Mo­di­fi­zier­ter Er­schlie­ßungs­ver­trag

Aus der Ent­schei­dung der Ge­mein­de, die Er­schlie­ßung auf einen Drit­ten zu über­tra­gen, der sie in „Fremd­re­gie“ durch­führt, folgt kein Ver­bot, in den Er­schlie­ßungs­ver­trag eine Kos­ten­ver­ein­ba­rung auf­zu­neh­men, die einen bei­trags­fä­hi­gen Er­schlie­ßungs­auf­wand der Ge­mein­de be­grün­det und auf die­sem Weg eine vor­teils­ge­rech­te Be­las­tung des Fremd­an­lie­gers mit Er­schlie­ßungs­kos­ten er­mög­licht [1].

Mo­di­fi­zier­ter Er­schlie­ßungs­ver­trag

Der Ein­wand, bei der Her­stel­lung einer Er­schlie­ßungs­an­la­ge sei­en durch einen Ver­stoß gegen ver­ga­be­recht­li­che Vor­schrif­ten er­heb­li­che Mehr­kos­ten ent­stan­den, ist in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB be­acht­lich, wenn die Mehr­kos­ten in für die Ge­mein­de er­kenn­ba­rer Wei­se eine grob un­an­ge­mes­se­ne Höhe er­rei­chen [2]. Es ist in ers­ter Linie Sache der Ge­mein­de, dar­zu­le­gen, dass trotz Ver­let­zung der Aus­schrei­bungs­pflicht die ent­stan­de­nen Kos­ten sach- und markt­ge­recht sind.

Der Gemein­de ist ein bei­trags­fä­hi­ger Erschlie­ßungs­auf­wand (§ 127 Abs. 1 Bau­GB) ent­stan­den, der sich in dem hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall aus der in dem städ­te­bau­li­chen Ver­tra­ges (Erschlie­ßungs­ver­trag) zwi­schen der Gemein­de und der SSG als Erschlie­ßungs­trä­ger getrof­fe­nen Kos­ten­ver­ein­ba­rung über die Her­an­zie­hung von Fremd­an­lie­gern ergibt, des­sen Wirk­sam­keit kei­nen Beden­ken begeg­net. Wesent­li­cher Rege­lungs­ge­gen­stand eines Erschlie­ßungs­ver­trags nach § 124 Abs. 1 Bau­GB ist die Her­stel­lung der Erschlie­ßungs­an­la­gen im Namen und auf Kos­ten des Erschlie­ßungs­trä­gers. Dies hat zur Fol­ge, dass bei der Gemein­de kein bei­trags­fä­hi­ger Auf­wand i.S.v. § 127 Abs. 1 Bau­GB ver­bleibt, soweit sie die Durch­füh­rung der Erschlie­ßung über­tra­gen hat [3]. Der Erschlie­ßungs­trä­ger, der Eigen­tü­mer der Grund­stü­cke im Erschlie­ßungs­biet ist, refi­nan­ziert sich durch den Ver­kauf der erschlos­se­nen Grund­stü­cke, so dass im Ergeb­nis die Käu­fer die Erschlie­ßungs­kos­ten tra­gen. Ist der Erschlie­ßungs­trä­ger nicht Eigen­tü­mer aller Grund­stü­cke im Erschlie­ßungs­ge­biet, muss er ver­su­chen, die für die nicht in sei­nem Eigen­tum ste­hen­den Grund­stü­cke anfal­len­den Kos­ten durch pri­vat­recht­li­che Ver­trä­ge an die so genann­ten Fremd­an­lie­ger wei­ter­zu­ge­ben. Steht – wie hier – kei­nes der Grund­stü­cke im Erschlie­ßungs­ge­biet im Eigen­tum des Erschlie­ßungs­trä­gers (so genann­ter grund­stücks­lo­ser Erschlie­ßungs­trä­ger), ist die­ser zur Refi­nan­zie­rung sei­ner Kos­ten durch­gän­gig auf den Abschluss ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen mit den Grund­stücks­ei­gen­tü­mern ange­wie­sen.

Gelingt es dem Erschlie­ßungs­trä­ger nicht, mit allen oder der über­wie­gen­den Zahl der Fremd­an­lie­ger eine ver­trag­li­che Refi­nan­zie­rungs­re­ge­lung für die Her­stel­lung der Erschlie­ßungs­an­la­gen her­bei­zu­füh­ren, kann nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts eine dem Erschlie­ßungs­vor­teil Rech­nung tra­gen­de Her­an­zie­hung der Fremd­an­lie­ger zu den Erschlie­ßungs­kos­ten durch eine den Erschlie­ßungs­ver­trag modi­fi­zie­ren­de Kos­ten­ab­re­de erreicht wer­den, mit der sich die Gemein­de dem Erschlie­ßungs­trä­ger gegen­über ver­pflich­tet, die gesam­ten für die betref­fen­de Erschlie­ßungs­an­la­ge ent­ste­hen­den bei­trags­fä­hi­gen Auf­wen­dun­gen nach ent­spre­chen­dem Nach­weis zu erstat­ten. Der Gemein­de ent­steht bei einem durch eine Kos­ten­ab­re­de modi­fi­zier­ten Erschlie­ßungs­ver­trag bereits mit Ver­trags­ab­schluss ein erst mit der ent­spre­chen­den Bezif­fe­rung durch den Erschlie­ßungs­trä­ger aktua­li­sier­ter bei­trags­fä­hi­ger Erschlie­ßungs­auf­wand, den sie nach Maß­ga­be der Ver­tei­lungs­re­ge­lung ihrer Erschlie­ßungs­bei­trags­sat­zung auf alle durch die von dem Unter­neh­mer her­ge­stell­te Erschlie­ßungs­an­la­ge erschlos­se­nen Grund­stü­cke (§ 131 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB) ein­schließ­lich der Grund­stü­cke der Fremd­an­lie­ger zu ver­tei­len hat [4].

