kei­ne wesent­li­chen kos­ten­mä­ßi­gen Unter­schie­de bestün­den. Die­se Erwä­gun­gen der Beschluss­kam­mer waren unter den kon­kre­ten Umstän­den aus­rei­chend. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts muss sich die Regu­lie­rungs­be­hör­de in der Begrün­dung ihrer Ent­schei­dung nicht mit Gesichts­punk­ten befas­sen, die nicht vor­ge­tra­gen wor­den sind und sich auch nicht auf­drän­gen 14. Um einen sol­chen Fall han­delt es sich hier, zumal im Rah­men einer Ver­gleichs­markt­be­trach­tung offen­sicht­lich nicht alle kos­ten­re­le­van­ten Unter­schie­de mit letz­ter Genau­ig­keit bezif­fert wer­den kön­nen. Hin­zu kommt, dass es auch an hin­rei­chen­den Anhalts­punk­ten dafür fehlt, dass die gering­fü­gig unter­schied­li­chen Markt­an­tei­le der Bei­gela­de­nen und der O2 auf struk­tu­rel­le Markt­un­ter­schie­de zurück­zu­füh­ren sind. Bei bei­den Unter­neh­men han­delt es sich um sog. E‑Netz-Betrei­ber mit einer 1 800-MHz-Fre­quen­zerst­aus­stat­tung. Dass der im Ver­gleich mit O2 gering­fü­gig grö­ße­re Markt­an­teil der Bei­gela­de­nen noch neun Jah­re nach dem Markt­ein­tritt von O2 (1998) allein auf die vier Jah­re frü­he­re Geschäfts­auf­nah­me der Bei­gela­de­nen (1994) zurück­zu­füh­ren gewe­sen sein soll­te, erscheint dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt fern­lie­gend 15.

Die Bun­des­netz­agen­tur ist jedoch bei der Aus­fül­lung ihres Beur­tei­lungs­spiel­raums auch inso­weit der gericht­lich über­prüf­ba­ren Maß­ga­be der Ein­hal­tung der gül­ti­gen Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen nicht gerecht gewor­den. Wie bereits in Bezug auf den regu­lie­rungs­be­hörd­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raum für die Ver­gleichs­marktiden­ti­fi­zie­rung und Ver­gleichs­markt­aus­wahl fest­ge­stellt, liegt in der feh­len­den Durch­füh­rung eines natio­na­len Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hin­sicht­lich des Beur­tei­lungs­spiel­raums für die Berück­sich­ti­gung von Beson­der­hei­ten der Ver­gleichs­märk­te in Gestalt von Abschlä­gen oder Zuschlä­gen eine Ver­feh­lung der gericht­lich über­prüf­ba­ren Anfor­de­rung, die gül­ti­gen Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen ein­zu­hal­ten.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 1. April 2015 – 6 C 36.2013 -

  1. BVerwG, Beschlüs­se vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 33 und – 6 C 18.13 28[]
  2. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 33 und – 6 C 18.13 28[]
  3. vgl. etwa: BGH, Beschlüs­se vom 16.12 1976 – KVR 2/​76BGHZ 68, 23, 33; vom 12.02.1980 – KVR 3/​79BGHZ 76, 142, 150 ff.; und vom 28.06.2005 – KVR 17/​04BGHZ 163, 282, 291 ff.[]
  4. BVerwG, Urteil vom 23.06.2010 – 6 C 36.08, Buch­holz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22[]
  5. in die­sem Sin­ne: BVerwG, Beschlüs­se vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 55, 59 und – 6 C 18.13 50, 54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25.09.2013 – 6 C 13.12, BVerw­GE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusam­men­hän­gen ins­ge­samt: Gro­ebel, in: Säcker, , Hrsg., TKG, 3. Aufl.2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.[]
  6. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 50 ff. und – 6 C 18.13 45 ff.[]
  7. vgl. die aus­führ­li­che Begrün­dung in: BVerwG, Beschlüs­se vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 35 ff. und – 6 C 18.13 30 ff.[]
  8. BVerwG, Urteil vom 23.06.2010 – 6 C 36.08, Buch­holz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 02.04.2008 – 6 C 15.07, BVerw­GE 131, 41 Rn. 32 ff.[]
  9. BGH, Beschlüs­se vom 21.10.1986 – KVR 7/​85NJW-RR 1987, 554, 555; und vom 28.06.2005 – KVR 17/​04BGHZ 163, 282, 292; Fuchs/​Möschel, in: Immenga/​Mestmäcker, Hrsg., Wett­be­werbs­recht, Bd. 2, GWB, Teil 1, 5. Aufl.2014, § 19 Rn. 269[]
  10. BT-Drs. 15/​2316 S. 69[]
  11. BVerwG, Urteil vom 23.06.2010 – 6 C 36.08, Buch­holz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 27[]
  12. zu den inso­weit im Rah­men des regu­lie­rungs­be­hörd­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums zu beach­ten­den Vor­ga­ben: BVerwG, Beschlüs­se vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 48 ff. und – 6 C 18.13 43 ff.[]
  13. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 73 und – 6 C 18.13 68[]
  14. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 25.09.2013 – 6 C 13.12, BVerw­GE 148, 48 Rn. 43; und vom 11.12 2013 – 6 C 23.12, Buch­holz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 33[]
  15. vgl. in die­sem Zusam­men­hang auch BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 – 6 C 33.13 – und Urteil vom 25.02.2015 – 6 C 37.13 – in Bezug auf die Unter­schie­de zwi­schen O2 und den sog. D‑Netz-Betrei­bern[]