Die in der Lite­ra­tur [5] gegen die Zuläs­sig­keit die­ser Modi­fi­ka­ti­on des Erschlie­ßungs­ver­trags vor­ge­brach­ten Ein­wän­de über­zeu­gen das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht. Eine ein­deu­ti­ge gesetz­li­che Kon­zep­ti­on, die bei Her­stel­lung der Erschlie­ßungs­an­la­gen durch einen Erschlie­ßungs­trä­ger eine Her­an­zie­hung des Fremd­an­lie­gers im Bei­trags­weg aus­schließt, kann den §§ 123, 124 Bau­GB nicht ent­nom­men wer­den.

Aus dem vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Urteil vom 01.12.2010 [6] erwähn­ten Umstand, dass die Gemein­de durch § 124 Abs. 1 Bau­GB vor die Wahl gestellt wird, ob sie die Erschlie­ßung in „Eigen­re­gie“ durch­führt, oder ob sie die Erschlie­ßung auf einen Drit­ten über­trägt, der sie in „Fremd­re­gie“ durch­führt und sich pri­vat­recht­lich refi­nan­ziert, folgt kein Ver­bot, bei einer Erschlie­ßung in „Fremd­re­gie“ in den Erschlie­ßungs­ver­trag eine Kos­ten­ver­ein­ba­rung auf­zu­neh­men, die einen bei­trags­fä­hi­gen Erschlie­ßungs­auf­wand der Gemein­de begrün­det und auf die­sem Weg eine vor­teils­ge­rech­te Betei­li­gung des Fremd­an­lie­gers an den Erschlie­ßungs­kos­ten ermög­licht.

Das aus § 123 Abs. 1 Bau­GB fol­gen­de Ver­bot einer ver­trag­li­chen Refi­nan­zie­rung bei Erschlie­ßung in „Eigen­re­gie“ der Gemein­de soll ver­hin­dern, dass die zuguns­ten der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer bestehen­de Schutz­funk­ti­on des Erschlie­ßungs­bei­trags­rechts, das die Her­an­zie­hung der Eigen­tü­mer auf den in § 127 Abs. 2 Bau­GB abschlie­ßend auf­ge­zähl­ten Erschlie­ßungs­auf­wand begrenzt und die Gemein­de ver­pflich­tet, min­des­tens 10 v.H. die­ser Erschlie­ßungs­kos­ten selbst zu tra­gen (§ 129 Abs. 1 Satz 3 Bau­GB), dadurch auf­ge­ho­ben wird, dass sie die ihr ent­stan­de­nen Kos­ten durch ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen auf die Anlie­ger über­wälzt [7]. Aus die­sem Grund legt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt auch den Begriff des „Drit­ten“ im Sin­ne des § 124 Abs. 1 Bau­GB eng aus [8]. Für die Annah­me eines gewis­ser­ma­ßen spie­gel­bild­li­chen Ver­bots der Refi­nan­zie­rung durch Bei­trags­er­he­bung bei Erschlie­ßung in „Fremd­re­gie“ geben die­se Über­le­gun­gen nichts her. Der das Ver­bot der Refi­nan­zie­rung der Gemein­de auf ver­trag­li­cher Grund­la­ge recht­fer­ti­gen­de Gedan­ke, dass sich die Gemein­de nicht den öffent­lich-recht­li­chen Begren­zun­gen des Bei­trags­rechts ent­zie­hen darf, greift für die­se Kon­stel­la­ti­on nicht, weil die Schutz­funk­ti­on des Erschlie­ßungs­bei­trags­rechts durch die Refi­nan­zie­rung des Erschlie­ßungs­trä­gers mit­tels Bei­trags­er­he­bung der Gemein­de auf der Grund­la­ge eines modi­fi­zier­ten Erschlie­ßungs­ver­trags nicht in Fra­ge gestellt wird. Die Fremd­an­lie­ger, die nicht zum Abschluss einer ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung mit dem Erschlie­ßungs­trä­ger bereit sind, kön­nen von der Gemein­de nur im Rah­men des Bei­trags­rechts und der sich dar­aus erge­ben­den Beschrän­kun­gen des bei­trags­fä­hi­gen Erschlie­ßungs­auf­wan­des zu den Kos­ten der Erschlie­ßungs­an­la­ge her­an­ge­zo­gen wer­den; sie wer­den sich daher viel­fach bes­ser stel­len, als die­je­ni­gen Fremd­an­lie­ger, die auf­grund einer ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung mit dem Erschlie­ßungs­trä­ger die Erschlie­ßungs­an­la­ge refi­nan­zie­ren.

Über­trägt die Gemein­de die Erschlie­ßung einem Drit­ten, folgt auch aus § 124 Abs. 2 Satz 2 Bau­GB, der die Kos­ten­tra­gungs­pflicht des Erschlie­ßungs­trä­gers regelt, kein Ver­bot einer die pri­vat­recht­li­che Refi­nan­zie­rung ergän­zen­den Bei­trags­er­he­bung. Dass der Gesetz­ge­ber als Part­ner eines Erschlie­ßungs­ver­trags einen pri­va­ten Erschlie­ßungs­trä­ger als „Inves­tor“ vor Augen hat­te, der sei­ne Ent­schei­dung unab­hän­gig von der Gemein­de trifft und sich dabei vor allem an kauf­män­ni­schen Über­le­gun­gen und den Mög­lich­kei­ten des „Mark­tes“ und der Gewinn­erzie­lung ori­en­tiert [9], lässt nicht den Schluss zu, nach der gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on gehö­re die aus­schließ­lich pri­vat­recht­li­che Refi­nan­zie­rung des Erschlie­ßungs­trä­gers zu den Wesens­merk­ma­len eines Erschlie­ßungs­ver­trags nach § 124 Bau­GB. Zur gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on gehört näm­lich eben­so, dass den Gemein­den durch die Ein­schal­tung eines Drit­ten eine (umfas­sen­de) finan­zi­el­le Ent­las­tung von den Kos­ten der Erschlie­ßung ermög­licht wird, um dadurch im Inter­es­se der Bau­wil­li­gen die Bereit­stel­lung von Bau­land zu erleich­tern und zu beschleu­ni­gen [10]. Die­ser gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on trägt der modi­fi­zier­te Erschlie­ßungs­ver­trag Rech­nung. Er erlaubt auch in den Fäl­len, in denen sich die Erschlie­ßung für den Inves­tor nicht rech­nen wür­de, weil er die ihm ent­ste­hen­den Kos­ten nicht oder nicht aus­rei­chend auf die Anlie­ger über­wäl­zen kann, eine beschleu­nig­te Erschlie­ßung und finan­zi­el­le Ent­las­tung der Gemein­den bei vor­teils­ge­rech­ter Betei­li­gung aller Anlie­ger unter Wah­rung der Schutz­funk­ti­on des Bei­trags­rechts.

Ein Ver­bot der Bei­trags­fi­nan­zie­rung im Anwen­dungs­be­reich des § 124 Bau­GB kann schließ­lich auch nicht mit Erfolg dar­auf gestützt wer­den, dass die die Bei­trags­hö­he bestim­men­den Her­stel­lungs­ent­schei­dun­gen von der Gemein­de und nicht von einem Drit­ten getrof­fen wer­den müss­ten und daher nur für die in „Eigen­re­gie“ durch­ge­führ­te Erschlie­ßung, bei der die Gemein­de „das Heft in der Hand habe“, Bei­trä­ge erho­ben wer­den könn­ten [11]. Abge­se­hen davon, dass die Gemein­de auch bei der Erschlie­ßung in Fremd­re­gie regel­mä­ßig die Aus­füh­rungs­pla­nung zur Kennt­nis erhält und geneh­mi­gen muss, und abge­se­hen davon, dass sie auch bei einer Erschlie­ßung in „Eigen­re­gie“ unter Ein­schal­tung eines Gene­ral­un­ter­neh­mers das Heft ein Stück weit aus der Hand gibt, greift dann, wenn die pri­vat­recht­li­che Refi­nan­zie­rung des Erschlie­ßungs­trä­gers durch Bei­trä­ge „ergänzt“ wird, die aus § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB ableit­ba­re Beschrän­kung des bei­trags­fä­hi­gen Auf­wan­des auf das kos­ten­mä­ßig Erfor­der­li­che, die den Bei­trags­pflich­ti­gen vor grob unan­ge­mes­se­nen Belas­tun­gen schützt [12]. Auch inso­weit stellt sich der dem Bei­trags­recht unter­lie­gen­de Fremd­an­lie­ger bes­ser als der Fremd­an­lie­ger, der sich dem Erschlie­ßungs­trä­ger ver­trag­lich zur Kos­ten­tra­gung ver­pflich­tet hat.

Die Kos­ten­klau­sel schei­tert nicht an den an eine wirk­sa­me Ablö­sungs­ver­ein­ba­rung zu stel­len­den bun­des­recht­li­chen Anfor­de­run­gen. Die im Erschlie­ßungs­ver­trag gewähl­te Abwick­lung des dem Erschlie­ßungs­trä­ger gegen die Gemein­de zuste­hen­den Erstat­tungs­an­spruchs kann so erfol­gen, dass die Gemein­de dem Erschlie­ßungs­trä­ger die auf die Grund­stü­cke der Fremd­an­lie­ger ent­fal­len­den Bei­trä­ge nach deren Ein­zie­hung aus­zahlt, wobei die Erschlie­ßungs­bei­trä­ge der Fremd­an­lie­ger, die mit dem Erschlie­ßungs­trä­ger Ver­trä­ge über den Kos­ten­er­satz abge­schlos­sen haben, als gemäß § 133 Abs. 3 Satz 5 Bau­GB abge­löst gel­ten und der Ablö­sungs­be­trag auf den im Übri­gen bestehen­den Erstat­tungs­an­spruch ange­rech­net wird [13]. Eine die­sen Grund­sät­zen ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung haben die Gemein­de und der Erschlie­ßungs­trä­ger in § 11 Abs. 3 und 4 des Erschlie­ßungs­ver­trags getrof­fen. Im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses lagen mit § 11 der Erschlie­ßungs­bei­trags­sat­zung der Gemein­de auch aus­rei­chen­de „Bestim­mun­gen“ im Sin­ne des § 133 Abs. 3 Satz 5 Bau­GB über die Zuläs­sig­keit einer Ablö­sungs­ver­ein­ba­rung und die Berech­nung des Ablö­sungs­be­tra­ges vor [14]. Unschäd­lich ist in die­sem Zusam­men­hang, dass nach § 10 Abs. 3 des Erschlie­ßungs­ver­trags dem Erschlie­ßungs­trä­ger gestat­tet ist, die Fremd­an­lie­ger, die sich ihm gegen­über ver­trag­lich zur Kos­ten­über­nah­me ver­pflich­tet haben, über die bei­trags­fä­hi­gen Kos­ten hin­aus zu belas­ten. Die­se Ver­ein­ba­rung bleibt ohne Aus­wir­kun­gen auf die Höhe des bei­trags­fä­hi­gen Erschlie­ßungs­auf­wan­des und die Berech­nung des Ablö­sung­be­tra­ges.

Der Erschlie­ßungs­ver­trag ist wirk­sam, obwohl zwi­schen der Gemein­de und dem Erschlie­ßungs­trä­ger 1999 ein (ech­ter) Erschlie­ßungs­ver­trag ohne Kos­ten­ver­ein­ba­rung geschlos­sen wor­den war. Ob der Ansicht des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts in Lüne­burg [15] zu fol­gen ist, wonach die Modi­fi­zie­rung eines Erschlie­ßungs­ver­trags grund­sätz­lich schon in dem auf die Erschlie­ßung des Bau­ge­biets aus­ge­rich­te­ten Ver­trag erfol­gen muss und nach­träg­lich nur in Betracht kommt, wenn der ent­spre­chen­de Wil­le der Ver­trags­par­tei­en bereits im Erschlie­ßungs­ver­trag zum Aus­druck kommt, kann das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt eben­so wie das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt dahin­ste­hen las­sen. Denn nach der Aus­le­gung durch das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, die – vor­be­halt­lich hier nicht ersicht­li­cher Ver­stö­ße gegen all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder gesetz­li­che Aus­le­gungs­re­geln – das Revi­si­ons­ge­richt bin­det [16], lässt sich § 12 Abs. 3 des städ­te­bau­li­chen Ver­trags vom 21.12.1999 ein Vor­be­halt der spä­te­ren Modi­fi­zie­rung ent­neh­men. Davon abge­se­hen kann eine zeit­li­che Begren­zung des Rechts zur nach­träg­li­chen Modi­fi­zie­rung eines ursprüng­lich ohne Kos­ten­ab­re­de abge­schlos­se­nen Ver­trags nur in Betracht gezo­gen wer­den, wenn mit der Her­stel­lung der Erschlie­ßungs­an­la­ge im Zeit­punkt der Ver­trags­mo­di­fi­ka­ti­on bereits begon­nen wur­de, was hier nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts nicht der Fall war.

Nicht zu bean­stan­den ist schließ­lich, dass das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt als bei­trags­fä­hi­gen Erschlie­ßungs­auf­wand nicht nur die Kos­ten ange­se­hen hat, die die Gemein­de an den Erschlie­ßungs­trä­ger „kas­sen­wirk­sam“ auf des­sen Anfor­de­rung hin gezahlt hat, son­dern auch die von Fremd­an­lie­gern an den Erschlie­ßungs­trä­ger auf­grund geschlos­se­ner Werk­ver­trä­ge ent­rich­te­ten und im Ver­hält­nis der Gemein­de zum Erschlie­ßungs­trä­ger ver­rech­ne­ten Beträ­ge. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Rhein­land-Pfalz [17] hat im vor­lie­gen­den Fall unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 22.03.1996 [18] zutref­fend aus­ge­führt, dass ein bei­trags­fä­hi­ger Auf­wand in Höhe der Gesamt­kos­ten für die Her­stel­lung der Erschlie­ßungs­an­la­ge dann ent­steht, wenn sich die Gemein­de nicht nur zur Erstat­tung der aus­schließ­lich den Grund­stü­cken der Fremd­an­lie­ger zuzu­ord­nen­den Erschlie­ßungs­kos­ten ver­pflich­tet, son­dern zur Erstat­tung des gesam­ten für die betref­fen­de Erschlie­ßungs­an­la­ge ent­ste­hen­den bei­trags­fä­hi­gen Erschlie­ßungs­auf­wands. Dass eine sol­che umfas­sen­de Kos­ten­er­stat­tung zwi­schen der Gemein­de und dem Erschlie­ßungs­trä­ger ver­ein­bart wur­de, und es sich bei der Ver­rech­nung nur um eine Abwick­lungs­mo­da­li­tät der Kos­ten­er­stat­tung han­delt, hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt § 11 des Erschlie­ßungs­ver­trags ent­nom­men. Rechts­feh­ler, die die Bin­dungs­wir­kung die­ser Ver­trags­aus­le­gung ent­fal­len las­sen wür­den, sind weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

Ein Ver­stoß gegen ver­ga­be­recht­li­che Vor­schrif­ten des revi­si­blen Rechts ist eben­falls nicht in Betracht zu zie­hen, und ein etwai­ger Ver­stoß gegen das Gemein­de­haus­halts­recht führt nicht zur Nich­tig­keit des Erschlie­ßungs­ver­trags mit der für die Ent­ste­hung bei­trags­fä­hi­gen Auf­wan­des maß­geb­li­chen Kos­ten­ab­re­de. Nach den Fest­stel­lun­gen lagen die Gesamt­kos­ten der Her­stel­lung aller Erschlie­ßungs­an­la­gen unter­halb des für Bau­auf­trä­ge gel­ten­den Schwel­len­wer­tes von 5 Mio. € (vgl. § 2 der im Zeit­punkt des Abschlus­ses des Erschlie­ßungs­ver­trags maß­geb­li­chen Ver­ga­be­ver­ord­nung vom 09.01.2001 [19]). Erst bei Errei­chen die­ses Schwel­len­wer­tes gel­ten die Vor­ga­ben der die Ver­ga­be-Richt­li­nie 93/​37/​EWG vom 14.06.1993 [20] umset­zen­den Vor­schrif­ten der §§ 97 bis 129b GWB. Unter­halb der Schwel­len­wer­te kom­men in ers­ter Linie bun­des- oder lan­des­haus­halts­recht­li­che Vor­schrif­ten zur Anwen­dung [21]. Für Fäl­le mit grenz­über­schrei­ten­dem Bezug wird zudem auch bei unter­schwel­li­gen Auf­trä­gen die Anwen­dung uni­ons­recht­li­cher Vor­schrif­ten dis­ku­tiert [22]. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Rhein­land-Pfalz hat daher vor­lie­gend zu Recht nur die Aus­wir­kun­gen des von ihm unter­stell­ten Ver­sto­ßes gegen eine kraft der lan­des­recht­li­chen Gemein­de­haus­halts­ver­ord­nung bestehen­de Aus­schrei­bungs­pflicht geprüft und die Nich­tig­keit des Erschlie­ßungs­ver­trags wegen eines Ver­sto­ßes gegen revi­si­bles Recht nicht in Betracht gezo­gen.

In Über­ein­stim­mung mit der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts steht auch die Rechts­auf­fas­sung des OVG Rhein­land-Pfalz, dass der Her­stel­lungs­auf­wand einer Erschlie­ßungs­an­la­ge nur dann nicht (in vol­ler Höhe) bei­trags­fä­hig sei, wenn die auf die Bei­trags­pflich­ti­gen umge­leg­ten Kos­ten wegen des – unter­stell­ten – ver­ga­be­rechts­wid­ri­gen Ver­zichts auf eine Aus­schrei­bung eine grob unan­ge­mes­se­ne Höhe errei­chen wür­den. Mit Bun­des­recht nicht ver­ein­bar ist aber die Annah­me im Beru­fungs­ur­teil, ein Ver­stoß gegen die­se äußers­te Gren­ze kön­ne ohne wei­te­re Sach­auf­klä­rung schon des­we­gen ver­neint wer­den, weil es die Klä­ge­rin inso­weit an sub­stan­ti­ier­ten Dar­le­gun­gen habe feh­len las­sen.

Män­gel des Ver­ga­be­ver­fah­rens füh­ren nicht gleich­sam auto­ma­tisch zur Rechts­wid­rig­keit der Bei­trags­er­he­bung. Das Bei­trags­recht knüpft die Recht­mä­ßig­keit der Bei­trags­er­he­bung nicht an die Ein­hal­tung ver­ga­be­recht­li­cher Vor­schrif­ten. Davon abge­se­hen weist auch das Ver­ga­be­recht selbst kei­ne bei­trags­recht­li­chen Bezü­ge auf. Es trägt dem Schutz der öffent­li­chen Haus­hal­te Rech­nung und dient dar­über hin­aus der Wah­rung des lau­te­ren Wett­be­werbs [23]. Hier­von aus­ge­hend ent­fal­tet es auch Schutz­wir­kung zuguns­ten des Bie­ters als Teil­neh­mer am Wett­be­werb. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de dritt­schüt­zen­de Wir­kung kommt dem Ver­ga­be­recht hin­ge­gen nicht zu. Der Bei­trags­schuld­ner ist nicht Markt­teil­neh­mer, son­dern nur mit­tel­bar Betrof­fe­ner. Er ist daher dar­auf beschränkt, einen Ver­stoß gegen ver­ga­be­recht­li­che Vor­schrif­ten im Rah­men der Anfech­tung des Bei­trags­be­scheids mit der Rüge, durch den Ver­stoß sei­en unan­ge­mes­se­ne Mehr­kos­ten ent­stan­den, gel­tend zu machen. Ein­schlä­gi­ge Rechts­norm hier­für ist § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB ent­spre­chend anwend­bar, wenn nicht die Erfor­der­lich­keit der Anla­ge, son­dern die Ange­mes­sen­heit und in die­sem Sin­ne die Erfor­der­lich­keit der ange­fal­le­nen Kos­ten in Fra­ge steht. Der in § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB zum Aus­druck kom­men­de all­ge­mei­ne bei­trags­recht­li­che Grund­satz der spar­sa­men und wirt­schaft­li­chen Haus­halts­füh­rung bei Anla­gen, die der Bei­trags­pflicht unter­lie­gen, trägt über ihren dem Gemein­in­ter­es­se die­nen­den Zweck hin­aus den Indi­vi­dual­in­ter­es­sen der bei­trags­pflich­ti­gen Eigen­tü­mer und Erb­bau­be­rech­tig­ten der von einer Anla­ge erschlos­se­nen Grund­stü­cke Rech­nung. Die­sen Betrof­fe­nen kommt es in ers­ter Linie zugu­te, wenn das Gesetz und ins­be­son­de­re § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB dafür Sor­ge tra­gen, dass sich der bei­trags­fä­hi­ge Erschlie­ßungs­auf­wand in den Gren­zen des nach Lage der Din­ge Ange­mes­se­nen hält [24]. Bei der Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit kommt der Gemein­de ein wei­ter Ent­schei­dungs­spiel­raum zu. Dem­ge­mäß wird für die Erfor­der­lich­keit der auf­ge­wen­de­ten Kos­ten im Sin­ne des § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB ledig­lich eine äußers­te Gren­ze mar­kiert. Sie ist erst dann über­schrit­ten, wenn sich die Gemein­de ohne recht­fer­ti­gen­de Grün­de nicht an das Gebot der Wirt­schaft­lich­keit gehal­ten hat und dadurch augen­fäl­li­ge Mehr­kos­ten ent­stan­den sind, das heißt, wenn die Kos­ten in für die Gemein­de erkenn­ba­rer Wei­se eine grob unan­ge­mes­se­ne Höhe erreicht haben, also sach­lich schlecht­hin unver­tret­bar sind [25].

Für ein Abrü­cken von dem Merk­mal der „gro­ben Unan­ge­mes­sen­heit“ für den Fall eines Ver­sto­ßes gegen das Ver­ga­be­recht sieht das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt kei­nen Anlass. Die For­de­rung nach einer Sen­kung der Ange­mes­sen­heits­schwel­le in die­sen Fäl­len mit der Begrün­dung, ande­ren­falls bestehe die Gefahr, dass das Ver­ga­be­recht zu einer „lee­ren Hül­se“ wer­de [26], über­sieht, dass die Vor­schrif­ten des Ver­ga­be­rechts gera­de nicht dem Indi­vi­dual­in­ter­es­se des Bei­trags­pflich­ti­gen die­nen und es daher nicht Auf­ga­be des Bei­trags­rechts sein kann, Ver­stö­ße gegen die­se Vor­schrif­ten in beson­de­rer Wei­se zu sank­tio­nie­ren. Es trifft auch nicht zu, dass Ver­stö­ße gegen das Ver­ga­be­recht bei Bei­be­hal­tung des Maß­sta­bes der „gro­ben Unan­ge­mes­sen­heit“ bei­trags­recht­lich fol­gen­los blei­ben wür­den. Bereits in sei­ner grund­le­gen­den Ent­schei­dung zur ent­spre­chen­den Anwend­bar­keit des § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB [27], die die Ange­mes­sen­heit der Grund­er­werbs­kos­ten betraf, hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt betont, dass es auf die sach­li­che Ver­tret­bar­keit der Mehr­kos­ten ankom­me und die Recht­fer­ti­gungs­grün­de für eine für die Gemein­de erkenn­ba­re Über­schrei­tung der Ver­kehrs­wer­te beim Grund­er­werb umso gewich­ti­ger sein müss­ten, je beträcht­li­cher die Mehr­kos­ten sei­en. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt der Gemein­de einen wei­ten Ent­schei­dungs­spiel­raum zuge­stan­den, der es auch recht­fer­ti­gen kann, die Ver­kehrs­wer­te unter Umstän­den beträcht­lich zu über­schrei­ten. Die­se im Hin­blick auf den Grund­er­werb ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze füh­ren auch im Zusam­men­hang mit dem Ver­ga­be­recht und etwai­gen Ver­ga­be­rechts­ver­stö­ßen zu sach­ge­rech­ten Ergeb­nis­sen.

Nimmt die Gemein­de eine nach dem Ver­ga­be­recht vor­ge­schrie­be­ne Aus­schrei­bung ord­nungs­ge­mäß vor und ent­schei­det sie sich für den bil­ligs­ten Anbie­ter, indi­ziert das die Erfor­der­lich­keit der Kos­ten. In einer sol­chen Fall­ge­stal­tung ist es Sache des Klä­gers, Anhalts­punk­te vor­zu­tra­gen, die dafür spre­chen, dass die Kos­ten gleich­wohl eine grob unan­ge­mes­se­ne Höhe errei­chen. Ent­schei­det sich die Gemein­de nicht für das bil­ligs­te Ange­bot, son­dern für ein Ange­bot, das (augen­fäl­lig) höhe­re Her­stel­lungs­kos­ten als ande­re Ange­bo­te vor­sieht, müs­sen sach­lich ver­tret­ba­re Grün­de vor­lie­gen, die das Ange­bot gleich­wohl als wirt­schaft­lich erschei­nen las­sen. Sol­che Grün­de kön­nen neben dem Preis z.B. Qua­li­tät, tech­ni­scher Wert, Ästhe­tik, Zweck­mä­ßig­keit, Umwelt­ei­gen­schaf­ten, Betriebs- und Fol­ge­kos­ten, Ren­ta­bi­li­tät, Kun­den­dienst, tech­ni­sche Hil­fe und Aus­füh­rungs­fris­ten sein [28]. Bei der Ent­schei­dung, wel­chem Gesichts­punkt die Gemein­de den Vor­zug gibt, steht ihr ein (wei­ter) Ent­schei­dungs­spiel­raum zu, wobei auch inso­weit die Recht­fer­ti­gungs­grün­de für die Wahl des teu­re­ren Ange­bots umso gewich­ti­ger sein müs­sen, je grö­ßer der Abstand zum nächst­güns­ti­gen Ange­bot ist. Dabei ergibt sich aus der Natur der Sache, dass der Abga­ben­schuld­ner regel­mä­ßig nicht in der Lage sein wird, die Unan­ge­mes­sen­heit der Kos­ten dar­zu­le­gen. Es ist daher Sache der Gemein­de, die in ihre Ein­fluss- und Ver­ant­wor­tungs­sphä­re fal­len­den Grün­de zu benen­nen, die sie ver­an­lasst haben, sich für ein teu­re­res Ange­bot zu ent­schei­den. Ver­mag sie sol­che nicht zu benen­nen oder erwei­sen sie sich – gege­be­nen­falls nach ent­spre­chen­der Sach­auf­klä­rung durch das Gericht – als nicht trag­fä­hig, ist der Zuschlag für das teu­re­re Ange­bot schlecht­hin unver­tret­bar und sind die dadurch ver­ur­sach­ten Mehr­kos­ten grob unan­ge­mes­sen.

Hat die Gemein­de – wie hier vom Beru­fungs­ge­richt unter­stellt – eine nach dem Ver­ga­be­recht vor­zu­neh­men­de Aus­schrei­bung nicht durch­ge­führt oder ist ein Ver­ga­be­ver­fah­ren mit Feh­lern behaf­tet, fehlt es von vorn­her­ein an der von einem ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führ­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren aus­ge­hen­den Indi­zwir­kung für die Erfor­der­lich­keit der Kos­ten. Dar­aus folgt – wie oben aus­ge­führt – zwar noch nicht die Rechts­wid­rig­keit des Bei­trags­be­schei­des oder eine Ände­rung des bei der Über­prü­fung der Erfor­der­lich­keit der Kos­ten gel­ten­den recht­li­chen Maß­sta­bes. Die feh­len­de Ein­hal­tung der ver­ga­be­recht­li­chen Vor­schrif­ten macht es aber erfor­der­lich, dem Ein­wand, durch den Ver­ga­be­rechts­ver­stoß sei­en augen­fäl­li­ge Mehr­kos­ten ent­stan­den, nach­zu­ge­hen und ihn im gericht­li­chen Ver­fah­ren zu klä­ren.

Das Beru­fungs­ge­richt hat eine Sach­ver­halts­klä­rung mit dem Hin­weis dar­auf, dass die Gemein­de Mehr­kos­ten bestrit­ten und die Klä­ge­rin eine grob unan­ge­mes­se­ne Höhe der Kos­ten nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt habe, als von Amts wegen nicht ver­an­lasst ange­se­hen. Dies steht mit den im Ver­wal­tungs­pro­zess gel­ten­den Grund­sät­zen der Amts­er­mitt­lung und der rich­ter­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung nicht in Ein­klang. In dem vom Unter­su­chungs­grund­satz beherrsch­ten Ver­wal­tungs­pro­zess ist es Auf­ga­be des Gerichts, von sich aus den maß­geb­li­chen Sach­ver­halt zu ermit­teln, dazu von Amts wegen die erfor­der­li­chen Sach­ver­halts­auf­klä­run­gen zu betrei­ben und sich sei­ne eige­ne Über­zeu­gung zu bil­den (§ 86 Abs. 1 Satz 1, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die den Betei­lig­ten dabei auf­er­leg­te Mit­wir­kungs­pflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO) ent­bin­det das Gericht daher grund­sätz­lich nicht von sei­ner eige­nen Auf­klä­rungs­pflicht. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist aller­dings geklärt, dass die gericht­li­che Auf­klä­rungs­pflicht dort ihre Gren­ze fin­det, wo das Vor­brin­gen des Klä­gers kei­nen tat­säch­li­chen Anlass zu wei­te­rer Sach­auf­klä­rung bie­tet, und dass eine Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflich­ten durch die Betei­lig­ten die Anfor­de­run­gen an die Ermitt­lungs­pflicht des Gerichts her­ab­set­zen kann [29]. Nach die­sen Maß­stä­ben hät­te das Beru­fungs­ge­richt die kos­ten­mä­ßi­ge Ange­mes­sen­heit im Sin­ne des § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB ohne wei­te­re Sach­auf­klä­rung nicht beja­hen dür­fen.

Die Annah­me einer Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht der Klä­ge­rin durch das Beru­fungs­ge­richt lässt unbe­rück­sich­tigt, dass es wegen des – unter­stell­ten – Ver­sto­ßes gegen eine Aus­schrei­bungs­pflicht an der von einem ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führ­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren aus­ge­hen­den Indi­zwir­kung für die Erfor­der­lich­keit der Kos­ten fehlt und des­we­gen Anlass zur Klä­rung der Ange­mes­sen­heit der Erschlie­ßungs­kos­ten bestand. Die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts über­sieht zudem, dass der Rechts­ver­stoß nicht in der Sphä­re und dem Ver­ant­wor­tungs­be­reich der Klä­ge­rin als Bei­trags­schuld­ne­rin, son­dern der beklag­ten Gemein­de als Bei­trags­gläu­bi­ge­rin sei­nen Ursprung hat­te. Der Bei­trags­schuld­ner wird – anders als die Gemein­de – regel­mä­ßig nicht über die zur Beur­tei­lung der Erfor­der­lich­keit der Kos­ten bzw. der Recht­mä­ßig­keit des Ver­ga­be­ver­fah­rens not­wen­di­gen Kennt­nis­se und Infor­ma­tio­nen ver­fü­gen und daher nicht in der Lage sein, sein Vor­brin­gen, es sei­en durch den von der Gemein­de zu ver­ant­wor­ten­den Feh­ler bei der Ver­ga­be des Erschlie­ßungs­auf­trags sach­lich nicht ver­tret­ba­re Mehr­kos­ten ent­stan­den, durch wei­te­re tat­säch­li­che Anga­ben zu sub­stan­ti­ie­ren. Eben­so wenig wird er Kennt­nis­se dar­über haben, wie hoch die umge­leg­ten durch­schnitt­li­chen Kos­ten bei ver­gleich­ba­ren Erschlie­ßungs­an­la­gen der Gemein­de oder in ande­ren Gemein­den sind. Über die­se Infor­ma­tio­nen ver­fügt aber regel­mä­ßig die Gemein­de, wes­halb es in ers­ter Linie ihre Sache ist, dar­zu­le­gen, dass trotz des ver­ga­be­rechts­wid­ri­gen Ver­fah­rens die ent­stan­de­nen Kos­ten sach- und markt­ge­recht sind. Ob dar­über hin­aus wei­te­re Ermitt­lun­gen, etwa durch Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens über die Ange­mes­sen­heit der Kos­ten, erfor­der­lich sind, hängt von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab.

Dass das Beru­fungs­ge­richt auch den „vor­ge­leg­ten Unter­la­gen“ kei­ne grob unan­ge­mes­se­nen Mehr­kos­ten ent­neh­men konn­te, führt zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung. Denn die­ser pau­scha­le Hin­weis ist vor dem Hin­ter­grund der vom Beru­fungs­ge­richt zu Unrecht ange­nom­me­nen Ein­schrän­kung der Amts­er­mitt­lungs­pflicht zu sehen und des­we­gen nicht aus­sa­ge­kräf­tig.

Die feh­ler­haf­te Beur­tei­lung der Mit­wir­kungs­pflicht erfasst nicht nur den Erschlie­ßungs­bei­trags­be­scheid, son­dern auch den auf §§ 135a bis 135c Bau­GB gestütz­ten Bescheid über die Kos­ten­er­stat­tungs­be­trä­ge für die Durch­füh­rung von zuge­ord­ne­ten Aus­gleichs- und Ersatz­maß­nah­men, auf den § 129 Abs. 1 Satz 1 Bau­GB eben­falls – in dop­pel­ter Ana­lo­gie – Anwen­dung fin­det.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 30. Janu­ar 2013 – 9 C 11.11

  1. Be­stä­ti­gung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung, vgl. BVerwG, Ur­teil vom 22.03.1996 – 8 C 17.94, BVerw­GE 101, 12, 22 f.[]
  2. im An­schluss an BVerwG, Ur­teil vom 14.12.1979 – 4 C 28.76, BVerw­GE 59, 249, 252 f.[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.12.2010 – 9 C 8.09, BVerw­GE 138, 244 Rn. 31 m.w.N.[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.1996 – 8 C 17.94, BVerw­GE 101, 12, 22 f.[]
  5. Drie­haus, Erschlie­ßungs- und Aus­bau­bei­trä­ge, 9. Aufl.2012, § 6 Rn. 13 f.[]
  6. BVerwG, a.a.O. Rn. 48[]
  7. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 23.04.1969 – 4 C 15.67, Buch­holz 406.11 § 132 BBauG Nr. 4 S. 2 f., vom 22.08.1975 – 4 C 7.73, BVerw­GE 49, 125, 127 f. und vom 01.12.2010 a.a.O. Rn. 45[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.12.2010 a.a.O. Rn. 44[]
  9. BT-Drs. 12/​3944 S. 24, l. Sp. und S. 29, r. Sp.; Urteil vom 01.12.2010 a.a.O. Rn. 40[]
  10. BT-Drs. a.a.O.[]
  11. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.08.2009 – 15 A 2267/​07; Drie­haus a.a.O. Rn. 14[]
  12. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1979 – 4 C 28.76, BVerw­GE 59, 249, 253[]
  13. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.1996 – 8 C 17.94, BVerw­GE 101, 12, 23 f.[]
  14. vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 27.01.1982 – 8 C 24.81, BVerw­GE 64, 361, 364 f., 368[]
  15. Nds. OVG, Beschluss vom 25.06.2008 – 9 ME 453/​07, NVwZ-RR 2009, 260[]
  16. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 19.02.1982 – 8 C 27.81, BVerw­GE 65, 61, 69; und vom 01.12.1989 – 8 C 17.87, BVerw­GE 84, 157, 162[]
  17. OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 03.11.2010 – OVG 6 A 10699/​10[]
  18. BVerwG, a.a.O. S. 23[]
  19. BGBl I S. 110[]
  20. ABl EG Nr. L 199 S. 54[]
  21. Glahs, in: Messerschmidt/​Voit, Pri­va­tes Bau­recht, 2. Aufl.2012, Ver­ga­be­recht Einl. Rn. 8a f.; Harm­s/­Schmidt-Wott­rich, LKV 2011, 537, 542[]
  22. Grzi­wotz, in: Ernst/​Zinkahn/​Bielenberg/​Krautzberger, Bau­GB, Stand Sep­tem­ber 2012, § 124 Rn. 91; Löhr, in: Battis/​Krautzberger/​Löhr, Bau­GB, 11. Aufl.2009, § 124 Rn. 13c; zur mög­li­chen Aus­schrei­bungs­pflicht von Bau­leis­tun­gen durch den Erschlie­ßungs­trä­ger vgl. Bur­meis­ter, Pra­xis­hand­buch Städ­te­bau­li­che Ver­trä­ge, 2. Aufl.2005, Rn. 219[]
  23. vgl. Glahs a.a.O. Einl. Rn. 2 f.[]
  24. BVerwG, Urteil vom 14.12.1979 – 4 C 28.76, BVerw­GE 59, 249, 252 f.[]
  25. BVerwG, Urtei­le vom 14.12.1979 a.a.O.; vom 13.12.1985 – 8 C 66.84, NVwZ 1986, 925, 927, inso­weit nicht ver­öf­fent­licht in Buch­holz 406.11 § 128 BBauG Nr. 35; und vom 10.11.1989 – 8 C 50.88, Buch­holz 406.11 § 131 Bau­GB Nr. 81 S. 46 f.; Beschlüs­se vom 30.04.1997 – 8 B 105.97, inso­weit nicht ver­öf­fent­licht in Buch­holz 401.9 Bei­trä­ge Nr. 38 und vom 18.07.2001 – 9 B 23.01, Buch­holz 406.11 § 132 Bau­GB Nr. 49 S. 3[]
  26. Nds. OVG, Urteil vom 25.11.1999 – 9 L 1832/​99[]
  27. BVerwG, Urteil vom 14.12.1979 a.a.O. S. 253[]
  28. Dre­her, in: Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, 4. Aufl.2007, § 97 GWB Rn. 219; Eiding, in: Spannowsky/​Uechtritz, Bau­GB, Stand 1.12.2012, § 129 Rn. 25[]
  29. vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.1999 – 9 C 36.98, BVerw­GE 109, 174, 177[]